في مصر وفي ضوء التعديل الوارد بالقرار بقانون رقم (168) لسنة 1998 ، فان الحكم الصادر بعدم الدستورية ينفذ بأثر رجعي مطلق (وهذا هو الأصل) ، أو مقيد يحدده حكم المحكمة الدستورية العليا – وذلك بالنسبة للمواد غير الضريبية - ، وبأثر فوري ومباشر بالنسبة للأحكام الصادرة في المواد الضريبية ، وبأثر رجعي مطلق بالنسبة للأحكام الصادرة في المواد الجنائية ، وبالنسبة لعدم دستورية النصوص الجنائية فإن العقوبة الموقعة استناداً إلى نص جنائي قضت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستوريته ، تعد كأن لم تكن ، حتى ولو كان الحكم الجنائي باتاً ، اما بالنسبة للمسائل غير الجنائية فتصطدم الرجعية بالحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدوره بحكم حاز قوة الامر المقضي ، أو بانقضاء مدة التقادم، بحيث لا ينفذ الحكم بعدم الدستورية بالنسبة لهذه الحقوق والمراكز ، بل ستبقى على حالها ، كما لو لم يصدر حكم بعدم الدستورية بشأنها ، ولعل المشرع بذلك أراد المحافظة على حقوق الغير المكتسبة والمحافظة على حجية الأحكام التي تمنع إعادة الفصل في ذات الدعوى التي سبق الفصل فيها ، وتتطلب احترام الحكم الصادر في الدعاوى الاخرى التي يثار فيها مضمونه كمسألة أولية ، وبذلك يكون المشرع قد أوجد التوازن بين الشرعية والحقوق المكتسبة (1). والسؤال الذي يطرح نفسه بهذا الصدد هل يستطيع المتضرر من النص المقضي بعدم دستوريته أن ينفذ هذا النص بمقابل ؟ أي هل يستطيع من سلبت حقوقه بنصوص قضي بعدم دستوريتها أن يلجأ إلى طريق التعويض ، إذا أستحال عليه التنفيذ العيني لأصطدامه بحكم حاز قوة الأمر المقضي او لانقضاء هذه الحقوق بالتقادم ؟  إن الإجابة التي تتفق مع طبائع الأمور ومسار العدالة هي بالإيجاب ، فلو أخذنا قانون الإصلاح الزراعي وتعديلاته كمثال ، فلو أفترضنا أنه قد صدر حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية قانون الاصلاح الزراعي وتعديلاته ، فإن هذا الحكم لن ينفذ بأثر رجعي ذلك أن المنتفعين بهذا القانون ممكن أن  يكونوا قد أكتسبوا ملكية الأراضي المستولى عليها بالتطبيق لقانون الإصلاح الزراعي ، سيكونون قد أكتسبوا ملكيتها بالتقادم الطويل المكسب للملكية (خمسة عشر عاماً) ، ان السؤال الذي سيطرح نفسه في هذه الحالة بالنسبة لهؤلاء المستولى على أراضيهم ماذا هم فاعلون ؟ ان أراضيهم تم الاستيلاء عليها بموجب قانون قضي بعدم دستوريته ثم هم لا يستطيعون استردادها (التنفيذ العيني) لأن واضعي اليد عليها اكتسبوا ملكيتها بالتقادم ، فكيف يمكن تنفيذ الحكم بعدم الدستورية بالنسبة لهم ؟ يمكن القول ، إن هؤلاء الملاك ليس أمامهم الا طريق التنفيذ بمقابل وهو طريق التعويض، وان دعاوى التعويض سترفع في النظام الدستوري الحالي في مصر امام محاكم القضاء الإداري – وان كان هناك دعوة من بعض الفقه المصري إلى جعلها من اختصاص المحكمة الدستورية

 العليا – (2) ، فسترفع هذه القضايا امام محاكم القضاء الإداري بالتعويض ، وسيكون الخصوم في هذه الدعاوى الملاك من ناحية والدولة من ناحية اخرى (الوزير الذي يمثل الوزارة التي نفذت النصوص المقضي بعدم دستوريتها – وزير الزراعة مثلاً في حالة قانون الاصلاح الزراعي)، كما سيكون المدعى عليهم فيها الذين أكتسبوا الحقوق إستناداً الى النص المقضي بعدم دستوريته . ويجب أن يحكم في هذه الدعاوى بالتعويض ولا يحاج في ذلك بأن الملاك حصلوا على تعويضات في حينه إذ كانت تعويضات رمزية . هذا فضلاً عن أن التطبيق القانوني السليم يقتضي أن يقدر التعويض بأسعار الوقت الذي قضي فيه بعدم الدستورية لا وقت الاستيلاء على هذه الأراضي ، والفرق بين السعرين كبير إذ يتم قياس ذلك على الحالة التي تستولي فيها الدولة على أراضي للمنفعة العامة بإجراءات باطلة ، إذ يقدر التعويض على أساس أسعار وقت صدور قرار الاستيلاء الصحيح لا وقت الاستيلاء المعيب ، ويمكن أن تؤسس مسؤولية الدولة عن التعويض على نظرية الخطأ وعلى مبدأ المساواة بين المواطنين في تحمل الأعباء العامة (3). إن الشيء الوحيد الذي يمكن أن تصطدم به فكرة مسؤولية الدولة عن التعويض هو المبدأ القائل بعدم مسؤولية الدولة عن أعمال السلطة التشريعية – إلا أن هذا المبدأ شهد تطوراً ملحوظاً على يد الفقه والقضاء المصريين أثمر عن اقرار مبدأ مسؤولية الدولة عن القوانين - ، وقد تعرض القضاء المدني في مصر بالفعل لدعوى المسؤولية عن القوانين على أساس الخطأ ، وفصل فيها اخيراً بالتعويض عن الاضرار التي تحدثها (4). إلا أن الواقع العملي يشير إلى غياب نظرية التعويض (مسؤولية الدولة عن القوانين) امام القضاء الدستوري عموماً وقضاء المحكمة الدستورية العليا خصوصاً ، إذ تقوم الرقابة القضائية على دستورية القوانين على أساس قيام القضاء بمراقبة المشرع في وظيفته الخاصة بسن القوانين ، وينتهي دور هذه الرقابة بالقضاء بدستورية أو بعدم دستورية القانون محل الطعن ، من دون أن يمتد إلى بحث الأضرار المادية أو الأدبية التي قد تترتب كأثر من الآثار المباشرة لصدور هذا القانون . ويرجع السبب الأساس في غياب نظرية التعويض أمام القضاء الدستوري إلى اعتبار هذا القضاء قضاء احتياطياً يختص ببحث مدى اتفاق أو مخالفة القانون للدستور ، من دون أن يمتد هذا الاختصاص إلى بحث العناصر الموضوعية للدعوى الأصلية المنظورة امام محكمة الموضوع ، والتي ثار بشأنها بحث عدم دستورية القانون كمسألة أولية لازمة للفصل في هذه الدعوى الأصلية. ونتيجة لهذا السبب تخلو النصوص المنظمة لاختصاص القضاء الدستوري من اختصاصه بنظر دعوى المسؤولية عن القوانين ، باعتبارها تتطلب بحثاً موضوعياً في عناصر المسؤولية : الخطأ، والضرر ، وعلاقة السببية بينهما (5). على أن هذا السبب – ونحن نؤيد في وجهة النظر هذه – الدكتور حنفي علي جبالي ، يجب ألا يقف عائقاً دون اختصاص القضاء الدستوري بدعوى المسؤولية ، ذلك لأنه اذا جاز القول بامتناع هذا الاختصاص نظراً لطبيعة القضاء الدستوري الاحتياطية ، فان ذلك لا يمنع من إسناده إليه بنص خاص ، لاسيما وان هذا القضاء الدستوري يراقب عمل المشرع من زاوية عنصر الخطأ المتمثل في مخالفة القوانين لأحكام الدستور (6). ولكن الاخذ بمبدأ مسؤولية الدولة عن القوانين في إطار النظام القضائي الدستوري المصري يستوجب أمرين :

اولهما : اعتراف النظام القانوني المصري القائم بفكرة المسؤولية عن القوانين ، وموضع هذا الاعتراف انما يكون في الدستور ذاته ، باعتبار ان الأمر يتعلق باحدى السلطات العامة في الدولة من ناحية ، وباعتبار أن الدستور هو مصدر السلطات جميعاً من ناحية اخرى .

وثانيهما : اسناد الاختصاص بدعوى المسؤولية في هذه الحالة للقضاء الدستوري باعتباره القضاء المختص أصلاً بمراقبة القانون ، حتى اذا ما ثبت خطأ المشرع أمكن الحكم بالتعويض عن هذا الخطأ اذا ما توافرت سائر شروط المسؤولية وهي الضرر وعلاقة السببية بين الخطأ والضرر (7).

وان اعتراف النظام القانوني المصري بدعوى المسؤولية عن القوانين هو بمثابة استكمال لبنيان المشروعية في دولة القانون باخضاع القانون لرقابة التعويض إلى جانب رقابة الإلغاء التي يعترف بها النظام القانوني المصري ممثلة في الدعوى الدستورية . ومما لا شك فيه أن جمع كلتا الدعويين : دعوى المسؤولية والدعوى الدستورية امام ذات القضاء المختص برقابة القانون يؤدي إلى تحقيق فوائد جمة لا حصر لها .  نخلص من ذلك ان الحكم الصادر بعدم الدستورية ينفذ بأثر رجعي على التفصيل السابق ، والأصل أن ينفذ عيناً وذلك بإعادة الحال إلى ما كان عليه قبل صدور النص المقضي بعدم دستوريته ، الا انه في الحالات التي يمتنع فيها ذلك لاصطدامه بحكم حاز قوة الأمر المقضي أو حق سقط بالتقادم ، ينفذ تنفيذاً بمقابل تلتزم به الدولة بالتعويض تأسيساً على قاعدة مسؤوليتها عن القوانين ، مع ملاحظة أن الدولة تلتزم بذلك التعويض ايضا حتى لو نفذ الحكم بعدم الدستورية بصورة فورية ومباشرة (في المسائل الجنائية) تأسيساً على القاعدة نفسها وهي مسؤوليتها عن القوانين ، وأنه لا يمكن الاحتجاج بعدم وجود قاضٍ مختص إذ يستطيع ذلك الان مجلس الدولة ، واذا ما تم الاخذ باقتراح بعض الفقه من قبل المشرع الدستوري ، فان المحكمة الدستورية العليا يمكن ان تؤدي هذا الدور وذلك بناءً على نص دستوري بهذا الخصوص (8). اما في الولايات المتحدة الأمريكية فان الحكم الصادر بعدم الدستورية ينفذ بأثر رجعي مطلق (وهذا هو الأصل) ، وقد أعملت المحكمة الاتحادية العليا قاعدة الأثر الرجعي في معظم أحكامها الا انها وجدت ان إعمال هذه القاعدة على إطلاقها يؤدي إلى العديد من الإشكالات القانونية لاصطدام تنفيذ الحكم بأثر رجعي بالحقوق والمراكز القانونية الناشئة والمستقرة في ظل القانون قبل القضاء بعدم دستوريته ، وهذا دعا إلى التسليم بضرورة تقييد هذه القاعدة – الأثر الرجعي – بالحقوق والمراكز القانونية المستقرة استناداً إلى نظرية الموظف الفعلي التي استند اليها القضاء الأمريكي لتصحيح نشاط الموظفين والهيئات الإدارية التي أقيمت بمقتضى القانون الذي حكم بعدم دستوريته ، أو استناداً الى حسن نية ذوي الشأن وضرورة مراعاة جانبهم (9). والسؤال الذي يثار هنا ايضاً انه اذا لم يتمكن المتضرر من النص المقضي بعدم دستوريته ان ينفذ هذا النص عينياً فهل يمكن أن ينفذه بمقابل ؟ أي هل يستطيع ان يلجأ إلى التعويض ، إذا استحال عليه التنفيذ العيني لاصطدام الحكم بعدم الدستورية بالحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدوره ؟ الإجابة على هذا السؤال تثير بدورها موضوع مسؤولية الدولة عن القوانين ، والواقع العملي يشير إلى ان الدول التي تعترف بفكرة خطأ المشرع – كالولايات المتحدة الأمريكية ومصر ، لا تعرف نظام المسئولية عن القوانين – في إطار النظام القضائي الدستوري , بل تؤدي نظرية خطأ المشرع دورها في مجرد إبطال العمل بالتشريع المخالف للدستور أو الامتناع عن تطبيقه ، دون ان يترتب على هذا الإبطال أو ذلك الامتناع تعويض المتضرر عن هذا التشريع . فهي لا تعرف نظرية المسؤولية عن القوانين بالرغم من اعتناقها فكرة خطأ المشرع (10). وفي العراق فانه بموجب القانون الأساسي العراقي لسنة 1925 ، فان أحكام المحكمة العليا الصادرة بعدم دستورية قانون تعد ملغية من تاريخ صدور قرار المحكمة (م 86/1) المعدلة ، أي ان هذه الأحكام تسري بأثر فوري ومباشر وليس بأثر رجعي ، ومن ثم تكون التصرفات والأحكام التي صدرت بالاستناد الى القانون المحكوم بعدم دستوريته في المدة السابقة على صدور حكم المحكمة العليا شرعية وصحيحة في آثارها كافة. ولقد علق على حكم هذه المادة في الفصل السابق وذكرنا بانه لا يتفق مع المبادئ القانونية المقررة فالحكم بعدم الدستورية هو حكم كاشف للمخالفة الدستورية وليس منشئاً لها ، إذ كيف يمكن ان ترتب آثار قانونية صحيحة على قانون باطل فالقاعدة العامة تقضي بان ما بني على باطل فهو باطل . وقد حاول المشرع الدستوري التخفيف من غلواء حكم هذه المادة (86/1) فاستدرك وقال " … على ان تقوم الحكومة بتشريع يكفل إزالة الاضرار المتولدة من تطبيق الأحكام الملغاة " ، وهذا يعني أن الحكومة ملزمة باستصدار تشريع يكفل عودة الأوضاع والمراكز القانونية التي تغيرت بسبب تطبيق القانون المخالف للدستور إلى ما كانت عليه قبل تطبيقه ، اذا أمكن ذلك ، أو على اقل تقدير تعويض الاشخاص الطبيعية والاعتبارية عن الاضرار التي لحقت بهم جراء تطبيق القانون المخالف للدستور في المدة السابقة على صدور الحكم بعدم الدستورية . ولا شك ان المشرع الدستوري بهذا الحكم توخى تحقيق العدالة والانصاف بحق الاشخاص الذين تضرروا من جراء تطبيق هذا القانون . إلا أن النص أغفل تحديد المحكمة المختصة بدعوى المسؤولية (دعوى التعويض) فهل تكون المحاكم العادية أو المحكمة العليا نفسها ، والأجدر ان تكون هذه الدعوى من اختصاص المحكمة العليا نفسها المختصة بالرقابة على دستورية القوانين . وفي ظل دستور 1968 المؤقت ، نصت المادة (6/1) من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم (159) لسنة 1968 على ان " .. واذا قررت بمخالفة القانون أو بعض مواده لأحكام الدستور أو مخالفة النظام أو المرسوم لسندهما القانوني اصبح القانون أو الجزء المخالف منه وكذلك النظام أو المرسوم ملغى اعتباراً من تاريخ صدور القرار " . وهذا يعني انه يترتب على حكم المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية قانون ، إلغاء ذلك القانون اعتباراً من تاريخ صدور الحكم ، أي ان الحكم بعدم الدستورية ينفذ بأثر فوري مباشر وليس بأثر رجعي وهذا يجعل جميع التصرفات والأحكام التي صدرت استناداً إلى القانون في المدة السابقة على صدور حكم المحكمة بعدم دستوريته شرعية وصحيحة في آثارها كافة. والسؤال الذي يطرح نفسه هنا ، هو ما الحكم بالنسبة للأشخاص (الطبيعية أو الاعتبارية) الذين تضرروا جراء تطبيق القانون المخالف للدستور في المدة السابقة على صدور الحكم بعدم دستوريته ، وابرز مثال يمكن ان يتم تصوره في هذه الحالة صدور حكم بعدم دستورية قانون بعد ان يكون المتهم قد أمضى كامل مدة العقوبة المقيدة للحرية او جزءاً منها والمحكوم بها عليه بناءً على ذلك القانون الذي حكم بعدم دستوريته . في هذه الحالة ان تنفيذ الحكم بعدم الدستورية وفقاً للمادة (6/1) من قانون المحكمة بأثر فوري ومباشر اعتبارا من تاريخ صدور الحكم ، ومن دون أن تورد هذه المادة نصاً شبيهاً بالنص الذي ورد في المادة (86/1) من دستور 1925 بضرورة استصدار الحكومة تشريع يكفل إزالة الاضرار المتولدة عن تطبيق القانون الملغي ، ان تنفيذ الحكم بهذا الشكل يعني استمرار سجن هذا المتهم بالرغم من أن عقوبته استندت إلى قانون غير دستوري وهذا منطق يجافي العدالة ويخل بمبدأ المساواة بين المواطنين . اما قانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004 – وقانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005 – الذي صدر استنادا اليه ، ودستور جمهورية العراق لسنة 2005 ، فقد جاءا خاليين من تحديد الأثر المترتب علي حكم المحكمة الاتحادية العليا بعدم دستورية نص تشريعي وهل يكون بأثر فوري ام رجعي ؟ وذكرنا في الفصل السابق ان تطبيق المبادئ الدستورية العامة في هذه الحالة تقضي أن يكون الحكم بعدم الدستورية كاشف للمخالفة الدستورية وليس منشئأ لها ، وعليه لابد أن يسري حكم الإلغاء بأثر رجعي يرتد إلى تاريخ صدور القانون المحكوم بعدم دستوريته مع مراعاة الحقوق المكتسبة والمراكز القانونية المستقرة . وعليه فان تنفيذ حكم المحكمة الاتحادية العليا بعدم دستورية نص تشريعي يكون بأثر رجعي وهذا هو الأصل ، اما في حالة اصطدام التنفيذ بالحقوق والمراكز المستقرة إذ يتعذر التنفيذ العيني فهنا لابد من التنفيذ بمقابل أي بتعويض الاشخاص الطبيعية والاعتبارية عن الاضرار التي لحقت بهم جراء تطبيق القانون المخالف للدستور ، ونقترح من جانبنا ان يكون موضوع دعوى المسؤولية من اختصاص المحكمة الاتحادية العليا على أن يسند لها هذه المهمة بنص خاص وصريح ، طالما ان اختصاصاتها قد حددت من قبل المشرع الدستوري بصورة قاطعة ومانعة (م 44/ب) من قانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004 ، و (م 93) من دستور جمهورية العراق النافذ لسنة 2005.

____________________

1-انظر  د. محمود أحمد زكي ، الحكم الصادر في الدعوى الدستورية ، مرجع سابق ، ص ص 716 - 717

2- ن انصار هذا الاتجاه د. إبراهيم حسنين ، و د. رمزي الشاعر إذ يقول هذا الاخير " وكنا نود لو أن قانون انشاء المحكمة الدستورية العليا الذي صدر في 29 من أغسطس سنة 1979 جعل الاختصاص بالتعويض عن اعمال السلطة التشريعية من اختصاص المحكمة الدستورية العليا باعتبارها المحكمة المختصة بالرقابة على دستورية القوانين " . انظر د. رمزي الشاعر ، قضاء التعويض (مسؤولية الدولة عن أعمالها غير التعاقدية) ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1986 ، ص59 ،  و د. ابراهيم حسنين ، الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الفقه والقضاء ، مرجع سابق ، ص 631

3- انظر  د. ابراهيم حسنين ، الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الفقه والقضاء ، مرجع سابق ، ص ص 631 - 632

4- حكم محكمة جنوب القاهرة الابتدائية ، والصادر بجلسة 25/1/1986 في الدعوى رقم 572 لسنة 1984 نقلا عن د. حنفي علي جبالي ، المسؤولية عن القوانين " دراسة مقارنة " ، رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق – جامعة عين شمس - ، 1987 ، ص 430 ، هامش (1).

5- انظر المرجع السابق نفسه ،  ص 665

6- انظر  د. حنفي علي جبالي ، المسؤولية عن القوانين ، مرجع سابق ، ص 666

7- انظر  المرجع السابق نفسه ، ص 668

8- انظر د. إبراهيم حسنين ، الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الفقه والقضاء ، مرجع سابق ، ص 646

9- انظر  د. شعبان أحمد رمضان ، ضوابط وآثار الرقابة على دستورية القوانين ، مرجع سابق ، ص ص 623 – 624 ، و د. احمد كمال ابو المجد ، الرقابة على دستورية القوانين في الولايات المتحدة الأمريكية والاقليم المصري، مرجع سابق ، ص ص 223 - 224

10-    انظر  د. حنفي علي جبالي ، المسؤولية عن القوانين ، مرجع سابق ، ص 474     إلا ان لـ د. السيد محمد مدني رأي مخالف بهذا الصدد إذ يذهب إلى أن نظام الرقابة القضائية عن طريق الدفع بعدم الدستورية المتبع في أمريكا وما يترتب عليه من امتناع المحاكم عن تطبيق التشريع الذي ترتأي عدم دستوريته، " ان هذا النظام يمكن المحاكم الأمريكية من الحكم بالتعويض ايضاً اذا ألحق التشريع الذي ارتأت المحاكم عدم دستوريته أضراراً لمن طعن فيه " انظر د. السيد محمد مدني ، مسئولية الدولة عن أعمالها المشرعة (القوانين واللوائح) في القانون المصري - دراسة مقارنة - ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1952 ، ص 219