يتميز النظام القضائي الحديث (نظام القضاء المزدوج) المبني على أساس مبدأ فصل السلطات أن هذا المبدأ قد ترك أثره في تحديد مفهوم الرقابة التي يمارسها قاضي الإلغاء فعدها قيداً يرد عليه , إذ يقتصر دوره على بحث مشروعية القرار الإداري المطعون فيه أي بحث مدى مطابقته للقانون, إذ يوصف قاضي الإلغاء بأنه قاضي قانون لا قاضي وقائع.

فالرقابة التي يمارسها قاضي الإلغاء محصورة في دائرة المشروعية. وهذا يعني خضوع السلطة المقيدة للإدارة لرقابة قاضي الإلغاء لارتباطها بفكرة المشروعية (1). 

حيث يراقب القضاء الإداري الأعمال الصادرة من الإدارة في مجال اختصاصها المقيد , لكي يتأكد من تنفيذ الإدارة لكل ما يتطلبه القانون من شروط وما وضعه من قيود.

وبذلك تخضع أعمال الإدارة في نطاق السلطة المقيدة خضوعاً كاملاً لرقابة القضاء للتأكد من احترامها لمبدأ المشروعية.

ولهذا فأن الارتباط والاتصال وثيق بين السلطة المقيدة للإدارة ومبدأ المشروعية (2). فما دمنا قد قررنا أن القانون في ميدان الاختصاص المقيد يورد الكثير من الشروط والأحكام التي يقيد بها من سلطة الإدارة فأن عليها أن تسير على مقتضى أحكام القانون في هذا الخصوص بأن تعمل على احترام هذه القيود والأحكام في مباشرة نشاطها الإداري والقول بأن على الإدارة واجب احترام القيود التي أوردها القانون معناه احترام الإدارة للقانون والخضوع لأحكامه.

وما دمنا قد قررنا أن سلطة الإدارة بالنسبة لمحل القرار الإداري عندما تكون مقيدة يجب أن تكون متفقة وما ينص عليه القانون , فأن للقضاء في هذه الحالة أن يراقب مدى مشروعية هذا المحل وان يبطل القرار الإداري لعدم مشروعية محله أي لمخالفته القانون (3). 

وعندما يقوم القاضي الإداري بمراقبة مشروعية محل القرار الإداري فأن رقابته في حالة السلطة المقيدة للإدارة تكون أوسع إطاراً من رقابته في حالة السلطة التقديرية لها وخاصة فيما يتعلق بركنّي (المحل والسبب) إذ في حالة السلطة المقيدة يبحث القاضي في توافر كافة الوقائع والشروط التي استلزمها القانون كسبب لصدور القرار على نحو معين فإذا وجد أن القرار لم يصدر كما فرضه القانون حكم ببطلانه أو انعدامه حسب الأحوال لعيب في محله و لمخالفته للقانون بالمعنى الضيق (4) .

ويتضح لنا انه عندما تكون سلطة الإدارة مقيدة تخضع أعمالها لرقابة القضاء مـن زاوية المشروعية فإذا كان عملها متفقاً مع ما تفرضه القوانين واللوائح كان مشروعـاً , وإلا فأن العمــل يعد غير مشــــروع مع كل النتائــج المترتبة على عـــدم مشروعيته (5) . فشرعية محل القرار الإداري تعني انه التزم جانب القواعد القانونية (6) .

وفي حكم لمجلس الدولة الفرنسي قرر (( بأن أوجه الطعن المتعلقة بملاءمة القرار لا يمكن لمجلس الدولة مناقشتها في الطعن بمجاوزة السلطة)) (7) .  وبمفهوم المخالفة لهذا الحكم فأن أوجه الطعن

المتعلقة بمشروعية القرار يناقشها مجلس الدولة في دعوى مجاوزة السلطة والمشروعية كما أسلفنا مرتبطة بالسلطة المقيدة للإدارة.

وأكدت على ذلك المحكمة الإدارية العليا في مصر في حكم لها . بقولها ((أن رقابة محكمة القضاء الإداري والمحاكم الإدارية على القرارات الإدارية هي رقابة قانونية تسلطها عليها لتتعرف على مدى مشروعيتها من حيث مطابقتها للقانون, وهذا بدوره هو عين القانون الذي تتناوله المحكمة الإدارية ..إذ أن نشاط القضاء الإداري في وزنه للقرارات الإدارية ينبغي أن يقف عند حد المشروعية أو عدمها فلا يتجاوزها إلى وزن مناسبات القرار)) (8) .

والقاضي الإداري عندما يبسط رقابته على قرار إداري مطعون بمشروعية محله فعليه أولاً قبل إنزال حكمه أن يفحص نوع السلطة التي استعملتها الإدارة في ترتيب الأثر القانوني لقرارها وفيما إذا كانت مقيدة بالنسبة لهذا الأثر أو كانت لها حرية اختياره (9) .

ويرى بعض الفقه أن معيار السلطة المقيدة للإدارة يتمثل في مدى الرقابة القضائية على العمل الإداري فإذا خضع العمل لرقابة القضاء كان واضحاً أن سلطة الإدارة مقيدة وان انتفت هذه الرقابة فأننا إزاء سلطة تقديرية . ويقابل اتساع مدى الرقابة القضائية تضييق السلطة التقديرية للإدارة (10) . ولا يمكننا التسليم بهذا الرأي وذلك لأن العمل الإداري (القرار الإداري) يتكون من خمسة عناصر بوجودها جميعاً وسلامتها القانونية يوجد القرار الإداري والتقييد والتقدير في القرار لايرد عليه كله وإنما يرد على عنصر بعينه من عناصره . وهناك من العناصر ما تعتبر سلطة الإدارة إزاءها مقيدة دوماً مثل ( عنصر الاختصاص وعنصر الشكل والإجراءات وعنصر الغاية والعناصر القانونية للسبب )(11) .

بينما نجد أن القاضي الإداري يستطيع معرفة أن سلطة الإدارة مقيدة بالنسبة لمحل القرار من خلال النصوص التشريعية الحاسمة والقاطعة فسلطة الإدارة مقيدة عندما يعبر المشرع عن إرادته بصيغة الوجوب كما في النص الاتي (يتولى موظف الأحوال المدنية المختص عند تسلمه شهادة أو حجة الولادة إذا كانت الولادة من أب عراقي بترحيل الإيضاحات الواردة فيها إلى صحيفة الأسرة من السجل المدني بالكيفية التي ينص عليها بنظام) (12).

 وواضح أن القاعدة القانونية الحاسمة والآمرة والقاطعة لا تمنح الإدارة أية سلطة بل هي مأمورة على سبيل الوجوب لتنفيذ ما أمر به النص القانوني .

ويسلم بعض الفقه الحديث بأنه لا يشترط لجعل اختصاص الإدارة اختصاصاً مقيداً أن يتم ذلك بمقتضى نص قانوني على النحو السابق إذ يستطيع القضاء الإداري - بما له من سلطة خلق القواعد القانونية – أن ينشئ قاعدة تقيد سلطة الإدارة في حالات معينة وفي هذه الحالات تتحول سلطة الإدارة من سلطة تقديرية لا تخضع للرقابة القضائية إلى سلطة مقيدة تخضع لهذه الرقابة والحالات التي دأب القضاء الإداري على إضافتها غالباً ما تكون متعلقة بسلطة الضبط الإداري وعلى هذا النحو يمكن القول  - على حسب رأي هذا الفقه - أن المعيار الذي يسمح بتقرير الحالات التي تكون سلطة الإدارة بشأنها سلطة مقيدة هو القانون بمفهومه العام سواءً تمثل ذلك في مجموعة القواعد التي وردت في نصوص تشريعية  - ويطلق على هذه الحالات حالات السلطة المقيدة عن طريق التشريع - وسواءً تمثل ذلك في مجموعة القواعد التي يُنشئها القضاء الإداري - بصدد حالات معينة – ويطلق على هذه الحالات حالات السلطة المقيدة عن طريق القضاء (13) . وهذا الرأي سليم في شقه الأول أما فيما يتعلق بالتقييد عن طريق القضاء فإننا لا نؤيده وذلك لأن المستقر عليه الآن أن السلطة التقديرية والمقيدة كلاهما يخضعان لرقابة القضاء الإداري وان اختلفت حدود هذه الرقابة وكذلك فأنه رغم التسليم للقضاء الإداري بدوره الإنشائي في خلق القواعد القانونية إلا انه لا يملك أن يقيد أو يمنح سلطة للإدارة فهذا يخرج عن مهمته في فصل النزاع ليصبح متحكماً في ممارسة النشاط الإداري . وخارجاً عن مبدأ الفصل بين السلطات والتي هي من مميزات الدولة القانونية الحديثة و المعيار الأسلم في نظرنا والذي نميل إليه هو معيار إرادة المشرع فهو الذي يضع القواعد القانونية التي تمنح الإدارة سلطتها في إصدار القرار الإداري وترتيب أثره كما صاغه المشرع وقد أوردنا في هذا الخصوص المثل الذي يسوقه الفقه الفرنسي في مجال السلطة المقيدة للإدارة في منح ترخيص الصيد(14) وضرورة منحه لمن يطلبه أي أن المشرع هنا قد حدد للإدارة - بما لا يترك لها مجالاً للتقدير - الأثر المترتب على قرارها أي أن قرار منح رخصة الصيد صدر بناءً على سلطة مقيدة من الإدارة وكان القرار هذا مقيداً في محله وقيل بحق أن الأثر القانوني للمحل نجده دائماً في منطوق القرار (15) . وان رقابة القضاء الإداري لركن المحل تتوجه بالبحث في منطوقه للتحقق من مدى مطابقة موضوع القرار لمضمون القاعدة القانونية التي استندت إليها الإدارة في إصدارها له ورقابة القضاء الإداري لمشروعية ركن المحل إنما هي رقابة داخلية تتعلق بموضوع القرار (16) . وعلى هذا الأساس تختلف الرقابة على مشروعية ركن المحل من الرقابة على العناصر القانونية لركن السبب في القرار تلك الرقابة التي تقف عند التحقق من مدى صحة استدلال الإدارة للأساس الذي احتج به القرار دون الدخول بالبحث في موضوع القرار بغية التحقق من مدى موافقته لموضوع الأساس الذي استند إليه.

وإذا كانت الرقابة القضائية لركن المحل تتحدد في التحقق من موضوع القرار ومدى موافقته لمضمون القاعدة القانونية التي استند إليها , فعلى هذا الأساس يمكن أن يحدد العيب الذي يشوب ركن المحل بأنه انتهاك القرار من حيث موضوعه لفكرة تدرج القواعد القانونية المبني على أساس طبيعتها الموضوعية يتمثل ذلك عندما يتضمن القرار موضوعاً يخالف ما تتضمنه القواعد القانونية من مراكز قانونية عامة, وعلى هذا الأساس يؤيد الفقه الإداري  على أن رقابة القضاء الإداري لمشروعية ركن المحل تنصب على مضمون القرار ذلك المضمون الذي يتضمنه منطوقه (17) .

وفي الفقه المصري فقد بينت المحكمة الإدارية العليا في مصر عن مضمون السلطة المقيـــدة للإدارة بالنسبة لركن المحل في خصــوص منح بدل التفـرغ للمهندسين وفقاً للشروط والأوضاع التي حددها القانون فقررت ((أن استحقاق البدل بالتطبيق لأحكام القانون رقم 67 لسنة 1950 منوط بتوافر شرطين : أولهما - أن يكون المهندس مشتغلاً بأعمال هندسية بحته.  والثاني - أن يكون حاصلاً على لقب مهندس من نقابة المهن الهندسية )) وهذا القانون لم يترك لجهة الإدارة سلطة تقديرية تترخص بمقتضاها في منح البدل أو منعه حسبما تراه بل جعل اختصاصها بالنسبة لمحل القرار مقيداً فإذا ما توافرت في الموظف الذي يطالب بهذا البدل الشروط التي يتطلبها القانون , فلا مناص لها من النزول على حكمه وصرف هذا البدل إليه (18). 

وفي العراق فأن الحال بالنسبة لسلطة الإدارة المقيدة في محل القرار الإداري كما هو الحال في فرنسا ومصر وحتى قبل إنشاء محكمة القضاء الإداري عندنا وانضمام العراق إلى طائفة الدول ذات القضاء المزدوج فمنذ أن كان النظام القضائي في العراق موحداً كان لمحكمة تمييز العراق قرارات بهذا الخصوص . ففي قرار لها قضت فيه ما مضمونه : إذا ما كانت القواعد القانونية قد قامت بتحديد الأثر القانوني الواجب على الإدارة اتخاذه ( أي محل القرار ) عند توافر شروط واقعية معينة , ليس للإدارة تجاوز ذلك التحديد وذلك بتحديد آثار قانونية غير الآثار القانونية التي حددتها القواعد القانونية - أي عندما تكون سلطة الإدارة مقيدة بالنسبة لركن المحل في قرارها الإداري - وإذا ما فعلت ذلك يكون قرارها غير قانوني لمخالفة ركن المحل فيه لجوهر القاعدة القانونية , إذ نص قرار المحكمة ( لدى التدقيق والمداولة , وجد أن الحكم المميز بما قضى به جاء مخالفاً للقانون , لأن الفقرة 15 من المادة 47 من قانون إدارة البلديات رقم 165 لسنة 1964, المتعلقة بإنشاء أسواق عصرية للأسماك واللحوم والخضروات وكافة المنتجات الحيوانية والزراعية والطبيعية ومنع بيع هذه المواد في غير الأماكن المعدة لها, وعليه فليس للمجلس والحالة هذه حق غلق الأماكن التي تتعاطى بيع هذه المـواد المذكورة في محلاتهم إذ من الجائز أن تستغل هذه الأماكن من قبل أصحابها لبيع مواد أخرى غير المواد الممنوعة المنوه عنها في الفقرة المذكورة وان خالفوا ذلك فيجوز معاقبتهم وفق أحكام المادة 95 من القانون المذكور وإذ خالفت المحكمة هذا الاتجاه قرر نقض الحكم المميز وإعادة أوراق الدعوى إليها للسير فيها وفق المنوال المتقدم ...في 5-9-1970)  (19).

_____________

1- د. محسن خليل / القضاء الإداري ورقابته لأعمال الإدارة  ( مبدأ المشروعية , تنظيم الرقابة القضائية ,قضاء الإلغاء)/ الجزء الأول /منشأة المعارف /الإسكندرية/ 1961-1962 / ص124  و د. محمد علي آل ياسين / القانون الإداري ( المبادئ العامة في نظرية المرفق العام و الضبط الإداري , القضاء الإداري ) / المكتبة التراثية للطباعة و النشر / 1973 / ص87 و د. سعاد الشرقاوي /المسؤولية الإدارية/ دار المعارف  / ص95

2-  د. عبد الغني بسيوني عبد الله / القضاء الإداري / الطبعة الثالثة/ دار المعارف للطباعة والنشر /الإسكندرية/ 2006 / ص44  

3-  د. محسن خليل / القضاء الإداري ورقابته لأعمال الإدارة  ( مبدأ المشروعية , تنظيم الرقابة القضائية ,قضاء الإلغاء)/ الجزء الأول /منشأة المعارف /الإسكندرية/ 1961-1962/ص54-55

4-  د. ماجد راغب الحلو / القانون الإداري / دار الجامعة الجديدة للنشر / الإسكندرية/ 2004/ص448و449 

5-  إذ أن مجال البحث منصب على قرار إداري غير مشروع في محله فالنتائج تكون أما بطلان القرار أو إلغاءه وأما انعدامه وهناك حالة تعديل القرار وهذه موجودة في القانون العراقي فقط والتعويض عنه في جميع هذه الحالات إذا تسبب بإضرار لمن صدر القرار بحقهم وسوف نبحث جزاء عدم مشروعية محل القرار الإداري في الفصل القادم.   

6-  د. سعاد الشرقاوي / المصدر السابق/ ص95

7-   المستشار حمدي ياسين عكاشة / القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة المصري / منشأة المعارف /الإسكندرية  / 1987  / ص171

8-  حكم المحكمة الإدارية العليا في مصرفي 13/12/1975 نقلاً عن د. محمد إبراهيم / الرقابة القضائية على ملاءمة القرارات التأديبية / مجلة العلوم الإدارية / العدد 2 / السنة 5 / 1963/ ص275وما بعدها.

9-  د. سليمان محمد الطماوي/نظرية التعسف في استعمال السلطة/ الطبعة الثانية / دار الفكر العربي / القاهرة/1966  / ص53 

10-  د. علي خطار شنطاوي/ القضاء الإداري الأردني / المركز العربي للخدمات الطلابية / 1995/ ص80

11-  د. سليمان محمد الطماوي/ النظرية العامة للقرارات الإدارية/ الطبعة الخامسة/ دار الفكر العربي / القاهرة /1984 / ص52 و د. سعاد الشرقاوي / المصدر السابق/ ص96و97 و د. فاروق احمد خماس / الرقابة على أعمال الإدارة / دار الكتب / الموصل / 1988  / ص220 وما بعدها  

12-  المادة 34 من قانون الأحوال المدنية رقم 65 لسنة 1972 المعدل. 

13-  د. إبراهيم عبد العزيز شيحا / أصول القانون ألإداري (أموال الإدارة العامة وامتيازاتها) / منشأة المعارف / الإسكندرية / ص194

14-  انظر ما قبله ص ( 105 )  

15-  د. مصطفى أبو زيد فهمي / القضاء الإداري و مجلس الدولة / الطبعة الثالثة / مطبعة المعارف /1966  / ص460 

16-  د. سليمان محمد الطماوي/ الوجيز في القانون الإداري / مطبعة جامعة عين شمس / 1986/ ص435

17-  د. عصام عبد الوهاب البرزنجي/ مجلس شورى الدولة وميلاد القضاء الإداري العراقي / مجلة العلوم القانونية /المجلد 9/العددان 1 و 2 / 1990  / ص267 و د. محمد كامل ليلة/ الرقابة على أعمال الإدارة (الرقابة القضائية) / 1964-1965   /ص71  

18-  د. إبراهيم عبد العزيز شيحا / أصول القانون ألإداري (أموال الإدارة العامة وامتيازاتها) / منشأة المعارف / الإسكندرية  / ص18 

19-  قرار محكمة تمييز العراق المرقم 986 - حقوقية ثالثة – 1970 في 5/9/1970 المنشور في النشرة القضائية / العدد الثالث / السنة الأولى / مطبعة الحكومة / بغداد / 1971/ص189