لكي تمنح نظرية عمل الأمير للمتعاقد مع الإدارة الحق في التعويض الكامل عن التكلفة  الزائدة يجب توفر مجموعة شروط هي:

1.وجود عقد إداري

يشترط التطبيق نظرية عمل الأمير أن تكون بموجب عقد إداري بالمعنى المتفق عليه فقها وقضاء حيث لا تطبق هذه النظرية إلا بموجب المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية (1).

كما لا تطبق هذه النظرية في العقود المدنية التي تبرمها الإدارة أو الإجراءات الإدارية التي تصدرها بعض السلطات الإدارية والتي قد تؤثر على دخل الأفراد دون وجود رابطة عقدية بين هذا الشخص والجهة الإدارية وحددت هذه الإجراءات. وهذا يعني أن الإدارة بأستطاعتها أن تعدل شروط العقد دون الرجوع إلى الطرف الآخر لتوفير حاجات المرفق العام المتزايدة بعكس قواعد القانون المدني الذي فيه يبقى المتعاقدين مجبرين لتنفيذ العقد حسب الشروط المنصوص عليها فيه ولا يحق للطرفين المتعاقدين تعديل الشروط إلا بموجب اتفاق جديد. أي لا مجال لتطبيق نظرية فعل الأمير في العقود المدنية.

ولتطبيق نظرية عمل الأمير يجب أن تكون الصفة التي تربط الإدارة بالمتعاقد هي صفة تعاقدية، والربط بين تطبيق نظرية عمل الأمير ووجود الصفة التعاقدية بين المتضرر والجهة الإدارية إستخدمها القضاء منذ بداية أحكامه فقد أوضحت محكمة القضاء الإداري المصري هذا الشرط بقولها " متى كان الأمر بين الشركة و بين الحكومة خارجة عن نطاق الرابطة العقدية فإن طلب التعويض عن الأضرار التي تترتب على التشريع الجديد إستنادا إلى نظرية عمل الأمير يكون على غير أساس سليم من القانون إذ من المقرر إن المسؤولية التي ترتب التعويض في نطاق نظرية عمل الأمير لا تقوم إلا في حالة ما إذا كان المضرور بسبب التشريع الجديد تربطه بالدولة رابطة تعاقدية أثر فيها التشريع الجديد، بأن زاد في الأعباء التي يتحملها في تنفيذ إلتزاماته بمقتضى العقد و أن تؤدي هذه الزيادة في الأعباء المالية إلى الإخلال بالتوازن المالي للعقد "(2).

كما أكدت المحكمة ذاتها هذا المبدأ في حكم سابق لها فقالت " ومن حيث إنه لا محل لبحث ما أثاره المدعي بشأن تطبيق أحكام نظريتي الظروف الطارئة وعمل الأمير، إذ إن ذلك يفترض إستناد التعويض الى عقد إداري تأسيسا على المخاطر الإدارية ..." (3).

2. أن يلحق المتعاقد ضرر خاص لا يشاركه فيه سائر من مسه القرار العام

عند تطبيق نظرية فعل الأمير يجب تحقق الضرر الذي يصيب المتعاقد مع الإدارة نتيجة للتصرفات الصادرة عنها وإذا كان الضرر شيئا بديهية النظرية فعل الأمير فإنه لا يشترط فيه درجة معينة من الجسامة فقد يكون الضرر جسيمة أو يسيرة، فالمهم أن يؤدي هذا الضرر إلى إحداث إخلال في التوازن المالي للعقد الإداري.(4) وقد يكون الضرر فعلي يصيب المتعاقد، وقد يكون مجرد إنقاص الأرباح التي يتأمل بها المتعاقد وان كل ما يتطلبه مجلس الدولة الفرنسي هو حدوث أي إخلال في التوازن المالي وبهذا الشرط يميز فعل الأمير عن نظرية الظروف الطارئة (5).

كما ويجب أن يكون الإجراء الذي أصدرته السلطة الإدارية المتعاقدة قد سبب ضررة فعلية للمتعاقد معها وقد يكون هذا الضرر يمثل نقص في الأرباح أدى إلى إخلال التوازن المالي للعقد الإداري ويشترط في هذا الضرر شروط معينة من أجل التعويض عنه ومن هذه الشروط هو أن يكون الضرر خاصة حيث أن القضاء الإداري في كل من فرنسا ومصر يقرر بفكرة الضرر الخاص في أحكام عديدة ومن أحكام القضاء المصري هو حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر في 20 مايو 1961 والذي جاء فيه من شروط فعل الأمير أن يلحق المتعاقد ضرر خاص " ويتحقق الضرر الخاص في حالة ما إذا أصاية المتعاقد وحده دون عموم الشعب، ولقد تعرضت فكرة الضرر الخاص للعديد من الإنتقادات كونها لا تضيف جديدة للشروط اللازمة لتطبيق نظرية عمل الأمير وذلك لأنها فكرة واسعة وغير محددة بدرجة كافية (6).

والشرط الآخر الذي يجب توفره من اجل التعويض عن الضرر هو أن يكون الضرر محددا ومباشا وتطبيقا لهذا الشرط فقد قضت محكمة القضاء الإداري المصرية بتاريخ 13 يناير 1993 بأنه مما لاشك فيه أن نظرية فعل الأمير ليس المقصود منها الا معالجة الحالات التي يصل فيها الضرر بالمتعاقد الى حرمانه من القدر المعقول من الريح الذي كان متوقعا وقت التعاقد أما اذا اقتصر على حرمانه من ارباحه الزائدة عن هذا الضرر فإنه لا يكون له أي حق قبل السلطة العامة" (7).

3. أن يكون الإجراء الضار صادر من جهة الإدارة المتعاقدة

كان مجلس الدولة الفرنسي - قديمة - يطبق نظرية عمل الأمير سواء كان الإجراء صادر من الجهة الإدارية المتعاقدة او من جهة إدارية او سلطة عامة أخرى، إلا إنه عدل عن ذلك فيما بعد وقضى بأن الإجراءات التشريعية او اللائحية المتصلة بالإقتصاد الموجه ليس من شأنها أن تستتبع تطبيق نظرية عمل الأمير بل تطبق نظرية الظروف الطارئة عند توافر شروطها ومن ثم أصبح القضاء الفرنسي يقصر تطبيق نظرية عمل الأمير على الأعمال التي تصدر من جهة الإدارة المتعاقدة وحدها.(8) ولذلك يستطيع المتعاقد تطبيق نظرية الظروف الطارئة إذا توافرت شروطها بالنسبة للإدارة التي تعاقدت معه. أما بالنسبة للسلطة التي أصدرت الإجراء فيمكنه مقاضاتها وفقا القواعد المسؤولية الإدارية (9).

وبالنسبة إلى القضاء الإداري المصري طبق في بعض أحكامه موضوع نظرية عمل الأمير على الإجراء الصادر من السلطة العامة وفي أحكام له أخري طبقها على الإجراء الصادر من جهة الإدارة المتعاقدة نفسها .ويتضح من خلال ذلك أحكامها بهذا الصدد ففي حكم محكمة القضاء الإداري في 15 تشرين الأول سنة 1961 الذي تقول فيه " ...وحق المتعاقد مع الإدارة في أقتضاء التعويض المتحقق وفقا لنظرية فعل الأمير مقيدة بوجود ضرر يلحق بالمتعاقد مع الإدارة ... ويجب أن يكون الأجراء عن السلطة العامة  (10).

وفي حكم آخر لها سایرت محكمة القضاء الإداري المصري إتجاه مجلس الدولة الفرنسي، حيث تقول في أحد أحكامها ومن حيث إنه يشترط لتعويض المدعيين إعمالا لنظرية عمل الأمير أن يترتب الضرر الذي يكون قد أضر بهما، إن كان ثمة ضرر قد لحقهما نتيجة تنفيذ عقد التوريد محل هذه المنازعة على إجراء تكون جهة الإدارة المتعاقدة قد إتخذته من جانبها ، سواء كان ذلك في نطاق العقد وعلى سبيل إستعمالها حقها في التعديل بهدف حسن سير المرفق وتنظيمه أو كان خارج نطاق العقد، إذ إن ذلك لا ينطبق على حالة المدعيين، إذ إن رفع سعر الأرز الذي يدخل ضمن المواد الموردة لم يكن بقرار صدر من جهة الإدارة المتعاقدة، ومن ثم لا تطبق نظرية عمل الأمير المذكورة على المنازعة المعروضة، وبذلك لا يحق للمدعيين المطالبة بتعويضهما عن هذا الإرتفاع على أساس تلك النظرية (11). وهو ما أكدته المحكمة الإدارية العليا المصرية بقولها ' ... إذا ما صدر هذا الفعل عن شخص معنوي عام غير الذي ابرم العقد تخلف احد شروط نظرية عمل الأمير و امتنع بذلك تطبيق أحكامها و لكن ذلك الامتناع لا يحول دون تطبيق نظرية الحوادث الطارئة اذا ما توافرت شروطها" (12).

ويلاحظ على قرار محكمة التمييز الأردنية من خلال قولها " يشترط التطبيق نظرية (فعل الأمير) على العقود الإدارية أن يصدر عن السلطة العامة المتعاقدة تصرف أو فعل من شأنه أن يجعل تنفيذ العقد من المتعاقد أكثر صعوبة ويحمله أعباء وتكاليف تزيد من الأعباء التي إلتزم بها في مواجهتها، وأن ينشأ عن الفعل ضررة خاصة بالمتعاقد وأن لا يكون هذا الفعل متوقعة ، وعليه لما كانت زيادة الرسوم الجمركية ليس من شأنها أن تلحق ضررا خاصا بالمدعية لوحدها بل انه إجراء عام شامل لجميع السكان ولا ينحصر مفعوله بطائفة معينة أو أفراد معينين ...." (13)

ومن خلال ما تقدم يجد الباحث إنه في فرنسا ومصر والأردن لتطبيق نظرية عمل الأمير وما يترتب عليه من تعويض المتعاقد المضرور وإعادة التوازن المالي للعقد يجب أن يكون الإجراء صادر عن الجهة الإدارية التي قامت بالتعاقد.

4.أن يكون العمل الصادر عن الإدارة غير متوقع وقت إبرام العقد .

لكي يتم تطبيق نظرية عمل الأمير يجب أن يكون التصرف الذي ضرر المتعاقد مع الادارة بسبب غير متوقع عند التعاقد فإذا توقع المتعاقد مع الإدارة هذا الإجراء الضار أو كان من المفروض منطقية أن يتوقع هذا الإجراء فلا يعد له الحق في طلب إعادة التوازن المالي وفقا لنظرية  عمل الأمير ولا يترتب على إستخدام الإدارة لحق التعديل توافر شرط عدم التوقع، لأن التعديل أمر يتوقع منذ إبرام العقد ويفترض معرفة المتعاقد به منذ التعاقد، ولكن عدم التوقع يمكن أن يثوربالنسبة لحدود التعديل ومداه، فإذا نظم العقد كيفية إجراء التعديل إستبعدت النظرية، أما إذا لم ينظم العقد كيفية ممارسة هذا الحق فإن النظرية تطبق (14).

وتوضح محكمة القضاء الإداري المصرية ذلك بقولها إن القاعدة بالنسبة للتعويض على أساس التوازن المالي للعقد بسبب تعديل طريقة التنفيذ، إنه إذا لم يكن مقداره متفق عليه في العقد فإن جهة الإدارة لا تملك أن تستقل يتقديره بل يقره قاضي العقد، إعتبارا بأنه ينشأ عنه تكاليف غير متوقعة و إن كل ما هو غير متوقع يحكير خارج عن نطاق العقد فلا تطبق عليه شروطه، ولتعبير "عدم التوقع في هذه الخصوصية معنى خاص بها هو إن التكاليف الزائدة التي تلقى على عاتق المتعاقد تعتبر غير متوقعة، ما دام إنها ليست جزءا من الإنفاق، بمعنى أنه لا يقابلها في شروط العقد أي تقدير ... فإذا توقعته (أي الإجراء المترتب عليه زيادة التكاليف) نصوص العقد فإن المتعاقد مع الإدارة يكون قد أبرم العقد وهو مقدر لهذه الظروف، الأمر الذي يترتب عليه تعذر الإستناد إلى تلك النظرية " (15). وأيضا يعني هذا الشرط إن التعديلات في العقد المفروضة على المتعاقد لايمكن أن تكون متوقعة وقت إبرام العقد الإداري .

إن معيار عدم التوقع هو معیار موضوعي لا يعتمد على ما توفر في ذهن المتعاقد من توقع للفعل، وإنما العبرة ألا يكون في مقدور الشخص العادي أن يتوقع الظرف الجديد لو وجد في ذات ظرف المتعاقد، إلا أن القاضي يجب عليه أن يبحث عما إذا كان المتعاقد وقت إبرام العقد، قد بذل الجهد المعقول الضروري لتيين ما هو مقدم عليه ، ولذا فإن ظروف الحال ذات علاقة وثيقة بتقدير خصيصة التوقع او عدم إمكان التوقع التي واجهها المتعاقد (16).

5. ألا يشكل عمل الإدارة خطأ من جانبها

يشترط لتطبيق نظرية عمل الأمير علم وقوع خطأ من الإدارة أثناء أصدارها الإجراءات الإدارية التي ترتب عليها إحداث أضرار بالمتعاقد معها، وإلا كان المجال خصبة لتطبيق المسؤولية العقدية او التقصيرية وفقا لتوافر شروط كل منها، على أساس الخطأ الذي صدر من الإدارة فمسؤولية الإدارة في نطاق نظرية عمل الأمير وإن كانت مسؤولية عقدية إلا إنها بلا خطأ، بل وتفترض إتخاذ الإدارة المتعاقدة لإجراءات سليمة يفرضها الصالح العام في حدود سلطتها  المعترف بها (17).

وقد أشارت المحكمة الإدارية العليا بقولها "... من شروط نظرية عمل الأمير إفتراض إن الإدارة المتعاقدة لم تخطأ حين إتخذت عملها الضار، فمسؤوليتها بلا خطأ" (18).

إن عمل الأمير لا يقتصر على ما تم ذكره بل إن مجلس الدولة الفرنسي يعتبر الموقف السلبي من جانب الإدارة بمثابة عمل الأمير وذلك عندما تمتنع عن تطبيق القوانين والأنظمة التي يكون من الواجب عليها تطبيقها ويترتب على ذلك الإمتناع فرض أعباء جديدة على المتعاقد ويطلقون عليها عمل الأمير السلبي (19).

وللحديث عن نطاق تطبيق هذه النظرية إذ لا بد من معرفة صور عمل الأمير التي يتقمصها هذا العمل ومدى تدخل الدولة الذي يساعد على تطبيق هذه النظرية، فقد يتخذ عمل الأمير التدابير الإدارية احدى الصورتين فأما أن يكون عمل الأمير إجراء عامة ويقصد بالإجراء العام صدور قوانين وأنظمة من جهة الإدارة المتعاقدة يكون من شأن هذه القوانين وهذه الأنظمة زيادة أعباء المتعاقد مما يترتب عليه تعديل مباشر في شروط العقد أو بتعطيل بعضها وبتعديل مضمونها أو إنهاء العقد قبل المدة المتفق عليها مما يؤدي إلى جعل تنفيذ العقد أشد عسرة أو أكثر نفقات وأقل ربحا (20).

أما بالنسبة لصورة الإجراء الخاص فهي كافة الإجراءات الفردية الخاصة التي تصدرها السلطة الإدارية المتعاقدة وهي تمارس سلطتها في تعديل العقد وتؤدي إلى الإتصال بصورة مباشرة في زيادة واجبات المتعاقد والتأثير على واقعه وجعله أكثر جهدا (21).

ومن أمثلة هذه الإجراءات الخاصة تعديل الرسم المطلوب تحصيله من المنتفعين بخدمات المرفق العام محل العقد أو زيادة نطاق الأعمال التي عهد بها للمتعاقد مع الإدارة أو إدخال تعديلات على تنظيم المرفق العام محل الإمتياز تجعله مختلفة تماما عما كان عليه وقت إبرام عقد الإمتياز (22). أو قد تكون غير مباشرة مثل القرارات التي تصدر من جهة الإدارة المتعاقدة إلى المتعاقد معها بمقتضی سلطتها في الرقابة والتوجيه ولكنها تحمل المتعاقد واجبات إضافية تؤدي إلى إخلال التوازن المالي للعقد (23).

___________

1- عبد الحميد عبد العظيم عبد السلام ، أثر فعل الأمير على تنفيذ العقد الإداري الولاء للطبع و التوزيع, القاهرة, 1989 ص 44.

2- نصار جابر جاد وعقود البوت B.O.T   والتطور الحديث لعق الالتزام, دراسة نقدية للنظرية التقليدية لعقد الالتزام, دار النهضة العربية القاهرة, 2002 ، ص 164

3- مجموعة أحكام المحكمة ، السنة 11 ، ص 239 مشارلدى الطماوي , سليمان محمد , الأسس العامة للعقود الإدارية, دراسة مقارنة, دار الفكر العربي, القاهرة ، 2005، هامش ص600. "

 4- خليفة عبد العزيز عبد المنعم ، تنفيذ العد الإداري وتسوية منازعاته قضاء وتحكيمي منشة المعارف القاهرة, 2009 ص 180. "

5- الطماوي سليمان مرجع سابق، ص 602 .

6- الجبوري ، شكيب خلف ، أثر مبدأ انتظام ونوام سير المرفق العام في تنفيذ العقد الإداري، رسالة ماجستير مقسمة إلى جامعة اربد الأهلية كلية القانون ، 2015، ص93.

7- العندلي, محمد مقبل, آثار العقد الإداري في التشريع الأردني, رسالة ماجستير مقدمة إلى جامعة عمان العربية كلية القانون و 2003 ، ص 58.

8-  البنا  محمود عاطف، العقود الادارية ، الطبعة الأولى ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 2007 ص 297 .

9-  الجبوري محمود خلف ، العقود الإدارية دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان, 1998 ، ص194

10۔ ابراهيم ، محمد موسی ، المخاطر التي تواجه تنفيذ العقد الاداري (دراسة مقارنة ) رسالة دكتوراه ، مقدمة الى جامعة عمان العربية ، كلية الدراسات القانونية العليا ، القسم العام 2005 ، ص 98.

11- حكم محكمة القضاء الإداري في 5 مايو 1969, مجموعة الميادين القانونية التي أقرتها المحكمة من أول أكتوبر 1966 حتى أخر سبتمبر 1966 ص 477- 478  .

12- حكم الإدارية العليا بجلسة 11/5/1968 في طعن رقم 67 لسنه 11 عليا مشار لدى بدر أحمد سلامة ، العقود الإدارية و عقد البوت B o T  دار النهضة العربية القاهرة 2003 ص 251.

13- قرار محكمة التمييز الأردنية رقم 34/94 مجلة نقابة المحامين 4-5 - سنة 1969 ص 976 .

14-  الطماوي سليمان مرجع سابق، ص 603 .

15- محكمة القضاء الإداري فضية 983 لسنه 9ق 30/6/1975 , المجموعة السنة 11, بند 377, ص 642

16- عبد المولى علي محمد ، الظروف التي تطرأ أثناء تنفيذ العقد الانتي, دراسة مقارنة رسالة ماجستیر  1991 ص 254

17- فحام، علي، سلطة الإدارة في تعديل العقد الإداري, دراسة مقارنة دار الفكر العربي, القاهرة, 1979 , تصل 335 .

18- حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر يجلسه 1961/5/20 في الطعن رقم 65 لسنه 3 في عليا مجموعة احكام السنة الثالثة ص1133 .

19-  الجبوري محمود خلف , مرجع سابق، ص195

20- كنعان نواف ، القانون الإداري الكتاب الثاني الدار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2001  ص 373 .

21 - العندلي, محمد مقبل, آثار العقد الإداري في التشريع الأردني, رسالة ماجستير مقدمة إلى جامعة عمان العربية كلية القانون و 2003  ، ص 59.

22- كنعان نواف مرجع سابق، ص 373.

23- الطماوی سلیمان ، مرجع سابق، ص605