بعد تحديد طبيعة المسألة موضع النزاع واعطائها الوصف القانوني وتحديد القانون الواجب التطبيق - وكان الاختصاص لقانون اجنبي - قد تظهر صعوبة في تحديد نطاق تطبيق هذا القانون ، اذ من المعلوم أن قانون اي دولة يشتمل على طائفتين من القواعد ، قواعد اسناد ، (قواعد تنازع القوانين )وقواعد موضوعية .

ولا تثور صعوبة فيما لو اتحدت قواعد الاسناد في كل من قانون القاضي والقانون الأجنبي الذي عينته قاعدة الاسناد لقانون القاضي ، فالأهلية مثلا في القانوني العراقي والاردني تخضع لقانون الجنسية وعليه لو عرضت مسألة متعلقة بأهلية عراقي امام القاضي الاردني فان قاعدة الاسناد في القانون الاردني تولي الاختصاص الى القانون العراقي وقاعدة الاسناد في القانون العراقي تخضع الاختصاص فيها للقانون العراقي فما على القاضي الاردني الا تطبيق القواعد الموضوعية للقانون العراقي ونقصد بذلك القواعد التي تحكم الأهلية .

والمشكلة لا تثور الا في حالة اختلاف قواعد الاسناد من دولة الى دولة ، ويكون الاختلاف بان تعطى قاعدة الاسناد للقانون الأجنبي الاختصاص الى قانون دولة ثالثة او ترده إلى قانون القاضي . فاختلاف قواعد الاسناد هذا يثير تنازعا بين قواعد الاسناد . مثالها أن يعرض على القاضي الاردني نزاع متصل بأهلية انكليزي، فالقانون الواجب التطبيق وفقا لقاعدة الاسناد الاردنية هو القانون الانكليزي (الأهلية تخضع لقانون الجنسية) في حين أن قاعدة الأسنان في القانون الانكليزي الخاصة بالأهلية تعطي الاختصاص الى قانون الموطن فاذا كان الانكليزي المطلوب تحديد اهليته متوطنا خارج انكلترا تكون قاعدة الاسناد في القانون الانكليزي قد حالت الاختصاص الى قانون الموطن فنكون هنا امام ما يطلق عليه بالإحالة .

والاحالة على نوعين قد تكون من درجة واحدة وهي التي يرد الاختصاص فيها إلى قانون القاضي واحالة من درجتين ويعطى فيها الاختصاص لقانون دولة ثالثة ، وعند ظهور هذا النوع من التنازع هل يأخذ القاضي بما تقضي به قاعدة الاسناد الأجنبية ام يهملها ويعمل بالقواعد الموضوعية للقانون الأجنبي ؟

ان موقف القاضي في ذلك يتوقف على مناصرته او معارضته لفكرة الاحالة . فان اخذ بفكرة الاحالة فانه سيطبق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص حتى وان اختلفت مع قواعد الاسناد لقانونه . وان لم يسلم بالإحالة فسوف لا يأخذ بقواعد الاسناد للقانون الأجنبي ويكتفي منه بتطبيق قواعده الموضوعية .

ظهور الإحالة :

ظهرت فكرة الاحالة لأول مرة في القضاء الانكليزي عام 1841 (1) غير ان معالمها لم تتحدد الا في عام (1874) اثر قرار صدر من المحاكم الفرنسية بصدد قضية فوركو forgo (2) التي تتلخص في أن فوركوا ولد غير شرعي من الجنسية البافارية ، اقام في فرنسا من الخامسة من عمره حتى وفاته في سن الثامنة والستين تاركا ثروة منقولة طالب بها حواشي المتوفي الطبيعيون وفقا لما يرتبه القانون البافاري . كما طالبت بها الحكومة الفرنسية ايضا باعتبارها مالكة الأموال التي لا وارث لها حسب القانون الفرنسي . ولدي الرجوع الى قاعدة الاسناد في القانون الفرنسي ظهر انها تخضع الميراث في المنقولات القانون الموطن القانوني للمتوفي وهو في هذه الحالة القانون البافاري ، نظرا لان فوركو – رغم طول اقامته في فرنسا - فانه لم يكتسب فيها موطنا قانونيا وفقا للقانون الفرنسي الذي كان يتطلب حينذاك أذنا رسميا بالتوطن . وحيث ان فوركوا لم يحصل على مثل هذا الأذن ، فقد وجب على القاضي الرجوع إلى القانون البافاري قانون موطن المتوفي لحكم النزاع القائم حول ايلولة تركة فوركو . ولما كانت قواعد الاسناد في

القانون البافاري تخضع ايلولة التركة لقانون محل اقامة المتوفي المعتاد وهو هنا القانون الفرنسي الذي لا يعترف للحواشي الطبيعيين بالإرث الا اذا كانوا من اخوان واخوات المتوفي ، وحيث انهم من غير هؤلاء فقد رفضت المحكمة طلبهم وحكمت بأيلولة التركة للحكومة الفرنسية باعتبارها وراثة للأموال التي لا وارث لها .

وبهذا يكون القضاء الفرنسي قد أخذ بما احال به القانون البافاري واستعبد القانون الذي أمرت به قواعد اسناده واعطى الاختصاص لقانون السكن الفعلي حسبما جاء بقواعد اسناد القانون الأجنبي .

وقد تبنت المحاكم الفرنسية هذه النظرية في قضايا اخرى مما ترتب عليه انقسام الفقه الى فريقين منهم من انتصر لنظرية الاحالة ، ومنهم من عارضها ولكل من الفريقين ادلته وحججه .

حجج انصار الاخذ بالإحالة :

استند انصار الاخذ بنظرية الاحالة على المبررات التالية :

1- ضرورات عملية :

قد يؤدي الاخذ بنظرية الاحالة إلى توسيع اختصاص قانون القاضي الذي يجب الا يكون متمسكا بتطبيق القانون الأجنبي اكثر من مشرع القاضي الأجنبي نفسه الذي تخلى عن هذا الاختصاص واولى الثقة إلى قانون القاضي او الى قانون آخر . وليس هناك ما يبرر رفض هذه الثقة .

وما دام القانون الأجنبي الذي اشارت اليه قواعد الإسناد في قانون القاضي يرفض الاختصاص لنفسه ويعطيه القانون أخر فما علينا الا قبول هذه الاحالة التدارك ظهور عدم وجود تشريع مختص لحكم العلاقة .

2- ضرورات قانونية :

آن قانون كل دول يتكون من قواعد موضوعية وقواعد اسناد . وتكون في مجموعها وحدة متكاملة يلزم العمل بها بصورة كاملة . وإذا اشارت قواعد

الاسناد الوطنية بتطبيق قانون اجنبي فإنها تقصد بذلك جميع احكام ذلك القانون ولا يصح تجزئة قواعده والاقتصار على الأخذ بقواعده الموضوعية فقط ، بل يلزم في الوقت ذاته اتباع قواعد الاسناد لذلك القانون .

ومن ثم فان تحديد قواعد الاسناد الوطنية للقانون الأجنبي المختص بشان علاقة قانونية معينة لا يعني بالضرورة نسب الاختصاص الفعلي للقانون الأجنبي بل انها تعرض اختصاصا يمكن رفضه (3) من قبل مشرع الدولة التي عرض الاختصاص على قانونها وذلك لأنه هو الذي يحدد سيادة ونطاق تطبيق قانونه .

3- ضرورات تسهيل التنفيذ :

يؤدي الأخذ بنظرية الاحالة إلى تنسيق قواعد التنازع فيما بين مختلف قوانين الدول والاتفاق على القانون الواجب التطبيق مما يؤدي إلى تحقيق وحدة في الأحكام الناتجة عن اتفاق كلا القانونين (قانون القاضي والقانون الذي يشير اليه قانون القاضي) على اعطاء الاختصاص لقانون معين ، واختيارهما لقانون واحد يحكم النزاع يوصل إلى وحدة الأحكام التي من شانها جعل تنفيذ الحكم الوطني في البلد الأجنبي سهلا يسيرا نظرا لاتفاقه مع ما يقضي به قانونه .

ومن أجل تنفيذ الحكم الوطني في الدولة الأجنبية التي تقوم في اقليمها الأموال العقارية التي تتكون منها تركة المتوفى مثلا اضطرت المحاكم الايطالية في وقت من الأوقات الى ان تأخذ بالإحالة بتطبيق قاعدة الاسناد لقانون الدولة الأجنبية التي وجد فيها المال غير المنقول والحكم بمقتضى ذلك القانون بدلا من العمل بقاعدة الاسناد الوطنية التي تعطي الاختصاص لقانون جنسية المتوفي (4) .

وعلى العكس من ذلك فان عدم قبول الاحالة الواردة في القانون الأجنبي يؤدي

حجج معارضي نظرية الاحالة :

رغم المبررات التي تقدم بها انصار هذه النظرة فأنها لم تنل قبول جميع الشراح وقد لاقت معارضة شديدة استندت الى ما يلي : -

١- توحيد الحلول :

يرد معارضوها النظرية على الحجة القائلة بان الأخذ بنظرية الاحالة يؤدي الى توحيد الحلول نتيجة الاتفاق على القانون الواجب التطبيق على العلاقة موضوع النزاع ، بالقول بان التوصل إلى هذه النتيجة ليس مضمونا في جميع الأحوال ، فهي لا تصح الا اذا افترضنا أن القانون الأجنبي لن يأخذ بالإحالة .

فلو كان القانون الاردني يأخذ بالإحالة وكان القانون الأجنبي الذي اشارت اليه قواعد، الاسناد الأردنية بأخذ بها ايضا، فسيؤدي قبول القاضي الاردني الحالة الواردة بالقانون الأجنبي وقبول القاضي الأجنبي بالإحالة الواردة في القانون الاردني الى عدم الاتفاق على القانون المختص وبالتالي الى صدور احكام مختلفة فوحدة الحلول هذه لا تتم الا بأخذ الاحالة من طرف واحد (5). والقول بوجوب اخذها من طرف واحد يعتبر دليل قاطعا على عدم صلاحيتها اذ كيف ننصح بقبول الاحالة من طرف ثم ننصح الآخر بعدم قبولها .

2 - الحجج القانونية :

وقالوا فيها، أن الاساس القانوني الذي يستند اليه مؤيدو نظرية الاحالة اساس خاطئ . لأنه عندما تقرر قواعد الاسناد الوطنية تطبيق قانون اجنبي فإنما تعني بذلك القواعد الموضوعية أي المتعلقة بحكم العلاقة موضوعة البحث وهي لا تعني قواعد التنازع لذلك القانون . ثم أن الدعوة إلى التمسك بوحدة احكام القانون الأجنبي وعدم تجزئته والمطالبة بالأخذ بقواعد الاسناد للقانون الأجنبي المنوه عنه، فان الأخذ بهذه الحجة يلزمنا في الوقت ذاته الأخذ بقواعد القانون الوطني بصورة كاملة ودون تجزئة بتطبيق القواعد الموضوعية وقواعد الإسناد فيه ، وهذا يوقعنا في حلقة مفرغة لا يمكن الخلاص منها ولا يتوصل القاضي الى القانون الواجب التطبيق ، مما يفقد اصحاب العلاقة الاطمئنان إلى خضوع علاقتهم القانون معين .

 ٣- سلطة القاضي :

يستمد القاضي سلطته من قانونه الوطني لا من القانون الأجنبي الصادر من مشرع آخر ، ولذلك لا يلزم بالأخذ بالإحالة التي تقررها قواعد الاسناد للقانون الأجنبي : وهو ان فعل بغير ذلك فيكون قد خالف اوامر قانونه وخضع لأوامر القانون الأجنبي . وعلى القاضي أن يعمل بمقتضى القانون الذي اشارت اليه قواعد اسناد قانونه دون ان يقلق على مصير الحكم من حيث قابليته للتنفيذ في الخارج (6)

وقد أثرت حجج المعارضين في عدم انتشار وشيوع هذه النظرية ولم تأخذ بها كافة الدول . فلم يأخذ بها مثلا القانون الهولندي والايطالي (القانون المدني سنة 1944) والقانون المدني اليوناني لسنة 1946 ولم يؤخذ بها في جمهورية مصر العربية ولا في الجمهورية العربية السورية وكذلك لم يؤخذ بها في الأردن كما سنبين في ادناه .

ومع ذلك فهناك دول أخذت قوانينها بالإحالة كسويسرة والمانيا والسويد وهنغارية ويوغسلافيا واليابان وبعض دول امريكا الجنوبية وعملت بها محاكم كل من فرنسا وإنكلترا (7) .

وأكثر الدول التي اخذت بالإحالة انما اخذت بها بدرجة واحدة وقيدت نطاقها في احوال معينة وبشروط خاصة ، هذا بالإضافة الى أن الأخذ بها لم يكن عن قناعة بصلاحيتها ، بل لما للغيرة الوطنية من دخل كبير في قبولها (8) وما يتسنى في ذلك من فرص اخرى يطبق فيها القانون الوطني بدلا من القانون الأجنبي . كما أن سهولة ومعرفة قواعد القانون الوطني لهما اثرهما في دفع بعض الدول إلى قبول احالة القانون الأجنبي لقانونها لان الاخذ بالإحالة لقانونها يجنبها بعض المصاعب التي ترافق تطبيق القانون الأجنبي(9).

الاحالة وحكم القانون الاردني فيها :. .

رفض القانون الأردني في المادة الثامنة والعشرين من القانون المدني الأخذ بالإحالة بقولها : - «اذا تقرر ان قانونا اجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه الا احكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص» .

وعلى القاضي الأردني عملا بهذا النص ، اذا ما عرض عليه نزاع يتعلق بعلاقة قانونية مشوبة بعنصر اجنبي ، الا يطبق الا القواعد الموضوعية للقانون الأجنبي الذي اهدته اليه قاعدة الاسناد ولا محل بعد ذلك للنظر فيما يراه المشرع الاجنبي في قواعد اسناده .

وبطبيعة الحال فان ما قررته المادة (28) من مبدأ رافض للإحالة هو كقاعدة عامة ومن الممكن أن يلحقها بعض الاستثناءات التي يقررها نص في قانون خاص (10) او في اتفاقيات خاصة دولية . لان المادة (24) من القانون المدني اجازت  الخروج عما تقرره قواعد الاسناد بنص خاص او اتفاقية بقولها «لا تسري أحكام المواد السابقة اذا وجد نص في قانون خاص او معاهدة دولية نافذة في المملكة الأردنية الهاشمية يتعارض معها، .

ومع أن المادة (24) وردت سابقة للمادة (28) من القانون المدني فأننا نعتقد ان التأخير والتقديم بينهما لا يعني قصر سريان المادة (24) على قواعد الاسناد السابقة لها لأن ما جاء في المادة (24) يقيد كافة قواعد الاسناد وإن ما جاء بها ما هو الا تقرير لمبدأ قانوني عام مفاده أن النص الخاص يقيد النص العام وبالإضافة الى ذلك فان ما صودق عليه من قبل دولة من الدول باتفاقية دولية يصبح ملزما ومقيدا للقوانين الأخرى وبهذا المعنى انت المادة 33 من دستور المملكة الاردنية الهاشمية .

وورد نص خاص يقضي بالأخذ بالإحالة وهو الفقرة (ج) من المادة الرابعة من قانون رقم 8 سنة 941 . ففي الفقرة (1) من هذه المادة اخضع توزيع الأموال المنقولة للمتوفى الى قانون بلاده ثم وفي الفقرة (ج) منها أجيز الاخذ بالإحالة إلى قانون محل الاقامة او القانون الديني بقولها «اذا كان قانون البلاد التي ينتمي اليها المتوفي ينص على تطبيق قانون محل الاقامة او القانون الديني يطبق القانون المنصوص على تطبيقه بهذه الصورة .

الاسناد الى قانون دولة تعدد فيها الشرائع (التفويض) :

قد تشير قاعدة الاستناد إلى اختصاص قانون دولة تتعدد فيها الشرائع ، فكيف يتم عندئذ تحديد الشريعة الواجبة التطبيق ؟

عالج المشرع الاردني هذا الموضع في المادة (27) من القانون المدني حيث نصت بانه اذا ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة ان القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة معينة تتعدد فيها الشرائع ، فان القانون الداخلي لاك الدولة هو الذي يقرر أية شريعة منها يجب تطبيقها، .

يتبادر إلى الذهن في أول وهلة عند قراءة هذا النص أن المشرع قد قرر بموجبه الاخذ بالإحالة . ولكنه في واقع الأمر لا يتضمن أي إقرار للأخذ بهذا المبدأ وانما وفي حالة تعدد الشرائع في الدولة التي رسي الاختصاص الى قانونها ترك هذا النص امر تحديد وتعيين الشريعة الواجبة التطبيق الى قواعد التنازع الداخلي في تلك الدولة . اي انه وبهذا النص قد فرض القانون الأجنبي المختص في امر الفصل في التنازع الداخلي في تلك الدولة. وهذا ما يطلق عليه التفويض Delegation والتفويض يختلف عن الاحالة، ذلك لأنه في الاحالة يتخلى القانون المعين عن ولايته القانون دولة اخرى أما في التفويض والذي قررته المادة (27) مدني فان القانون المختص ينحصر دوره في تركيز الاختصاص في شريعة من شرائعه المتعددة .

وتعدد الشرائع في الدولة قد يكون سببه تعدد الاقاليم كالولايات المتحدة الامريكية المتكونة من عدة ولايات لكل ولاية قوانينها . وقد يكون تعدد الشرائع تعددا شخصيا في الدولة الواحدة التي تتعدد الطوائف فيها لكل طائفة قواعدها الخاصة مثال ذلك لبنان الذي تطبق فيه قواعد للمسلمين واخرى للمسيحيين للدروز .

فلو اعتبرت قواعد الإسناد في القانون الاردني ان القانون المختص هو القانون الأمريكي وكانت قواعد الاسناد للقانون الامريكي تعطي الاسناد للقانون الفرنسي فأننا والحالة هذه تكون في صدد احالة . وهي مرفوضة من قبل المشرع الأردني ولذا لا يؤخذ بها . ولكن لو كان القانون الأمريكي يبقي العلاقة في دائرة اختصاصه غير انه متعدد بتعدد الولايات فأي منهم نوليها الاختصاص؟ أجابتنا عن هذا السؤال المادة (27) من القانون المدني بتركها امر تعيين الشريعة التي يلزم تطبيقها إلى القانون الامريكي . فالقانون الامريكي هو الذي يعين اية شريعة من شرائعه لتحكما لعلاقة موضوع النزاع .

نطاق تطبيق المادة (27) :.

عالجت المادة 27 من القانون المدني حالة الاسناد الى قوانين دولة تتعدد فيها  الشرائع بتفويضها القانون الداخلي لتلك الدولة تعيين الشريعة الواجبة التطبيق .

وقد اثار تطبيق فكرة التفويض المقررة بمثل هذا النص نقاشا بين فقهاء الدول التي أخذت قوانينها بالتفويض . ويدور هذا النقاش حول نطاق تطبيق فكرة التفويض

. فهل يعمل به في كافة انواع تعدد القوانين اقليميا كان او شخصية وهل يعمل به بصفة مطلقة ، أيا كان ضابط الإسناد في قاعدة الاسناد لقانون القاضي ؟

ثم ما الحكم اذا كان القانون ، في الدولة المتعددة الشرائع والذي اشارت اليه قاعدة الاسناد لا يتضمن قواعد لحل التنازع الداخلي ؟

فيما يتعلق بصور التعدد : يرى غالبية شراح قوانين الدول التي اخذت بالتفويض بانه مادام النص جاء بشكل مطلق فان نطاق تطبيقه يشمل صور التعدد المختلفة ولا فرق في ذلك اذا كان التعدد اقليميا او شخصيا لان هذه الشرائع تكون في جملتها قانون هذه الدولة (11) .

واما فيما يتعلق بنطاق النص من حيث ضوابط الاسناد التي تبني عليها قاعدة الاسناد : وهي الجنسية وارادة المتعاقدين وضوابط مكانية كالموطن ومحل وقوع الفعل المنشئ للالتزام ومحل ابرام التصرف القانوني . فقد ظهر تباين في وجهات النظر حولها . فمن الشراح من يرى العمل بقواعد تنازع القوانين الداخلية للدولة الأجنبية في حالة ما اذا كانت هذه الدولة قد تعينت بضابط الجنسية . كما لو اعطت قاعدة الإسناد في قانون القاضي الاختصاص الى قانون جنسية الشخص فتحديد القواعد الموضوعية عند تعدد الشرائع في الدولة التي ينتمي اليها الشخص بجنسيته لا يمكن أن يتم الا بمقتضى قواعد تنازع القوانين الداخلية للدولة التي  ينتمي اليها الشخص بجنسيته . لأن ضابط الجنسية لا يمكن أن يؤدي بذاته إلى تعيين اية شريعة ، من شرائع الدولة المتعددة ، هي الواجبة التطبيق (11) . ولهذا ليس امامنا للتعرف على الشريعة الواجب تطبيقها الا بالرجوع إلى القواعد الداخلية للقانون المختص والتقيد بها ، بينما يدعو هؤلاء الشراح الى عدم التقيد بالقواعد الداخلية للدولة الأجنبية اذا كان تعيينها قد تم بمقتضى ضوابط الاسناد المكانية كموطن الشخص أو محل العقد او محل وقوع الفعل المنشئ للالتزام . کا لو اعطت قاعدة الاسناد في قانون القاضي الاختصاص في الشكل لمحل اجراء التصرف القانوني ولنفترض بان التصرف قد تم في الولايات المتحدة الامريكية المتعددة الشرائع بتعدد الأقاليم فيها ، ففي هذه الحالة تكفي قاعدة الاسناد ذاتها لتعيين الشريعة الواجبة التطبيق ، فهي - حسب هذا الرأي - تقودنا إلى تطبيق قانون الولاية التي أجري فيها التصرف . ولا حاجة بنا إلى الرجوع إلى القانون الداخلي للولايات المتحدة الأمريكية ولسنا ملزمين بالتقيد بما هو وارد في حلول تنازع القوانين الداخلي .

وكذلك لو كان ضابط الاسناد الذي عين الدولة الأجنبية التي اعطي الاختصاص لقانونها ، هو ارادة المتعاقدين وكان القانون الذي اختاره المتعاقدان الدولة تتعدد فيها الشرائع ففي هذه الحالة ، يقول أصحاب هذا الرأي انه لا حاجة للعمل بقواعد التنازع الداخلية كلما عينت الارادة صراحة أو ضمنا اية من الشرائع المتعددة يراد العمل بها ، ولا يرجع إلى قواعد التنازع الداخلي الا اذا لم تتجه الارادة الى تعيين الشريعة الواجبة التطبيق .

وعلى خلاف ذلك يرى فريق آخر من الشراح وجوب العمل بالتفويض بصورة مطلقة . وهم يذهبون الى وجوب التقيد بقواعد تنازع القوانين الداخلية للقانون الواجب التطبيق أيا كان الضابط المبنية عليه قاعدة الاسناد سواء اكان الجنسية ام الموطن ام محل اجراء التصرف ... الخ . لان وظيفة قواعد الاسناد تقتصر على تعيين قانون الدولة في مجموعه . لا تعيين القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق –

ويتكفل قانون الدولة التي أعطي الاختصاص بتركيزها في مكان داخل الدولة التحديد القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق .

وبخصوص الافتراض المتعلق بعدم وجود قاعدة في القانون الأجنبي الواجب التطبيق والمتعدد الشرائع لحل التنازع الداخلي فيما بين شرائعه المتعددة . ويلحق بهذا الافتراض حالة ما اذا كانت قواعد التنازع الداخلي للدولة الأجنبية تعتمد في حلها للتنازع الداخلي على معيار التوطن وتبين أن الموطن كان في دولة اجنبية عندها فإن هذا القانون - قانون الموطن - الذي حددته قواعد التنازع الداخلي لا يمكن الأخذ به لان العمل به يؤدي الى القبول بالإحالة وهو ما ترفضه المادة 27 . أي أن رفض الأخذ بقاعدة التنازع الداخلي يؤدي إلى كون القانون المعني خال من قاعدة لحل التنازع ، الداخلي وفي كلتا الحالتين (حالة عدم وجود قاعدة لحل التنازع وحالة وجود قاعدة تعطي الاختصاص لقانون الموطن وهو في دولة اجنبية) يتعين تحديد الشريعة الواجبة التطبيق . فكيف يتم ذلك ؟

يرى الفقهاء ضرورة استعانة القاضي بضابط تكميلي لتعيين أية شريعة من الشرائع المتعددة واجبة التطبيق . ففي حالة كون قاعدة الاسناد في قانون القاضي تستند إلى ضابط الجنسية وكانت الدولة التي اعطي الاختصاص لقانونها تتكون من عدة دويلات فعليه أن يستعين بفكرة الرعوية او فكرة شريعة الموطن أو شريعة محل الاقامة . او تطبيق الشريعة الرئيسية اي شريعة العاصمة او الشريعة الغالبة ، وفي حالة كون قاعدة الاسناد في قانون القاضي مبنية على ضابط مكاني ، ان يستخدم هذا الضابط نفسه لبيان الاختصاص التشريعي(13).

____________

1- راجع في هذا الشأن 399 Tyan D . I . P

2- S. 1878.1, 428

3- Lebovers Pigionaire راجع ص 212 من Tyan .

4- محكمة النقض في مدينة تورينو 22 ديسمبر سنة 187۰ و 17 پونية سنة 1874 - راجع في ذلك الدكتور حامد سلطان (في العوامل التي تعترض قانون الميراث في التطبيق مجلة القانون والاقتصاد السنة الثامنة عشرة يونية 1948) ..

إلى تطبيق قوانين مختلفة تبعا لاختلاف الدول التي يعرض فيها النزاع وصدور احكام غير موحدة ، مما يحول دون تنفيذ الحكم الوطني في بلد آخر .

5- ففي قضية فوركوا - سالفة الذكر - لو عرض النزاع امام المحاكم البافارية إبتداءا لا هدتها قواعد لإسناد في القانون البافاري إلى العمل بالقانون الفرنسي ، فلو اخذ بالإحالة المقررة في هذا القانون لرجع الاختصاص الى القانون البافاري ، بينما ادى العمل بالإحالة عندما عرض الأمر امام المحاكم الفرنسية إلى اعطاء الاختصاص الى القانون الفرنسي ، وبهذا اختلفت الطول .

6- راجع في هذا دكتور حامد سلطان مجلة القانون والاقتصاد السنة الثامنة عشرة يونية 1948 في العوامل التي تعترض قانون الميراث .

7 - ادمون نعيم : القانون الدولي الخاص ، وفقا للتشريع والاجتهاد في لبنان ، ، بيروت  1967، ص 68.

8- عبد الحميد وشاحي - القانون الدولي الخاص في العراق - بغداد : 1940، ص159.

9-Tyan.C216

10- وردت في قوانين بعض الدول نصوص خاصة تأخذ بالإحالة كاستثناء عن مبدأ رفضها الإحالة . مثال المادة 461 من قانون التجارة العراقي رقم 60 لسنة 1983 والمادة 28 من قانون التجارة العراقي رقم 3۰ لسنة 1964 , اذ جاء فيهما : يرجع في تحديد اهلية الالتزام بمقتضى الحوالة الى قانون الدولة التي ينتمي اليها الملتزم بجنسيته ، فاذا احال هذا القانون إلى قانون دولة أخرى كانت القواعد الموضوعية في قانون تلك الدولة هي الواجب التطبيق، . راجع للمؤلف د. حسن الهداوي تنازع القوانين الطبعة الثانية 1972، ص96، وبالقانون الدولي الخاص 1982 قسم التنازع ص75.

11- انظر حسن بغدادي . الاسناد الى قوانين الدول المتعددة الشرائع ، مجلة الحقوق سنة 4 العدد 1، 2، 3، 4، دكتور عز الدين عبد الله القانون الدولي الخاص ، 1972، ص189، دكتور منصور مصطفى منصور ، تنازع القوانين 1959 - 1957، ص119، مذكرات دكتور ماجد الحلواني . الكويت سنة 1973 ص9، للمؤلف د. حسن المهداوي . تنازع القوانين واحكامه في القانون الدولي الخاص الكويتي ، ص82.

12- حسن بغدادي ، المذكور ، نقلا عند دكتور منصور مصطفى منصور المذكور ص123 .

13- راجع تفصيل ذلك ، دكتور منصور مصطفى منصور ، المذكور ، ص124 الى 122