يعد التقادم من الموضوعات القانونية الهامة في الحياة القانونية ، وتأتي هذه الاهمية من النتائج المترتبة على الاخذ به ، اذ يمكن للحائز بعد مرور المدة القانونية ان يكتسب الملكية بالتقادم ، شريطة ان تتوافر للحيازة شروطها .

وقد يبدو ان قواعد التقادم من القواعد القانونية التي تساعد على غصب الحقوق من اصحابها او الكسب بلا سبب وعلى حساب غير اطراف العلاقة القانونية ، اذ قد يجرد المالك من ملكه او ان الدائن لا يستطيع استرداد دينه .

الا ان قواعد التقادم من القواعد التي تحمي المعاملات لانها تؤدي الى استقرار الحقوق وايجاد الثقة في المعاملات ، فضلاً عن السرعة في التعاملات ، فالدائن الذي يسكت عن حقه مدة طويلة ، حفاظاً على استقرار المعاملات ، اما ان يكون قد استوفى دينه او قد ابرأ ذمة مدينه من الدين ⁽¹⁾

ونتناول في هذا الموضوع التقادم بوصفه مظهراً من مظاهر الاستقرار للمعاملات المالية ، لذ نرى ، ان يتم بيان تعريف التقادم واركانه فضلاً عن انواع التقادم ، وتأسيسه القانوني ، لمعرفة آثره على استقرار المعاملات المالية ، وسيكون ذلك في المطالب الثلاثة الاتية .

المطلب الاول

تعريف واركان التقادم

نحاول في هذا الفرع التعرف على معنى التقادم عبر تعريفه ، والاركان التي يقوم عليها ، والتي قد يطلق عليها بالشروط ، الا اننا نرى انها اركان ، اذ لا يمكن ان ينوجد التقادم باختلال احدها ، وهذا ما يفسر معنى الركن ، لا الشرط الذي لا يلزم من وجوده وجود ذلك الشيء ، ولكن يلزم من عدمه عدم ذلك الشئ ، لذا فأننا سنبحث في التعريف والاركان ، في الفرعين الآتيين .

الفرع الاول

تعريف التقادم

يعد التقادم في القانون الروماني طريقاً من طرق كسب الملكية الاجبارية التي تقع على الرغم من ارادة المالك الاصلي ، فاصبح فيما بعد وسيلة من وسائل الدفاع التي يستعملها الحائز لدفع دعوى المالك ، وعرف التقادم في ظل القانون الروماني بانه " طريق لاكتساب الملكية يقوم اساساً على الحيازة الطويلة مدة يحددها القانون ، ولا يطبق الا على الملكية الرومانية " ⁽²⁾ .

ويعرف التقادم بانه طريق لاكتساب الحقوق او للتخلص منها بمرور زمن معين ، ويشمل في القوانين المدنية ، التقادم المسقط للحق ، والتقادم المكسب للحق ⁽³⁾.

فالتقادم المسقط للحق وهو الذي يؤدي الى سقوط الحقوق بالسكوت عنها المدة القانونية ، سواء أكانت هذه الحقوق عينية ام شخصية ، فلا يسري التقادم المسقط على حق الملكية لانه لا يسقط بعدم الاستعمال . والتقادم المكسب للحق هو الذي يؤدي الى اكتساب الحقوق العينية الاصلية كحق الملكية وما يتفرع عنه كحق الارتفاق والانتفاع والسكنى ، بعد وضع اليد على الشيء موضوع الحق المدة القانونية ، فحيازة حق عيني عقاري والتصرف فيه مدة تزيد على مدة التقادم ، تكسبه حق التصرف في هذه الارض ، ويمنع سماع دعوى يقيمها عليه غيره لرفع يده عنها . ولا يمكن كسب الحقوق العينية التبعية بالتقادم لانها تتبع الدين الاصلي فاذا سقط هذا الدين سقطت معه هذه الحقوق ، فضلاً عن ان هذه الحقوق لا يمكن ان تكون محلاً لوضع اليد ⁽⁴⁾ .

وعرف المشرع الفرنسي في القانون المدني " التقادم " في المادة 2219 منه بانه " وسيلة للكسب او للإبراء ، بمرور مدة معينة وبالشروط التي يعينها القانون " .

ونرى ان الزمن او المدة التي اشترطها المشرع الفرنسي تعد ركناً اساسياً ، الا انه غير كافٍ ، اذ يجب ان يستوفي باقي اركانه ، او ان يقترن بشروط اخرى كما سماها المشرع الفرنسي ، لتكون بمجموعها نظام التقادم ، فمرور الزمان لوحده لا يؤدي الى كسب الحق او فقده .

وحتى يترتب على مرور الزمن اثر مكسب ، لابد ان يوجد معه عمل ايجابي من جانب المكتسب ، وهو الحيازة المستوفية لجميع الشروط القانونية ، ولكي يترتب على مرور الزمن ، من جهة اخرى ، اثره المسقط لا بد من واقعة سلبية هي سكوت صاحب الحق طول المدة القانونية للتقادم ⁽⁵⁾.

والتقادم هو مرور الزمان الطويل على وضع اليد ، او مرور الزمان الطويل على ترك الحق ، بلا منازع ، فالتقادم عبارة عن وضع اليد بلا منازع مدة معلومة ، وهذا التعريف يركز على اركان التقادم الثلاثة وهي وضع اليد ، والسكوت عن الحق ، ومضي المدة المقررة قانوناً ⁽⁶⁾ .

الفرع الثاني

اركان التقادم

لا بد لنا من بيان ان للتقادم اركاناً لا شروط ، اذ يختلف الركن ⁽⁷⁾عن الشرط ⁽⁸⁾ ، وهناك اختلاف واضح بينما ⁽⁹⁾ .

ويبدو ان للتقادم اركان اذا تحققت رتب القانون آثاره ، واول هذه الاركان هو الحيازة المادية المستوفية للشروط ، وهذه الحيازة تتمثل بعمل ايجابي من قبل الحائز يقابلها عمل سلبي يتمثل في سكوت مالك الحق الاصلي عن المطالبة بحقه ، وان تستمر تلك الحيازة مع هذا السكوت مدة محددة من الزمن يعدها القانون كافية لاكتساب الملكية او فقد الحق بالمطالبة لمرور الزمان المانع من سماع الدعوى ، ليتحقق الركنان الآخران .

لذا فان للتقادم اركان ثلاثة ، ان تخلف احدها ، بطل الاصل وتخلف الاثر المترتب عليه ، فوجب توافرها جميعاً ليرتب التقادم آثره ، وهذه الاركان هي .

اولاً : وضع اليد : او قد يسمى الحيازة ، وهو وضع يد الحائز على الشيء المحاز ، والتصرف فيه ، تصرف المالك ، بلا منازع . ويعبر القانون عن وضع اليد بالحيازة ⁽¹⁰⁾.

وعرف البعض وضع اليد بانه " وضع مادي على شيء يجوز التعامل فيه ، والسيطرة عليه سيطرة فعلية ، او الانتفاع به واستغلاله " ⁽¹¹⁾، وتقوم الحيازة على عنصرين ، مادي هو وضع اليد او السيطرة الفعلية على الشيء ، ومعنوي هو نية التملك ⁽¹²⁾. ويتحقق وجود هذا الركن اذا وجد عنصراه المادي والمعنوي ⁽¹³⁾ .

ثانياً : السكوت عن الحق : يعد السكوت عن المطالبة بالحق هو الركن الثاني للتقادم ، وقد بين القانون ذلك ⁽¹⁴⁾ ، اذ بدونه لا يكون للتقادم اثر ، فاذا سكت شخص عن حقه ومضت مدة التقادم ، وليس هناك ما يمنعه من المطالبة بحقه ، ولا عذر له ، فلا يسعه ان يطالب بحقه بعد مضي المدة ، لان هذا السكوت قد فوَت عليه التمتع بالحماية القانونية . اما اذا كان سكوت صاحب الحق عن حقه محمولاً على التسامح ، او الاذن بالانتفاع بالملك ، فلا يعد السكوت عن الحق بمثابة تنازل صاحب الحق عن حقه ، لحمل السكوت على التسامح لا التنازل عن الحق ، كحالة الزوجية فاذا سكتت الزوجة عن حقها اثناء قيام الزوجية حرصا منها على دوام حسن المعاشرة ، لا يحمل على التنازل وانما يحمل على التسامح بحكم درجة القربى بين الزوجين ، وكذلك الحكم في حالة القرابة ⁽¹⁵⁾ .

ثالثاً : مضي المدة : يجب لتحقق الركن الثالث للتقادم هو مضي مدة معينة من الزمن مع استمرار الحيازة خلال هذه المدة ⁽¹⁶⁾.

ويعد مضي المدة المقررة قانوناً من الامور المهمة كي تترتب آثار التقادم ، فضلاً عن ان تحديد مدد التقادم من الامور التي يراعي فيها المشرع الحاجة الاجتماعية بوصف ان التشريع انعكاس لحاجات المجتمع ، وهي تختلف باختلاف الزمان والمكان ، كما ان تحديد مدد التقادم ، يختلف باختلاف موضوعاتها ، وهي اما ان تكون مدد طويلة او مدد قصيرة .

فالتقادم الطويل او المدة الطويلة التي اشارت لها القوانين هي خمس عشرة سنة ⁽¹⁷⁾، وهذه المدد غير متصفة بالثبات ، بل قابلة للزيادة او النقصان كلما اقتضت الضرورة .

اما التقادم القصير وهو استثناء على القاعدة العامة ، والتي تجعل مدة التقادم خمس عشرة سنة ، لحالات تفرض ظروفها تقصير المدة ، كالتقادم الخمسي والثلاثي والحولي .

فالتقادم الخمسي  هو الذي تتقادم فيه الحقوق بمرور خمس سنوات على وضع اليد ، او سكوت صاحب الحق ، بلا مانع ، مع تحقق الشروط  ⁽¹⁸⁾.

ويشترط للتقادم الخمسي الى جانب كون العقار او الحق العيني العقاري الذي تنصب الحيازة عليه غير مسجل في دائرة الطابو ان يستند الى حسن نية ، والى سبب صحيح او زعم سبب شرعي ، كالاستيلاء على الاراضي الموات ، وانتقال الملك بالارث ، او الوصية ، او الهبة ، او البيع ⁽¹⁹⁾ .

اما التقادم الثلاثي فيحدد بمدة ثلاث سنوات ⁽²⁰⁾، فهو كالتقادم الحولي الذي يحدد بسنة واحدة وقد بينه القانون ⁽²¹⁾

ونرى من الواجب حتما توافر ما تقدم ذكره من اركان مجتمعة لقيام التقادم ، اذ لا يمكن ان يرتب التقادم اثره ولا يمكن ان ينبسط حكمه دون توافر اركانه ، والتقادم وسيلة لتحقيق غاية وهذه الغاية هي تحقيق استقرار المعاملات المالية .

وان علاقة هذه الاركان باستقرار المعاملات هي علاقة السبب بالنتيجة ، فتوافر هذه الاركان هو سبب لوجود النتيجة التقادم ، وبالنتيجية الحكم ببقاء الحال على ما هو عليه والمحافظة على استقرار المعاملات ولو على حساب تحقيق العدالة .

المطلب الثاني

انواع التقادم

تتنوع انواع التقادم بحسب مدته الى تقادم طويل الآمد وآخر قصير ، ومدة التقادم الطويل ، كما تقدم ، هي خمس عشرة سنة ، اما التقادم القصير فهو على انواع ، اذ قد يكون خمسي او ثلاثي او حولي  ، الا اننا  نقصد بنوعي التقادم ، هما التقادم المكسب للحق والمسقط له ، وهو ما سنتناول في هذا المطلب ، وفي الفرعين الاتيين .

الفرع الاول

التقادم المسقط

قد يبدو ان التقادم وسيلة لسلب الحقوق باسم القانون ، اذ يجرد المالك ، في بعض الحالات ، من ملكه بدون رضاه وبلا مقابل ، او انه يؤدي الى سقوط الالتزام عن المدين على الرغم من عدم الوفاء به ، فهو نظام قانوني مطلوب ، اذ يقوم على اعتبارات اجتماعية واقتصادية عادلة ، فلولاه لعمت الفوضى وازداد عدد الدعاوى المرفوعة امام المحاكم ، واضطر القضاة الى تقصي اسباب النزاع في مسائل عفى عليها الزمن ، وهو ليس بالامر اليسير ، لفقدان الدليل بمرور الزمن ، او قد يصعب الاستشهاد بمن عاصروا الواقعة التي يدور حولها الخلاف ، فيصبح التعرف على الحقيقة امراً صعباً ، مما قد يؤثر في صحة الاحكام التي يصدرها القضاة ⁽²²⁾ .

ويتعلق التقادم بوصفه نظاماً قانونياً بالمدة ، وهذه المدة يحددها المشرع تحديداً تحكمياً ، يتغير آمدها بتغير ظرفي الزمان والمكان ، والمدة القانونية هي فترة من الزمن قد تطول وقد تقصر ⁽²³⁾ .

وتناول المشرع العراقي التقادم المسقط تحت عنوان ( مرور الزمان المانع من سماع الدعوى ) ، ومرور الزمان ليس سبباً من اسباب كسب الحقوق ، وانما مانعاً يحول دون سماع الدعوى ، اذا تمسك المدين بمرور الزمان ، فيتحول الالتزام من التزام مدني ، يتوافر فيه عنصرا المديونية والمسؤولية ، الى التزام طبيعي ، لتخلف عنصر المسؤولية ، اذ لا تسمع الدعوى الا اذا اقر المدين بالدين ⁽²⁴⁾ .

ويقصد بالتقادم المسقط هو التقادم المسقط للحق وهو الذي يؤدي الى سقوط الحقوق بالسكوت عنها بمضي المدة التي القانون .

ويقول الفقيه الفرنسي لوران في صدد التقادم بانه " لو سمحت القوانين في بلد ما للافراد المطالبة بحقوقهم ، وكان قد مضى عليها آلاف السنين لعمت الفوضى واضطرب النظام وتزعزعت المراكز القانونية الامر الذي يجب ان تتنزه عنه المجتمعات " ⁽²⁵⁾.

واذا كان التقادم المسقط وسيلة للتخلص من الالتزام بمجرد مضي مدة معينة حددها القانون ، الا انه سبب لانقضاء الالتزامات بدون وفاء ، على خلاف الوفاء او الاسباب الاخرى التي تقوم مقامه ، فالدائن يجد حقه بعد مضي مدة التقادم بلا حماية قانونية ، اذ يمكن للمدين ان يتمسك ضد الدائن بمضي مدة التقادم .

فاذا ترك الدائن المطالبة بدينه الذي بذمة شخص اخر مدة تزيد على مدة التقادم يسقط هذا الدين وتبرىء ذمة المدين .

وقد يصطدم نظام التقادم مع العدالة ، اذ قد تبرأ ذمة المدين بسبب آخر غير الوفاء ، او ما يعادل هذا الوفاء ، فيجد الدائن نفسه قد حرم من مزية الاستئثار بحقه ، بسبب تراخيه عن المطالبة ، لفترة من الزمان يحددها المشرع .

ونصت التشريعات ⁽²⁶⁾على هذا النظام ، وجعلت منه سبباً من الاسباب التي يتخلص بها الدائن من الالتزام ، وان ما جعل المشرع يقرً مثل هذا النظام هو ما يحققه من استقرار اجتماعي . في حين اخذت التشريعات ، التي لم تتبن التقادم ، وتعتبر الحقوق ابدية لا تسقط بدون الوفاء ، بنظام آخر يقوم على نفس الفكرة التي يقوم عليها التقادم ، فمنعت سماع الدعوى لمضي الزمان اذا توافرت شروط خاصة استلزمتها ، وهذا هو النظام الذي عرفته الشريعة الاسلامية ، حيث عرف نظام عدم سماع الدعوى عند انكار المدعى عليه ⁽²⁷⁾ .

الفرع الثاني

التقادم المكسب

نظم المشرع العراقي في القانون المدني رقم 40 لسنة 1948 احكام الحيازة المقترنة بمرور الزمان ، ضمن المواد التي خصصها لأسباب كسب الملكية ، وتجنب المشرع العراقي النص صراحة على ان مرور الزمان يعد سبباً من اسباب كسب الملكية او الحق العيني ، وقد ساير في ذلك الفقه الاسلامي لتأثره بأحكامه ، على خلاف بعض القوانين العربية التي عدت التقادم سبباً من اسباب كسب الملكية او الحق العيني المحوز ⁽²⁸⁾.

ويؤدي التقادم المكسب الى اكتساب حق الملكية وما تفرع عنه من الحقوق العينية الا تلك التي تكون تابعة في وجودها للدين الاصلي والتي تسقط بسقوطه ، فضلاً عن انها لا يمكن ان تكون محلاً لوضع اليد ⁽²⁹⁾ .

ويظهر ان المقصود بالتقادم المكسب هو التقادم المكسب للحق والذي يؤدي الى اكتساب الحقوق العينية بعد وضع اليد على الشيء موضوع الحق ومرور المدة التي حددها القانون .

وقد يعتقد ان التقادم المكسب يساعد على توطيد يد الغاصب ، او تمكين المدين من التخلص من التزامه ، على الرغم من عدم الوفاء به ، الا ان هذا مردود لان التقادم هو تشريع كسائر التشريعات الوضعية له عيوبه ومزاياه ، فسقوط حق المالك او الدائن بالتقادم ، لا يعني الانتقام من الغاصب او المدين لانهما اثريا من دون وجه حق ، والمالك الذي لا يطالب بحقه مع علمه بان غيره يضع يده عليه ، يعد متنازلاً ضمناً عن المطالبة بهذا الحق هذا من ناحية ، ومن ناحية اخرى ، فانه متى توطدت يد غيره على العقار واتخذه مصدراً لرزقه ، واصبح في وضع مستقر يجب المحافظة عليه ، فلو فاجأه المالك واسترد منه العقار بعد عشرات السنين ، مما يؤدي الى اختلال مركزه المالي ، وبالتالي تأثرت حقوق دائنيه ، وكل من تعاملوا معه ، واختل نظام الامن الاقتصادي الجماعي ⁽³⁰⁾

 وتباين موقف التشريعات ⁽³¹⁾ من امكانية التمسك بالتقادم بوصفه حقاً في اقامة الدعوى لكسب الملكية بسبب ام دفع ، تبعاً لمدى تأثرها بالفقه الاسلامي الذي يؤكد على ان الحقوق ابدية وفقاً للحديث النبوي الشريف " لا يسقط حق امرء وان قدم " ⁽³²⁾ ، ويحصل التمسك بالتقادم المكسب كدفع عند نظر الدعوى الاصلية المرفوعة على الحائز ، او يمكن للحائز ايضاً ان يرفع دعوى مستقلة يطلب فيها ثبوت حق الملكية او غيره بمرور الزمان المقترن بالحيازة ( التقادم المكسب ) ⁽³³⁾ .

وقد اقرَ نظام التقادم ، لانه يؤدي الى استقرار الحقوق وتوطيد الثقة بين المتعاملين ، اذ يستطيع المالك اذا ضاع سند ملكيته ، ان يتمسك بالملكية دون حاجة الى اقامة الدليل ، بل يكفي ان يثبت ان حيازته او حيازة سلفه قد توافرت فيها الشروط التي تؤدي الى كسب الحق بالتقادم ⁽³⁴⁾.

المطلب الثالث

تأسيس التقادم

لتأسيس التقادم ، لا بد من الرجوع الى الاراء الفقهية ، التي قال بها فقهاء القانون ، لمعرفة الاساس الذي يستند عليه في تبني التقادم بوصفه نظاماً قانونياً ، كما لنا ان نقدم رأياً في ذلك ، بعد استعراض الاتجاهات الفقهية ، في الفروع الاربعة الاتية .

الفرع الاول

العرف والوظيفة الاجتماعية لحق الملكية

يذهب هذا الاتجاه في تأسيسه للتقادم بصورة عامة الى انه يستند على سندين ، احدهما قانوني والاخر معنوي ، ويقصد بالسند القانوني ان التقادم يستند على العرف ، فعندما يمارس الشخص حقاً من الحقوق لفترة زمنية محددة ، فانه يظهر ، من الناحية الواقعية ، بمظهر من يمارس حقاً لا نزاع فيه ، فاذا انقضت هذه المدة الزمنية المحددة ، دون اعتراض من احد ، اصبحت هذه الممارسة للحق مشروعة ، استناداً على العرف ، وقد وجهت انتقادات لنظام التقادم ، لانه يؤدي الى الظلم او على الاقل الى عدم الدقة القانونية ، لان محل التقادم مال مملوك لشخص اخر ، ويرد على هذه الانتقادات ان نظام التقادم وجد لتفادي قلق الملكية وعدم استقرارها ، وكذلك فان الشخص الذي يسقط حقه بالتقادم شخص مهمل لحقه ولا يستحق الحماية القانونية ، ويدل على تنازله عن المال وتركه ، اذ يصبح بحكم المال المتروك ، والقانون يسمح بوضع اليد على المال المتروك . اما السند المعنوي فانه يقوم على فكرة الوظيفة الاجتماعية لحق الملكية ، فالمالك الذي يهمل المحافظة على ماله لا يضر بمصلحته الخاصة فقط ، وانما يضر بالمصلحة الخاصة والعامة ، فضلاً عن ان الحقوق يجب ان تمارس وفقا للمصلحة العامة ، والا فقد الحق سبب وجوده وثم سقط من صاحبه ⁽³⁵⁾.

الفرع الثاني

 المصلحة العامة

يذهب رأي في الفقه الى ان ما يبرر التقادم هو تحقيق المصلحة العامة ، فضلاً عن ان الضرورات الاجتماعية التي توجب تحديد مدة زمنية لاستعمال الحقوق والدعاوى ، اذ ان الحقوق لا تنقضي الا بالوفاء ، او بما يقوم مقام الوفاء ، وعليه فان حق الدائن لا يسقط ، وذمة المدين لاتبرأ ، الا اذا استوفى الاول حقه ، وهذه العلاقة القائمة بين الدائن والمدين هي علاقة خاصة ، وعلى المشرع الا يتدخل في هذه العلاقة ، والا يتعرض لها ، الا اذا هددت النظام العام والامن الاجتماعي ، اذ ان هذه الحقوق ووسائل حمايتها تنظمها السلطات العامة بواسطة الدعوى ⁽³⁶⁾ .

ويذهب هذا الرأي بصدد حماية الحقوق عبر الدعوى الى ان للسلطة العامة الحرية في منح هذه الحماية عندما لا تتعارض مع المصلحة العامة ، ولذلك فانها تحدد ميعاداً بانتهاءه لا يمكن للاشخاص اللجوء الى السلطات العامة لطلب الحماية ، فيبقى الحق صحيحاً من الناحية الطبيعية ، الا انه ينقضي في نظر القانون بانتهاء المدة المحددة لتمتعه بتلك الحماية ، ومسألة تحديد المشرع للمدة الزمنية لتمتع الحقوق بالحماية القانونية انما يكون لتحقيق المصلحة العامة ، اذ ان اثبات الحقوق بانتهاءها يصبح امراً عسيراً ان لم يكن مستحيلاً ، وذلك لتقادم الزمن على الوقائع المراد اثباتها ، او لاحتمال وفاة الشهود ، او لغير ذلك من الاسباب ، وبمرور الزمن يصبح التعرف على الحقيقة امراً صعباً ، مما يعرض القضاء لخطر الاعتماد على مجرد المصادفات ، لذا فان الاستقرار الاجتماعي يوجب ان يحظر على القاضي من الفصل في مسائل طال عليها الزمان ⁽³⁷⁾.

الفرع الثالث

المصلحة العامة في استقرار المعاملات

يؤسس انصار هذا الاتجاه التقادم على المصلحة العامة في استقرار المعاملات ، وتحقيق الامن الاجتماعي ، بسد الباب امام التحايل والتزوير ،  فضلاً عن ان وجوب احترام الاوضاع المستقرة ، يحتم فرض مدة يسقط بعدها حق المالك بالمطالبة بحقه ، وبعد انتهاء تلك المدة لو اصر المدعي ، وهو بمركز المالك الدائن ، على المطالبة بحقه واصر واضع اليد المدين على براءة ذمته واحقيته بالمال ، فان الاولى بالرعاية هو المدين لا الدائن ، لان الدائن خلال هذه المدة ، لو لم يكن قد استوفى حقه لما سكت ⁽³⁸⁾.

        ويؤكد انصار هذا الاتجاه الى ان التقادم يقوم اما على اهمال صاحب الحق في مطالبة خصمه مع تمكنه من هذه المطالبة ، اوعلى قرينة تنازله عن حقه ، او على احتمال استيفاء صاحب الحق حقه ، وسكوته هذه الحقبة الطويلة من الزمن دليل على هذا الاستيفاء ، ولذلك فان الادعاء بمرور الزمن (التقادم) يصلح سبباً للدفع ، ولا يصلح ان يكون سبباً للادعاء والتملك ⁽³⁹⁾ .

ويذهبون الى ان التقادم يقوم على وجوب احترام الاوضاع المستقرة ، اكثر مما يقوم على قرينة الوفاء ، التي مضى عليها ما يكفي من الزمن للاطمئنان اليها واحاطتها بسياج من الثقة ، فتستقر الحقوق والملكيات بالتقادم وينتظم التعامل وتتركز المعاملات على اسس متينة من الثقة ، اما اذا انعدم نظام التقادم اختل التوازن في المعاملات واضطرب النظام وتزعزع الامن واختل كيان المجتمع ⁽⁴⁰⁾ .

ويؤيد رأي في هذا الاتجاه الى ان التقادم يقوم على اعتبارات تتعلق بالمصلحة العامة ، فالمحافظة على الامن الداخلي تقضي بوجب تحديد مدة زمنية يسقط بمضيها حق المالك الساكت عن المطالبة بحقه لتستقر الاوضاع المادية ويسود السلام وتشيع الطمأنينة بين الناس ، كما ان النظام الاقتصادي والاموال يستلزمان توفير الحماية القانونية للمعاملات لتوفير الثقة ، ولن يتحقق ذلك الا اذا استقرت الملكية واحتفظ الحائز بموارده المالية التي اخذت طابع الاستقرار بمرور الوقت ، وان قيل بان التقادم المكسب يضر بحق ملكية الفرد ، الا انه يتضاءل امام العدالة الاجتماعية التي تقضي بتغليب المصلحة العامة على المصلحة الفردية استقراراً للحقوق واستتباباً للامن وصوناً للنظام الاقتصادي ⁽⁴¹⁾ .

ويذهب رأي الى انه اذا كان فقد الحق سببه الاهمال والتقصير ، فالقانون لايحمي المهمل . وبصدد تأسيسه للتقادم يقول " أليس واجباً لاستقرار التعامل ان يفترض في الدائن الذي سكت مدة طويلة عن المطالبة بدينه استوفاه ، او في القليل قد ابرأ ذمة المدين منه بعد هذا السكوت الطويل " ⁽⁴²⁾.

الفرع الرابع

تقييم الاراء

ويتضح ان الآراء التي قيلت في بيان الاساس القانوني للتقادم قد تباينت ، الا ان في تباينها تنوع للافكار وهذا التنوع يمكن رده الى مصدر واحد من عموم وخصوص فما ذكر من اراء يمثل العموم ، اما الخصوص فهو تحقيق الاستقرار للمعاملات المالية .

ووصف مرور المدة قرينة على التنازل عن الحق ، فضلاً عن منع الاشخاص من اقتضاء حقهم ، لا تفسير له الا لمحاربة الفوضى والمحافظة على الامن والنظام ، وصولاً الى تحقيق استقرار المعاملات المالية .

وان الرأي الذي يذهب الى تحقيق الامن الاجتماعي ولو على حساب الامن الفردي ، هو تفضيل للمصلحة العامة على حساب المصلحة الخاصة ، اذ به يضمن تحقيق الطمأنينة في نفوس اشخاص المجتمع ويجعلهم يقدمون على اجراء التصرفات القانونية وهم متيقنين من عدم مفاجأتهم بخلاف الظاهر الذي تم الوثوق به وبنيت عليه التصورات والتصرفات ، وهذا بالنتيجة سيحقق الاستقرار في المعاملات المالية .

اما الرأي الذي يؤسس التقادم على المصلحة العامة والامن الاجتماعي وصولاً الى تحقيق الاستقرار الاجتماعي ، فهو بالنتيجة سيحقق الاستقرار في المعاملات المالية ، اذ لا تتحقق المصلحة العامة عند عدم تحقق الاستقرار في المعاملات .

وبصدد الرأي الذي يؤسس التقادم على الاهمال وان القانون لا يحمي المهمل الا لتحقيق الاستقرار في المعاملات المالية . واخيراً فالرأي الذي يقول باحترام الاوضاع المستقرة هو ايضاً لتحقيق الاستقرار للمعاملات المالية .

ونؤيد الاتجاه الثالث في تأسيس التقادم على مفهومين هما المصلحة العامة واستقرار المعاملات ، اذ تتحقق المصلحة العامة بتحقيق غاية القانون في استقرار المعاملات المالية . اذ ان هناك مصلحتين احدهما فردية تخص فرد بعينه ، واخرى جماعية تخص المجتمع باسره ، وعند التعارض بين هاتين المصلحتين فان الترجيح يكون للمصلحة العامة على حساب المصلحة الخاصة ، لتحقيق الامن الاجتماعي واشاعة الطمأنينة في نفوس جميع المتعاملين لاضفاء الثبات واليقين على مصير العلاقات القانونية وبالتالي تحقيق الاستقرار في المعاملات المالية .

______________

1 - ينظر د. رمضان جمال كامل ، التقادم المسقط في التقنين المدني ، الطبعة الاولى ، المركز القومي للاصدارات القانونية ، القاهرة – مصر ، 2008 ، ص 10 .

2- ينظر د. محمد عبد الجواد محمد ، الحيازة والتقادم في الفقه الاسلامي ، دراسة مقارنة ، مطبعة اطلس ، القاهرة – مصر ، 1977 ، ص 38 .

3- ينظر القاضي محمد احمد العمر ، المدد القانونية ، مطبعة العاني ، بغداد – العراق ، 1949 ، ص 4 .

4- ينظر د. رمضان جمال كامل ، المصدر السابق ، ص 17 .

5- ينظر د. عبد المنعم البدراوي ، اثر مضي المدة في الالتزام ، مطبعة جامعة فؤاد الاول ، مصر ، 1950 ، ص 4 .

6- ينظر د. محمد سعود المعيني ، النظرية العامة للتقادم في الفقه الاسلامي دراسة مقارنة ، مطبعة العاني ، بغداد – العراق ، 1989 ، ص 7 – 8 .

7- ينظر الاستاذ مصطفى الزرقا ، ، المدخل الفقهي العام ، الجزء الاول ، دار القلم ، دمشق – سوريا ، الطبعة الثانية ، 2004، ص 389 . فعرف الركن بانه " ما يكون به قوام الشيء ووجوده بحيث يعدُ جزءاً داخلاً في ماهيته " .

8- ينظر د. مصطفى ابراهيم الزلمي ، اصول الفقه الاسلامي في نسيجه الجديد ، مصدر سابق ، ص 280 . اذ عرف الشرط بانه " ما يتوقف عليه الشيء وجوداً او صفة دون ان يكون جزءاً من حقيقته بحيث يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده الوجود ". وانظر في المعنى نفسه الاستاذ مصطفى الزرقا ، المدخل الفقهي العام ، الجزء الاول ، مصدر سابق ، ص 392 . اذ عرف الشرط بانه " كل امر ربط به غيره عدماً لا وجوداً ، وهو خارج عن ماهيته " .

9- ينظر د. عبد المجيد الحكيم ، الموجز في شرح القانون المدني ، احكام الالتزام ، الطبعة الثالثة ، دار الحرية للطباعة ، العراق – بغداد ، 1977 ، ص 156 – 157 . اذ يوضح الاختلاف بينهما ، فعرف الشرط بانه ما يتوقف وجود الشيء على وجوده وكان خارجاً عن حقيقته او ماهيته ، ولا يلزم من وجوده وجود الشيء ولكن يلزم من عدمه عدم ذلك الشيء وبذلك يختلف الشرط عن الركن الذي يتوقف وجود الشيء على وجوده وكان داخلاً في ماهيته كاركان العقد . فكل ركن من هذه الاركان يتوقف وجود العقد على وجوده ، وهو داخل في ماهية العقد اي جزء منه  .

10- نصت المادة (1145 -1) من القانون المدني العراقي على " الحيازة وضع مادي به يسيطر الشخص بنفسه او بالواسطة سيطرة فعلية على شيء يجوز التعامل فيه ، او يستعمل بالفعل حقاً من الحقوق " . وينظر كذلك المادة 2228 من القانون المدني الفرنسي والتي نصت على " احراز شئ او استعمال حق ، نحرزه او نستعمله بانفسنا او بواسطة شخص آخر يحوزه او يستعمله بالنيابة عنا " . ويلاحظ ان القانون المدني المصري لم يعرف الحيازة الا انه اورد تعريفاً للحيازة في المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري في المادة 1398 والتي نصت على " وضع مادي به يسيطر الشخص سيطرة فعلية على شئ يجوز التعامل فيه او يستعمل بالفعل حقاً من الحقوق " ، الا ان هذا التعريف تم حذفه للاعتراض عليه كونه لم ينص على نية التملك ، فضلاً عن تغليب الصبغة الفقهية فيه ، ولمزيد من التفصيل ينظر د. عدلي امير خالد ، تملك العقارات بوضع اليد ، منشأة المعارف للنشر ، الاسكندرية – مصر ، 1992 ، ص 24 – 25 .

11- ينظر د. محمد سعود المعيني ، النظرية العامة للتقادم في الفقه الاسلامي دراسة مقارنة ، مطبعة العاني ، بغداد – العراق ، 1989 ، ص 31  .

12- ينظر الاستاذ محمد طه البشير و د. غني حسون طه ، الحقوق العينية ، الجزء الاول ، مكتبة السنهوري ، بغداد – العراق ، 2008 ، ص 202 – 205 .

13- لمزيد من التفصيل حول الموضوع ينظر د. محمد عبد الجواد محمد ، الحيازة والتقادم في الفقه الاسلامي ، دراسة مقارنة ، مطبعة اطلس ، القاهرة – مصر ، 1977 ، ص 32 .

14- نصت المادة 429 من القانون المدني العراقي على انه " الدعوى بالتزام اياً كان سببه ، لا تسمع على المنكر بعد تركها من غير عذر شرعي خمس عشرة سنة مع مراعاة ما وردت فيه من احكام خاصة " . وتناظرها المادة 374 من القانون المدني المصري . والمادة 372 من القانون المدني السوري رقم 84 لسنة 1949 . والمادة 361 من القانون المدني الليبي لسنة 1953 . والمادة 349 من قانون العقود والموجبات اللبناني لسنة 1932 .

15- ينظر د. محمد سعود المعيني ، المصدر السابق ، ص 51 .

16- ينظر الاستاذ محمد طه البشير و د. غني حسون طه ، المصدر السابق ، ص 224 .

17- ينظر المادة 429 من القانون المدني العراقي . وينظر كذلك المادة 374 من القانون المدني المصري . والمادة 372 من القانون المدني السوري رقم 84 لسنة 1949 . والمادة 361 من القانون المدني الليبي لسنة 1953 . والمادة 349 من قانون العقود والموجبات اللبناني لسنة 1932 .

18- وهذا ما بينته المادة (1158 – 2) من القانون المدني العراقي وهذا ما بينته المادة 969 من القانون المدني المصري .

19- ينظر د. محمد سعود المعيني ، المصدر السابق ، ص 80 – 87 ومابعدها  .

20- نصت المادة (377- 2) من القانون المدني العراقي على " يتقادم بثلاث سنوات الحق في المطالبة برد الضرائب والرسوم التي دفعت بغير حق ، ويبدأ سريان التقادم من يوم دفعها " . وينظر كذلك المواد (182 ، 180) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 .

21- نصت المادة 431 من القانون المدني العراقي على " لا تسمع الدعوى على المنكر بعد تركها من غير عذر شرعي سنة واحدة في الحقوق الاتية : 1 - .......  " .

22- ينظر المستشار محمد عبد اللطيف ، التقادم المكسب والمسقط ، الطبعة الثانية ، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة – مصر ، 1966 ، ص 7 .

23- ينظر القاضي محمد احمد العمر ، المصدر السابق ، ص 9 .

24- تناول المشرع في القانون المدني العراقي ( التقادم المسقط ) في الفرع الثالث تحت عنوان ( مرور الزمان المانع من سماع الدعوى ) ، من الفصل الثالث ( انقضاء الالتزام دون ان يوفى به ) ، من الباب الخامس ( انقضاء الالتزام ) ، من القسم الاول ( الالتزامات ) ، المواد (429 – 443) . وتناول القانون المدني اليمني رقم 14 لسنة 2002 التقادم المسقط تحت عنوان مرور الزمان المانع من سماع الدعوى في الفصل الثالث من الباب الثالث انقضاء الالتزام بدون الوفاء من القسم الثاني آثار الحق والالتزام في المادة 442 .

25- ينظر لوران ، جزء 32 ، بند 6 ، ص 15 ، مشار اليه لدى المستشار محمد عبد اللطيف ، المصدر السابق ، ص 7 .

26- تناول المشرع في القانون المدني العراقي التقادم المسقط في المواد (429 – 443) . وينظر كذلك القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 في المواد (968 – 975) . وينظر كذلك القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 المواد (1181 – 1188) .

27- ينظر د. عبد المنعم البدراوي ، اثر مضي المدة في الالتزام ، مطبعة جامعة فؤاد الاول ، مصر ، 1950 ، ص 3 .

28- ينظر المادة 973 من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 . وينظر كذلك المادة 1188 القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 .

29- ينظر د. رمضان جمال كامل ، التقادم المسقط في التقنين المدني ، الطبعة الاولى ، المركز القومي للاصدارات القانونية ، القاهرة – مصر ، 2008 ، ص 17 .

30- ينظر المستشار محمد عبد اللطيف ، التقادم المكسب والمسقط ، الطبعة الثانية ، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة – مصر ، 1966 ، ص 8 – 9  .                     

31 - تأثر المشرع العراقي في القانون المدني بالفقه الاسلامي ولم يجعل من التقادم المكسب سبباً من اسباب كسب الملكية وانما مانعاً من سماع الدعوى ، ينظر المواد (429 ، 431 ، 440 ، 442) . وينظر كذلك المادة 442 من القانون المدني اليمني رقم 14 لسنة 2002 والذي تأثر ايضاً بالفقه الاسلامي . وينظر خلاف ذلك موقف القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 في المادة 973 .

32- زين الدين بن ابراهيم بن محمد المعروف بابن نجيم المصري المتوفي 970 هـ ، وضع حواشيه وخرج احاديثه الشيخ الشيخ زكريا عميرات ، الاشباه والنظائر ، الطبعة الاولى ، الجزء الاول ، دار الكتب العلمية ، بيروت – لبنان ، 1999 ، ص 222 .

33- ينظر د. رمضان جمال كامل ، التقادم المسقط في التقنين المدني ، الطبعة الاولى ، المركز القومي للاصدارات القانونية ، القاهرة – مصر ، 2008 ، ص 17 .

34- ينظر المستشار محمد عبد اللطيف ، المصدر السابق ، ص 7 – 8  .

35 ينظر استاذنا الدكتور عباس زبون العبودي ، تأريخ القانون ، الطبعة الاولى ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان – الاردن ، 1998 ، ص 224 – 225 .

36- ينظر د. عبد المنعم البدراوي ، اثر مضي المدة في الالتزام ، مصدر سابق ، ص 24 .

37- ينظر د. عبد المنعم البدراوي ، اثر مضي المدة في الالتزام ، مصدر سابق ، ص 25 .

38- ينظر د. عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ المساعد محمد طه البشير ، القانون المدني واحكام الالتزام ، الجزء الثاني ، مؤسسة دار الكتب للطباعة والنشر ، البصرة – العراق ، 1986 ، ص 310 . وينظر كذلك د. محمد سعود المعيني ، المصدر السابق ، ص 20 – 21 . ويقول في ذلك ولابد من الاشارة الى " ان التقادم استثناء على الاصل لوجود قرينة الوفاء ، ولقطع الحيل والتزوير ، فهو  منظور اليه ما دام دائراً في فلك هذه القرائن . اما ارهاق المدين ، والدفع من رأس المال ، فلا يصلح حجة لاسقاط الدين ، لان المدين عالم بدينه ، وقد وجب عليه تسديد الدين فور استحقاقه من غير مطالبة ، فاذا قصر في واجبه الاخلاقي ، فانه يلزم بالدفع عند المطالبة ، لا ان يقال للدائن لم تطالب بحقك في وقته ، لذا سقط ، لان ذلك يشق على المدين . وبناء على ذلك يكون التقادم ، منظوراً اليه اذا حمل على قرينة الوفاء وعدم صحة دعوى المدعي ، اما مايعود لارهاق المدين والدفع من راس المال ، فلا يصلح حجة لاسقاط الدين الثابت ، لان المدين هو المتسبب في ذلك بتاخيره دفع الدين . وليس الاعتراض على المدة ، بل على الاساس ، فقد تحصل قرينة الوفاء بمدة قصيرة ، وقد لاتحصل الا بمدة طويلة " .

39- ينظر القاضي محمد احمد العمر ، المصدر السابق ، ص 5 – 6 . ويقول في ذلك " فلا يمكن ان يدعي المدعي على ان المال الذي بيد فلان – هو ماله – ودليله على ذلك هو ان هذا المال كان تحت حوزته مدة طويلة تنوف على مرور الزمان ، وذلك كل ما لديه من سند لاثبات كون المال له ، ولهذا فانه يطلب ان يأخذ من يد فلان ويسلم له . ولكن يصلح العكس فالشخص الذي تحت حوزته مال مدة تنوف على مرور الزمن يستطيع ان يدفع اذا طالبه مطالب بان هذا المال له بدليل انه تحت حوزته مدة تنوف على مرور الزمن ولم يطالب به مطالب . ومن نتائج كون التقادم لا يصح سبباً للادعاء والتملك هو انه لو اقر المدعى عليه بالدعوى ودفع بمرور الزمان لا يلتفت الى دفعه لان الحق لا يسقط بمرور الزمان " . ويؤسس الدكتور انور سلطان التقادم على الوفاء والتنازل عن الحق ، لمزيد من التفصيل ينظر د. انور سلطان الموجز في النظرية العامة للالتزامات ، احكام الالتزام ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية – مصر ، 2005 ، ص 456 .

40- ينظر د. رمضان جمال كامل ، المصدر السابق ، ص 12 –  13 .

41- ينظر المستشار محمد عبد اللطيف ، المصدر السابق ، ص 9 .

42- ينظر د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، نظرية الالتزام بوجه عام ، الاوصاف – الحوالة – الانقضاء ، الطبعة الثالثة الجديدة ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2011 ، ص 997 .