إن اعتماد الجنسية ضابطا لتحديد الاختصاص التشريعي في مسألة النسب، وتقرر اختصاص قانون الجنسية لحكمها، يثير مشكلة في حالة إذا تعددت جنسية الأب، فأي جنسية ستطبق عليه؟ هل هي جنسية قاضي النزاع أم جنسية أخرى؟ ونفس المشكلة تواجه القاضي إذا كان الأب عديم الجنسية في هذه الحالة هل سيخضع لقانون معين أم لا ؟ هذا ما سنبينه في الفقرات التالية:

أولا - تعدد الجنسية

لتحديد القانون الواجب التطبيق على مسألة النسب في حالة تعدد الجنسية، فإن غالبية التشريعات تجري ويستقر الفقه كذلك إلى ضرورة التفرقة بين فرضين، الأول إذا كانت جنسية دولة القاضي من بين الجنسيات المتنازعة، أما الثاني إذا كانت جنسية القاضي ليست من بين الجنسيات المتنازعة (1) كما يأتي :

أ- جنسية القاضي من بين الجنسيات المتنازعة.

حدد المشرع العراقي قانون جنسية الزوج (الأب) للتطبيق على مسألة النسب الشرعي، وذلك في المادة 4/19 من القانون المدني العراقي، لكن قد يحصل في بعض الأحيان أن يكون هذا الزوج يحمل جنسية أكثر من دولة، لذا ذهب الاتجاه الغالب في الفقه على أنه إذا كانت جنسية دولة القاضي من بين الجنسيات المتزاحمة على عاتق الزوج (الأب) والذي يكون قانونه، هو الواجب التطبيق في حالة النسب الشرعي، وجب تطبيق قانون جنسية دولة القاضي وصرف النظر عما سواه(2)، ويتم ذلك من دون الالتفات لما إذا كان هذا الأب (الزوج ) مرتبطا من الناحية الفعلية بإقليم هذه الدولة أم لا (3).

وعلى ذلك إذا كانت جنسية دولة القاضي هي إحدى الجنسيات التي يحملها الزوج (الأب)، وكان النزاع المرتبطة به مسألة الجنسية مطروحة أمام القاضي الوطني، بشأن تحديد القانون الواجب التطبيق على مسألة النسب الشرعي، يتعين على القاضي أن يعتد بقانونه فقط  (4).

وهذا ما أخذ به القانون العراقي، فقد نصت الفقرة الثانية من المادة (33) من القانون المدني العراقي على (5) ،ونصت كذلك المادة   2/10 من قانون الجنسية العراقية رقم 26 لسنة 2006 على " تطبق المحاكم العراقية القانون العراقي بحق من يحمل الجنسية العراقية وجنسية دولة أجنبية".

والكلام نفسه ينسحب بالنسبة للمشرع المصري الذي طبق قانون جنسية من يطلب الانتساب إليه من الوالدين على مسألة النسب الشرعي، فإذا كان الأب أو الأم المراد الانتساب إليهما متعددي الجنسية، فإن الذي يعتد به من بين هذه الجنسيات هي جنسية القاضي المعروض أمامة النزاع  (6).

ب - جنسية القاضي ليست من بين الجنسيات المتنازعة.

وهي الحالة التي لا تكون فيها جنسية القاضي ذات علاقة بموضوع النزاع، ولكن ينبغي على القاضي أن يحل النزاع، لبيان القانون الواجب التطبيق على مسألة النسب ويقرر للزوج (الأب) إحدى الجنسيتين المتنازعتين، وهذا لا يجد الحل في قانونه لأن هذا القانون يبين من هو الوطني في دولة القاضي المعروض أمامه النزاع (7)، فكيف يحدد القاضي قانون الجنسية الذي يطبق على هذه المسألة، والذي حصل الاختلاف بين دولتين أو أكثر من الدول التي يحمل جنسيتها؟

يدعي بعض الفقه إنه ينبغي أن يحل بالطرق الدبلوماسية احتراما لسيادة كل دولة من الدول ذات العلاقة بموضوع النزاع، كأن يكون الأب يحمل جنسية دولة ما، ويكون الابن المراد إثبات نسبه يحمل جنسية دولة أخرى منحت له لولادته على اقليمها مثلا، واقترح البعض الأخر الأخذ بالجنسية السابقة التي حصل عليها الأب على أساس فكرة الحقوق المكتسبة، في حين يفضل الاخرون الجنسية اللاحقة للأب على أساس مبدأ حق الفرد في تغير جنسيته(8)، في حين قال البعض الأخر بإمكان حل الازدواج عن طريق جنسية الدولة التي بها موطن الأب (9)

وأخيرا يذهب الرأي الراجح للمفاضلة بين الجنسيات المتنازعة إلى الأخذ بالجنسية الفعلية، وهي جنسيه الدولة التي يعيش الأب فيها ويندمج بشعبها أكثر من غيرها (10)، ومسألة مدى ارتباط الأب بهذه الدولة متروكة لتقدير القاضي الذي يستخلصها من ظروف الحال، والتي يمكن الوصول إليها من خلال مجموعة من الدلائل مجتمعة في هذه الدولة، مثلا قيامه بدفع الضرائب فيها أو ممارسته لبعض الوظائف ونحو ذلان (11).

بالنسبة لموقف المشرع العراقي من تحديد القانون الواجب التطبيق في هذا الفرض، قد اعطى للقاضي صلاحية تحديد القانون الواجب التطبيق بموجب الفقرة الأولى من المادة (33)(12) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل ، وبذلك إذا كان الأب يحمل جنسية أكثر من دولة أثير نزاع إثبات نسب امام القضاء العراقي فأن القاضي العراقي وفقا لهذا النص هو الذي يحدد قانون جنسية أي دولة سيخضع لها الأب من بين الجنسيات المتعددة .

وإضافة للطرق السابقة التي اقترحها الفقه لحل هذه المشكلة، ظهر اتجاه حديث يقضي باعتماد القانون الذي يحقق الهدف أو الغاية المقصودة من قاعدة الإسناد، سواء أكان هذا القانون هو قانون الجنسية الفعلية أم لا (13) ، ويصطلح على تسميته (الحل الوظيفي) لمواجهة المشكلة التي تثيرها الفروض السابقة، ومضمون هذا التوجه أن قاضي النزاع لا يستند في الفصل في حالة التنازع الايجابي من أجل إسناد الاختصاص التشريعي لقانون جنسية ما، إلى قواعد محددة مسبقا سواء أكانت جنسية قاضي النزاع من بين الجنسيات المتعددة أم لا، وإنما يفصل في هذا النزاع من خلال النظر لمسألة تنازع الجنسيات على إنها مسألة أولية تابعة لمسألة أصلية (14).

ويجد أنصار هذا التوجه بأنه يتجاوز المشكلات التي تعترض اعتماد جنسية قاضي النزاع عند حضورها من بين الجنسيات المتعددة، والجنسية الفعلية عند عدم حضور جنسية قاضي النزاع ضمن الجنسيات المتعددة، وهو حل يتجاوز مشكلة تحديد معنى الجنسية الفعلية وصعوبة نفاذ الحكم عبر الحدود، وذلك بإيجاد حل للتنازع الايجابي يتجاوز النصوص الاقليمية الضيقة التي نصت عليها التشريعات (15)، كجنسية قاضي النزاع، أو الجنسية الفعلية ويعتمد نصوص قانونية يمكن أن يصطلح عليها بالنصوص القانونية المقارنة التي تطبق على المنازعات ذات الطابع الدولي ، فمثلا الاعتراف الإرادي بالبنوة الطبيعية بموجب المادة  (311/17) مدني فرنسي التي نصت " إن الاعتراف الطوعي بالأبوة أو بالأمومة يعد صحيحا، إذا جرى وفقا للقانون الشخصي لمن صدر عنه، أو للقانون الشخصي للطفل"، فهذه القاعدة وظيفتها وهدفها تسهيل الاعتراف بالبنوة وتحقيق صحتها سواء طبق القانون الشخصي لمن صدر منه الاعتراف، أو القانون الشخصي للطفل، فضابط الإسناد هذا لا يكون مستندة إلى فكرة السيادة والتبعية السياسية، فإذا كان القاضي فرنسية وكان المعترف بالبنوة يحمل جنسيتين أحدهما فرنسية والأخرى أجنبية، فليس من الضروري بحسب هذا الاتجاه أن يعتمد قاضي النزاع الجنسية الفرنسية، وإنما عليه أن يبحث عن الجنسية التي يكون قانونها محققة لغرض ووظيفة قاعدة الإسناد المخصصة للعلاقة أعلاه، وهو الاعتراف ببنوة الطفل سواء طبق القانون الفرنسي، أو القانون الأجنبي  (16)

وكذلك الحكم نفسه يطبق على المادة 14/311 مدني فرنسي التي تهدف إلى إثبات البنوة الطبيعية، وتنص تلك القاعدة على اخضاع البنوة لقانون جنسية الأم وقت الميلاد، الغرض منها توفير حماية أفضل وأصلح للطفل، فإذا كان ذلك يتحقق باعتماد الجنسية الفرنسية هي التي تطبق، والا الجنسية الأجنبية طالما تتوافر فيها تحقيق ووظيفة قاعدة الإسناد، وذلك بتوفير حماية أفضل للولد  (17).

أما بالنسبة للبنوة الشرعية يذهب الاتجاه الغالب إلى اخضاع هذه البنوة لقانون جنسية الزوج وقت الزواج بوصفها أثرا من أثاره، فإذا كان هذا الزوج يحمل جنسيتين أو أكثر، وكان قانون أحد هذين الجنسيتين ينفي البنوة والأخر يقرها، فهنا يتعين إعمال قانون الجنسية الذي يحقق مصلحة الابن هو الذي يقر البنوة(18) ، بغض النظر عما إذا كان هذا قانون الجنسية الفعلية وهذا يعني أن هذا الحل يتفق مع قاعدة الإسناد المخصصة للعلاقة التي أثير التنازع بصددها كمسألة أولية، ويرتبط حلها حسب هدف وغاية قاعدة الإسناد والمسألة الأصلية المرتبط بها التنازع .

ثانيا - انعدام الجنسية

الدول التي تأخذ بالجنسية كضابط إسناد بخصوص مسألة النسب، كما هو الحال في العراق، قد تثار مشكلة بشأن عديم الجنسية خاصة بالقانون الواجب التطبيق بالنسبة للمسألة المتعلقة بالنسب، فعلى الرغم من أن عديم الجنسية لا يعد من الوطنيين، ومع ذلك فإن مركزه يختلف عن غيره من الأجانب؛ لأن هؤلاء يعلون من الأجانب ذوي الجنسيات المتعددة (19)، أما عديم الجنسية فصفة الأجنبي بالنسبة إليه ليست نسبيه بل هي مطلقة، بوصفه أجنبية عن جميع الدول، وهو بهذا الوصف لا يتمتع بأي نظام قانوني دولي، كالذي يتمتع به الأجنبي المعتبر عضوا أصيلا في مجتمع معين، يستمد منه الرابطة القانونية القائمة على انتمائه إلى هذا المجتمع (20). ولتحديد القانون الواجب التطبيق على مسألة النسب، في الحالة التي يكون فيها الزوج (الأب) عديم الجنسية، ذهب بعض الفقه إلى تطبيق قانون الموطن عليه، أو قانون محل الاقامة المعتادة للأب، بوصفة أقرب القوانين إلى الأب صلة (21).

وهذا الاتجاه أخذت به بعض التشريعات ، منها التشريع المدني الألماني في المادة (290) التي نصت على أن الاعتداد في حالة عديم الجنسية بقانون أخر دوله كان يتمتع بجنسيتها، فأن لم يسبق انتماؤه إلى اية دولة طبق عليه قانون الدولة التي يكون أو كان بها محل اقامته المعتادة " (22).

أما فيما يتعلق بموقف المشرع العراقي لحل هذه المشكلة، نجد أن القانون المدني العراقي قد خول المحاكم في تحديد القانون الواجب التطبيق على مسألة النسب في حالة انعدام جنسية الأب ، كما هو الحال في الفرض الذي لم تكن به جنسية القاضي حاضره في النزاع في حالة تعدد جنسياته(23)، فقد نصت الفقرة الأولى من المادة (33) من القانون المدني (24) ، وعليه فقد استند المشرع الدور القاضي في تحديد القانون الذي سيطبق على النزاع المتعلق بإثبات مسألة النسب في حالة انعدام جنسية الأب .

_______________

1- عمر محمد على محمود. معايير اختيار القانون الواجب التطبيق لمتعدد الجنسية بحت منشور في مجلة العدل السودانية السنة الثانية عشر العدد الحادي والثلاثون, ص 114

2-  عقيل كريم زغير المبادئ العامة لتعدد الجنسية في القانون المقارن والقانون العراقي بحث منشور في مجلة رسالة الحقوق, السنة الثالثة العدد الثالث سنة 2011 ص 169

3- د. عباس العبودي تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية. الطبعة الأولى ومكتبة السنهوري, 2014, ص74 .

4- د. جابر إبراهيم الراوي, شرح أحكام قانون الجنسية الطبعة الأولى دار وائل للنشر, 2002 ص 54 

5- " إن الأشخاص الذين تثبت لهم في وقت واحد بالنسبة إلى العراق الجنسية العراقية، وبالنسبة إلى دولة أجنبية أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدولة، فالقانون العراقي هو الذي يجب تطبيقه"

6- المادة (25ف 2) من القانون المدني المصري قصت " 2- على إن الأشخاص الذين تثبت لهم في وقت واحد بالنسبة إلى مصر الجنسية المصرية وبالنسبة إلى دول أجنبية أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدولة فالقانون المصري هو الذي يجب تطبيقه "

7- د. جابر إبراهيم الراوي, مصدر سابق ص 55

8- - أياد مطشر صيهود تعدد الجنسية بحت منشور في مجلة رسالة الحقوق السنة السادسة , العدد الثالث 2014 , ص 26 .

9- د. عباس العبودي تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية , مصدر سابق, ص75

10- عقيل كريم ز غير المبادئ العامة لتعدد الجنسية في القانون المقارن والقانون العراقي مصدر سابق , ص 170

11- د. جابر إبراهيم الراوي مصدر سابق ص 56 

12- نصت على العين المحكمة القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسيه أو الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد "

13- د. عباس العبودي مصدر سابق ,43 

14- د. عبد الرسول الأسدي, الجنسية والعلاقات الدولية، الطبعة الثانية منشورات زين الحقوقية 2011 ص 279

15- عمر محمد علي محمود, معايير اختيار القانون الواجب التطبيق لمتعدد الجنسية, بحث مقدم إلى مجلة العدل السودانية, السنة الثانية عشر, العدد الحادي والثلاثون  ص 115

16- د. عكاشة محمد عبد العال , الوسيط في أحكام الجنسية , الطبعة الأولى منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان, 2002, ص195

17- د. عبد الرسول الاسدي, الجنسية والعلاقات الدولية, الطبعة الثانية, منشورات زين الحقوقية,2011   ص280 

18- د. عكاشة محمد عبد العال . أحكام الجنسية اللبنانية ومركز الأجانب . الجزء الأول , الدار الجامعية ,الاسكندرية , 1999ص 369

19- د. غالب على الداودي والقانون الدولي الخاص ( الجنسية) الطبعة الأولى دار الثقافة, 2011 ص72

20- د. هشام على صادق , دروس في القانون الدولي الخاص , الدار الجامعية للطباعة والنشر بلا سنة نشر ص 193

21- رغد عبد الأمير مظلوم , مشكلة انعدام جنسية الفرد في ضوء القانون الدولي والمقارن, رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية الحقوق جامعة بغداد ,2004 ص105

22- حيدر أدهم عبد الهادي مشكلة انعدام الجنسية و أثارها في حقوق الإنسان, بحت منشور في مجلة كلية التربية الأساسية, المجلد20, العدد86, سنة 2014 ص416 .

23- د. غالب على الداودي والقانون الدولي الخاص (الجنسية المصدر السابق ص74

24- على " تعين المحكمة القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية....."