يعد الصلح العشائري أسلوب تحكمي يلجأ اليه الخصوم لحل المنازعات القائمة بينهم، وهذا ما أدى الى انتشاره في العديد من الدول العربية والإسلامية لحاجة الناس اليه، وكذلك نتيجة لتطور ظروف الحياة، وما تتطلبه المصلحة العامة، حيث إن الغاية من لجوء الأفراد للصلح، تكمن في رغبتهم في الحفاظ على سمعتهم ومكانتهم الاجتماعية، وكذلك تفادياً لوصول هذه الخلافات الى القضاء(1). وذلك لأن الصلح العشائري يؤدي الى حل النزاعات دون أي اضرار مادية أو معنوية، كما إن نظام الصلح العشائري ما زال قائماً ومعمولاً به في الكثير من المجتمعات ومنها المجتمع العراقي، حيث أنه يحظى بمكانه خاصة في حياة الناس والمجتمع، لكونه يضع حداً نهائياً للنزاعات القائمة فيما بينهم، إلا أنه رغماً عما يؤدي اليه من نتيجة سلمية لحل النزاع، ولكن يتم اللجوء اليه وإجراءه بمنأى عن رقابة واشراف السلطة القضائية، وهذا ما يجعل منه إجراءً خطراً، لا سيما إذا كانت النتيجة المترتبة عليه، تؤدي الى انتهاك حقوق وحريات أحد أطراف النزاع ولا تضمن تعويضاً عادلاً للمجني عليه، ولا تعمل على إصلاح وتأهيل الجاني، مما يجعل مساوئ نظام الصلح أكثر من مزاياه، ولكن رغم هذه المساوئ نجد إن المجتمع العراقي ولا سيما بعد سنة 2003، وظهور العديد من المشكلات الاجتماعية والسياسية وما نتج عنه من تدهور الأوضاع، بسبب غياب سلطة القانون، فجميع هذه الأمور قد دفعت الأفراد للجوء كل منهم الى عشيرته لحماية ممتلكاتهم وحياتهم، وهذا ما أدى الى بروز ظاهرة (الفصل العشائري)(2). فأصبح الصلح العشائري والعشيرة منظومة ذات قيمة ضابطة في المجتمع، وبذلك يتشابه نظام الصلح العشائري مع نظام الوساطة الجنائية في مسألة حل النزاع القائم بين الأطراف بصورة ودية بعيداً عن ساحة القضاء، وهذا الأمر قد أثار التساؤل الآتي: هل بالإمكان ابدال نظام الصلح العشائري والابتعاد عن عيوبه واعتماد نظام الوساطة الجنائية بدلاً عنه؟ وللإجابة عن هذا التساؤل يجب بيان مفهوم الصلح العشائري ونقاط التقاءه واختلافه عن نظام الوساطة، لذا سوف نقسم هذا الموضوع على فرعين أساسيين، الأول نتناول فيه مفهوم الصلح العشائري، والثاني نوضح من خلاله نقاط الالتقاء والاختلاف بين الصلح العشائري والوساطة الجنائية.

الفرع الأول

التعريف بالصلح العشائري

يعرف الصلح العشائري بأنه (أسلوب أو طريقة أو نهج يلجأ اليه في فض النزاعات وحل الخلافات معتمداً على مجموعة من الأسس أو النظم أو القواعد المتوارثة جيلاً بعد جيل لأحقاق الحق، ونظراً لاستمرار تداول هذا الأسلوب برزت مجموعة من العادات والتقاليد لكل المناسبات والاحوال والمشكلات والنزاعات فأصبحت كل مجموعة تعنى بناحية معينة من هذه الموضوعات)(3)، كما عرف على أنه (عقد تتقابل فيه الالتزامات بإرادة الطرفين ويسفر عنه، النزول عن العقوبة كلها أو بعضها، مقابل التزامات معينة يجب على المسؤول أداءها، أو هو إجراء من شأنه أن ينهي الخصومة والعداوة في النفوس المتنازعة، وهو كل تنازل من أصحاب الحق عن حقهم في متابعة انزال العقوبة بالجاني سواء كان في صورة صلح أو عفو، سواء تضمن مقابلاً للصلح او لم يتضمن)(4)، وقد عرف على أنه (أسلوب أو منهج معتمد بين العشائر، يرتكز على أسس وجسور متينة ونظم وقواعد متوازية جيلاً بعد جيل لفض المنازعات وحل الخلافات وما يرتبط به من عادات وتقاليد واعراف، ويمتاز بالسرعة في البت في النزاعات والوساطة والإصلاح وصفاء القلوب، ويغلب عليه الطابع الجنائي وله قوة الزامية وسلطة الجاه والوجه وقوة العشيرة والعزوة والمصالح المشتركة دون وجود سلطة تنفيذية ويسود تبعاً للروابط العائلية، وهو عقد ملزم بين الطرفين لا يجوز الرجوع عنه وتسقط به دعوى المدعي)(5). وكذلك يعرف بأنه (أسلوب أو طريقة أو منهج يلجأ اليه في حل النزاعات والخلافات معتمداً على مجموعة من المفاهيم والقيم المتفق عليها، والتي لاقت قبولاً لدى العشائر البدوية ويعدونها ملزمة)(6).

إن نظام الصلح العشائري ما زال قائماً ومعمولاً به في العراق، بسبب المد البدوي والريفي(7)، وذلك لأنه يمثل القيم والأعراف الراسخة في جذور المجتمع العراقي بما له من دور سلبي أو إيجابي، إلا أنه غير مقنن قانوناً بصورة رسمية، ولكن قد نجد له تطبيق من الناحية القانونية في نطاق المادة (194) من قانون أصول المحاكمات الجزائية، حيث أجاز القانون العمل به في أي مرحلة من مراحل الدعوى الجزائية(8)، وكذلك في الجرائم ذات الحق العام ولكن في إطار الحق الشخصي فقط(9)، ويشترط في الصلح أن يتم وفقاً للقيم والمبادئ الإنسانية النبيلة التي لا ينتهك فيها القانون وحقوق الانسان(10)، من أجل إعادة الالفة وتحقيق الانسجام والاجتماعي وقطع دابر الضغينة بين الأفراد.

واستمر الصلح العشائري يحظى باهتمام كبير في حسم النزاعات التي تنشأ بين الأطراف المتخاصمة، حيث أنه يمثل الوسيلة السلمية لإنهاء هذه النزاعات بالتراضي، إلا أنه في الآونة الأخيرة ووفقاً لما يلاحظ عليه، نجد إن نظام الصلح العشائري أصبح يتم بطريقة مخالفة لكافة القيم والمبادئ الدينية والإنسانية والقانونية، فمن سلبيات القضاء العشائري فرضه العقاب الجماعي، بدلاً من العقاب الفردي للجاني فقط بحيث يحمل جميع إفراد القبيلة المسؤولية، ويعد هذا الأمر مخالفاً للمبادئ الدستورية ولمبدأ شخصية العقوبة(11)، وكذلك مخالفاً لما جاءت به اتفاقية جنيف المتعلقة بحماية ضحايا المنازعات المسلحة غير الدولية(12)، كذلك من مظاهر مخالفة القضاء العشائري للقانون، ما يسمى – الفصلية – أي منح أهل القاتل بعض من نساءهم لأهل القتيل، كما إن اللجوء الى القضاء العشائري يترتب عليه إنهاء النزاع مقابل الكثير من الأموال الباهظة، كتعويض عن الضرر التي احدثته جريمة الجاني، وهذا التعويض في الحقيقة لا يتناسب وبساطة الضرر الواقع أو قد يحصل العكس(13)، وبذلك يتحول الصلح العشائري الى نزاع عشائري يهدف الى تحقيق مكاسب مالية، وهذا الأمر قد أدى الى تضخم عدد قضايا الفصل العشائري المطروحة أمام القضاء، وبصورة اثقلت كاهل القضاء وأعجزته عن الفصل فيها، وبالتالي يتم الرجوع الى العشائر مرة أخرى لحل هذه النزاعات (14).

فوفقاً لهذه السلبيات المتعددة لنظام القضاء العشائري، قد أصبح يشكل خطراً وخروجاً صريحاً على المبادئ والقيم الإنسانية والقواعد القانونية، لذا يجب على المشرع الجنائي التدخل المباشر للحد من هذه الممارسات الغير مقبولة وإيجاد بديل قانوني عنها، يكون أكثر انسجاماً مع المبادئ القانونية والقيم الدينية والإنسانية، وتعد الوساطة الجنائية البديل المناسب والأمثل لنظام الصلح العشائري، لكون إن نظام الوساطة يقترب من الصلح العشائري من حيث طبيعته أيضاً إذ أنه يعد ذو طبيعة اجتماعية.

الفرع الثاني

نقاط الالتقاء والاختلاف بين الوساطة الجنائية والصلح العشائري

بعد أن بينا مفهوم الصلح العشائري وجميع ما يعتري تطبيقه من إشكالات، لذا يجب علينا أن نوضح نقاط الالتقاء والاختلاف القائمة بينه وبين نظام الوساطة الجنائية، من أجل بيان أيهما أصلح للتطبيق في إنهاء النزاعات الجنائية القائمة بين الأفراد بصورة ودية ومتفقة مع مبادئ الإنسانية وقواعد القانون، ومن ثم معرفة هل بالإمكان اعتماد نظام الوساطة بدلاً عن الصلح العشائري، ونوضح ذلك على النحو الآتي:

أولاً: نقاط الالتقاء:

1- من حيث الغاية:

إن الغاية الأساسية لكلا النظامين تتمثل في فض النزاع بعيداً عن الإجراءات القضائية، حيث إن كلاهما يعد وسيلة غير قضائية وغير تقليدية(15)، فضلاً عن ذلك إن كلاهما يسعى الى فض النزاعات على وجه السرعة دون تأجيل أو تأخير(16)، ومن ثم إن كلاهما يهدفان الى تعويض المجني عليه، حيث إن الغاية الأساسية للوساطة تتمثل في تعويض المجني عليه، فضلاً عن إصلاح وتأهيل الجاني (17)، كما ان الصلح العشائري غايته ايضاً تعويض المجني عليه عن طريق دفع الجاني او عائلته للمجني عليه او الى المتضرر من الجريمة تعويضاً مالياً يسمى (بدل الصلح) مقابل فض النزاع (18).

2- من حيث الأطراف:

يتفق كلا النظامين، من حيث كلاهما نظامي ثلاثي الأطراف، فالصلح العشائري يعد نظاماً ثلاثي الأطراف، ففضلاً عن وجود الجاني والمجني عليه أو ذويهما، هناك طرف ثالث يتولى القيام بعملية الصلح يسمى (المصلح)(19)، الذي يعمل على التقريب بين وجهات النظر وإيجاد الحلول المناسبة لإنهاء النزاع بصورة ودية، وهذا يعني إن دوره كدور الوسيط في عملية الوساطة تماماً.

ثانياً: نقاط الاختلاف:

 رغماً عن وجود نقاط التقاء بين نظامان الصلح والوساطة الجنائية، إلا إن هناك العديد من نقاط الاختلاف القائمة بينهما، وفي هذه النقاط نجد إن نظام الوساطة الجنائية يتلافى عيوب نظام الصلح العشائري، ونوضح ذلك على النحو الآتي:

1- من حيث الطبيعة:

عند بحثنا لطبيعة الوساطة الجنائية، قد وصلنا الى نتيجة مفادها إن الوساطة ذات طبيعة بديلة، فهي تعد بديلاً من بدائل الدعوى الجزائية(20)، وليست بديلاً عن التقاضي، حيث أنها تتم وفقاً لاعتبارات الملائمة وبقرار من السلطة القضائية المختصة، وتخضع إجراءاتها في جميع مراحلها لرقابة واشراف السلطة القضائية المختصة، بينما الوضع في الصلح العشائري مختلف تماماً، حيث لا يخضع الصلح العشائري لأي رقابة أو أشراف من قبل السلطة القضائية.

2- من حيث الرضائية:

إن الرضائية جوهر الوساطة الجنائية، حيث لا يمكن اللجوء للوساطة الجنائية دون موافقة طرفي النزاع(21)، في حين إن الصلح العشائري يفتقد لهذه الخصيصة، فوفقاً للعادات والإجراءات العرفية المتبعة فيه، فإنه غالباً ما يتم رغماً عن إرادة أحد طرفي النزاع، تبعاً لنفوذ العشيرة وقوتها(22)، وغالباً ما تكون نفوذ عشيرة المجني عليه أكثر من عشيرة الجاني، لذلك تفرض شروطاً لا تتناسب وطبيعة الجرم المرتكب (23).

3- من حيث المشروعية:

من أهم شروط نظام الوساطة الجنائية قيامها على أساس مبدأ المشروعية، والذي يعني بأن نظام الوساطة الجنائية منصوص عليه قانوناً ويخضع في جميع إجراءاته ومراحله لرقابة السلطة القضائية ويتم تحت اشرافها (24)، بينما في الصلح العشائري فالوضع مختلف تماماً، فلا نجد فيه ملامح لمبدأ المشروعية وذلك باعتباره إجراءاً عرفياً، يرتكز على الأعراف والتقاليد المتعارف عليها لدى أفراد العشيرة والقبيلة والتي تسمى بـ (السنينة العشائرية)(25)، كما أنه يتجاوز القواعد القانونية من خلال بعض الممارسات الغير مشروعة .

4- من حيث القائم بالوساطة:

يتم إدارة عملية الوساطة الجنائية عن طريق شخص من الغير يسمى (الوسيط) سواء كان شخصاً طبيعياً أو معنوياً، ويلزم أن يكون مختصاً ومستقلاً وحيادياً تبعاً للشروط التي سبق وأن أشرنا اليها(26)، في حين إن القائم بالصلح العشائري – المصلح – غالباً ما يكون من ذوي أحد طرفي النزاع، فضلاً عن كونه غير مختص ولا تتوفر فيه الشروط المناسبة لإدارة عملية الصلح(27)، ومن ثم فالوسيط يكون لديه من المهارة والكفاءة والتخصص في إنهاء النزاع، وعليه فالوساطة الجنائية يمكن تتلافى مثل هذا العيب في الصلح العشائري.

5- من حيث النطاق الموضوعي:

اختلاف التشريعات الجنائية في تحديد النطاق الموضوعي للوساطة، حيث حددت بعض التشريعات الجنائية النطاق الموضوعي للوساطة بجرائم الجنح البسيطة والمخالفات، أما التشريعات الأخرى فقد جعلتها جائزة في جميع أنواع الجرائم بشرط تحقيق اعتبارات الملائمة من حيث جسامة الجريمة وخطورة الجاني وإمكانية تحقيق العدالة، في حين إن نظام الصلح العشائري غير محدد بأنواع معينة من الجرائم، وذلك لأنه من الجائز اجرائه في جميع أنواع الجرائم بغض النظر عن جسامتها، أي إن الصلح العشائري يمكن أن يشمل جرائم القتل والسرقة وجرائم العرض (28).

6- الأثر المترتب على كل منهما:

يترتب على انتهاء عملية الوساطة في حال فشلها الرجوع الى إجراءات التقاضي العادية، أما في حال نجاحها، فيؤدي ذلك الى انقضاء الدعوى الجزائية(29). أما في الصلح العشائري سواء انتهت إجراءاته بالنجاح وبالتالي إنهاء النزاع أو بالفشل واستمرار النزاع، فلا يوجد فيه دعوى جزائية معروضة أمام القضاء، لأنه يتم حسب الأعراف والعادات والتقاليد المتبعة بين أفراد العشيرة والقبيلة، ومن ثم يفقد الصلح العشائري التنظيم القانوني له، ويفقد الغطاء القانوني حيث إن أطراف النزاع يكونوا بعيدون عن المعالجة القانونية في حل نزاعهم، مما يؤدي الى احتمال قيام النزاع مرة أخرى في حالة فشله (30).

ونلاحظ من كل ما تقدم، إن نظام الوساطة الجنائية يمكن أن يتلافى جميع عيوب ومساوئ الصلح العشائري، وإن اعتماد نظام الوساطة الجنائية بدلاً عن الصلح العشائري وتقنينه حسب شروطه ومتطلباته يبعد المجتمع العراقي عن الكثير من الأثار السلبية الناجمة من اجراء الصلح العشائري، ولذلك فإن الأفضل لأطراف النزاع والمجتمع العراقي إقرار الوساطة الجنائية كنظام بديل عن الصلح العشائري.

____________

1- د. زينب وحيد دحام، الوسائل البديلة عن القضاء (الصلح، التحكيم، التوثيق، الوساطة لحل النزاعات)، المركز القانوني للإصدارات القانونية، الطبعة الأولى، 2017، ص119.

2- يقصد بالفصل العشائري: هو قضاء أو تعويض وغرامة صادرة من تفاوض عشائري عرفي لحل النزاعات بين المختصمين بغير الاحتكام الى قانون الدولة، ويعد من أنواع الوساطة، وهو شائع في العراق. ينظر: الفصل العشائري في العراق، بحث منشور على الموقع الالكتروني: http://www.ar.m.wikipedia.org تاريخ الزيارة 9/1/2020 الساعة 11:25ص. وهناك تطبيقات مماثلة للوساطة الجنائية في نطاق الأعراف العشائرية، للتفصيل ينظر: فاضل عوني، شرح نظام دعاوى العشائر المدنية والجزائية لسنة 1918 وتعديلاته، بغداد، 1949، ص26 وما بعدها. وينظر كذلك: د. مصطفى محمد حسنين، نظام المسؤولية عند العشائر العراقية العربية المعاصرة، ط1، بغداد، 1967، ص160 وما بعدها. أما في النظام الجنائي الاسلامي فللتفصيل ينظر: الأمام محمد أبو زهرة، الجريمة والعقوبة في الفقه الإسلامي، الجزء الثاني (العقوبة)، دار الفكر العربي، القاهرة، 2006، ص478 وما بعدها.

3- محمد فهد الاعرج، الموجز في القضاء العشائري، ط1، معهد الحقوق – جامعة بيرزيت، فلسطين، 2008، ص7.

4- د. نادرة شلهوب ومصطفى عبد الباقي، القضاء والصلح العشائري وأثرهما على القضاء النظامي في فلسطين، سلسلة العدالة الجنائية، معهد الحقوق، جامعة بيرزيت، فلسطين، 2003، ص30. وينظر كذلك: علاء ناجي، الصلح العشائري ودوره في تحقيق العدالة الاجتماعية، مقال منشور على الموقع الالكتروني www.annabaa.org تاريخ الزيارة 25/10/2019 الساعة 5:28م.

5- د. ادريس محمد جرادات، الصلح العشائري وحل النزاعات، بلا طبعة، جامعة النجاح الوطنية، نابلس، فلسطين، 2014، ص29.

6- محمود سالم ثابت، القضاء العشائري عند قبائل بئر السبع في فلسطين، بحث منشور على الموقع الالكتروني أم الكتاب للأبحاث والدراسات الالكترونية على الرابط: http://www.omelketab.net تاريخ الزيارة 13/9/2019 الساعة 1:34م

7- لمزيد من التفصيل حول المد البدوي ينظر: د. علي حسين الوردي، دراسة في طبيعة المجتمع العراقي، ط1، منشورات سعيد بن جبر، قم، 2005، ص11 وما بعدها.

8- ينظر المادة (194 و 195) من قانون أصول المحاكمات الجزائية رقم 23 لسنة 1971.

9- دريد وليد نزال، الوساطة الجنائية كبديل عن الدعوى الجزائية – دراسة مقارنة، بحث سمينار، غير منشور، كلية القانون – جامعة بغداد، 2018، ص64.

10- تنص المادة (45/ثانياً) من الدستور العراقي لسنة 2005 على (تحرص الدولة على النهوض بالقبائل والعشائر العراقية، وتهتم بشؤونها بما ينسجم مع الدين والقانون، وتعزز قيمها الإنسانية النبيلة، بما يساهم في تطوير المجتمع، وتمنع الأعراف العشائرية التي تتنافى مع حقوق الإنسان).

11- ينظر صفحة (113) من هذه الرسالة.

12- نصت (الفقرة الثانية/ب) من المادة السادسة المتعلقة بالمحاكمات الجنائية من اتفاقيات جنيف البروتوكول الثاني لعام 1977 المتعلقة بحماية ضحايا المنازعات المسلحة غير الدولية على (لا يدان أي شخص بجريمة إلا على أساس المسؤولية الجنائية الفردية).

13- بكر علي وأحمد فاضل حسين وآخرون، الأعراف العشائرية في ظل الدستور والقوانين العراقية، بحث منشور في مجلة دفاتر السياسية والقانون، كلية القانون والسياسة – جامعة ديالى، العدد الخامس عشر، 2016، ص629 – 630.

14- قد جرم المشرع العراقي المطالبات العشائرية حمايةً للمواطنين والمعلمين والأطباء ورجال الأمن من الابتزاز أو التهديد اثناء قيامهم بأعمالهم الوظيفية وهذا ما جاءت به المواد (229 – 230) من قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 المعدل، كما إن المادة (5) من قانون الأطباء رقم 26 لسنة 2013 نصت على (يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن ثلاث سنوات وبغرامة لا تقل عن عشرة ملايين دينار كل من يدعي بمطالبة عشائرية أو غير قانونية ضد طبيب عن نتائج أعماله الطبية).

15- أمل فاضل عبد خشان عنوز، العدالة الجنائية التصالحية – دراسة مقارنة، بحث منشور في المجلة الاكاديمية للبحث القانوني، المجلد الثالث عشر، العدد الاول، 2016 ، ص33.

16- محمد صلاح عبد الرؤوف الدمياطي، بدائل الدعوى الجزائية ودورها في تحقيق العدالة في فلسطين، رسالة ماجستير، كلية الشريعة والقانون – الجامعة الإسلامية بغزة، فلسطين، 2013 ، ص92 – 93.

17- ينظر صفحة (58 وما بعدها) من هذه الرسالة.

18- أمل فاضل عبد خشان عنوز، مرجع سابق، ص33.

19- يعرف المصلح بأنه (الشخص الذي يبادر بما لديه من تقدير واحترام لدى الأطراف المتنازعة الى إصلاح ذات البين بتقريب وجهات النظر والحض على الصفح والعفو والتسامح). ينظر: د. ادريس محمد جرادات، الصلح العشائري وحل النزاعات، بلا طبعة، جامعة النجاح الوطنية، نابلس، فلسطين، 2014 ، ص29.

20- ينظر صفحة (22 وما بعدها) من هذه الرسالة.

21- ينظر صفحة (56 وما بعدها) من هذه الرسالة.

22- دريد وليد نزال، الوساطة الجنائية كبديل عن الدعوى الجزائية – دراسة مقارنة، بحث سمينار، غير منشور، كلية القانون – جامعة بغداد، 2018، ص66.

23- د. سعيد بن علي بن وهف القحطاني، الأعراف والعادات القبلية المخالفة للشريعة الإسلامية، كتاب منشور على الموقع الالكتروني www.alukah.net. تاريخ أخر زيارة 27/10/2019 الساعة 5:05 م.

24- ينظر صفحة (53) من هذه الرسالة.

25- ويقصد بالسنينة العشائرية: مجموعة من الأحكام والبنود التي تواضع عليها رؤساء العشائر ووجهائها لغرض السيطرة على شؤون العشيرة داخلياً وخارجياً بما يوفر الحماية والأمن لأفرداها. ينظر: أفراح ذياب صالح، الثأر العشائري والدية في النساء (الفصلية)، بحث منشور في مجلة دراسات دولية، مركز الدراسات الاستراتيجية والدولية، العدد السبعون، 2017، ص293.

26- ينظر صفحة (84 وما بعدها) من هذه الرسالة.

27- دريد وليد نزال، الوساطة الجنائية كبديل عن الدعوى الجزائية – دراسة مقارنة، بحث سمينار، غير منشور، كلية القانون – جامعة بغداد، 2018، ص66.

28- د. سرى زيد الكيلاني وليلى مصطفى تفاحة، دور الصلح العشائري في تحقيق السلم الاجتماعي، بحث مقدم الى مؤتمر كلية الشريعة الدولي الثاني بعنوان (السلم الاجتماعي من منظور إسلامي)، كلية الشريعة، جامعة النجاح الوطنية، فلسطين، 2012، ص16.

29- ينظر صفحة (100 وما بعدها) من هذه الرسالة.

30-  د. سرى زيد الكيلاني وليلى مصطفى تفاحة، مصدر سابق، ص18.