أركان العقد وشرائطه - العقد الباطل:  

يبدأ كل من الفقهين بتحديد أركان العقد وشرائطه، فيرسم بهذا التحديد منطقة العقد الباطل، ويميز بينه وبين العقد غير الباطل، فالعقد الذي لم يستوف جميع أركانه وشرائطه ، فنقص فيه ركن أو اختل فيه شرط يكون عقدة باطلا. أما العقد الذي جمع كل الأركان والشرائط ، فهذا عقد غير باطل .

ويكاد الفقه الغربي يكون متفقة مع فقه الإسلامي في تحديد أركان العقد وشرائطه . ففي الفقه الغربي أركان العقد، كما قدمنا، ثلاثة : التراضي والمحل والسبب. وللتراضي شرائط انعقاد هي التمييز ومطابقة القبول للإيجاب. وللمحل شرائط هي أن يكون ممكنا، ومعينة أو قابلا للتعيين ، وصالحة للتعامل فيه، وللسبب شرط واحد هو المشروعية.

وكذلك الفقه الإسلامي ركن العقد عنده هو الإيجاب والقبول والإيجاب والقبول يفرضان بداهة وجود المحل. ويمكن القول بأن الفقه الإسلامي يعرف في بعض مذاهبه نظرية السبب. ثم إن شرائط الانعقاد في العقد موافقة القبول للإيجاب واتحاد المجلس، وفي العاقد العقل والتعدد ، وفي المعقود عليه أن يكون ممكنا ومعينة أو قابلا للتعيين و صالحا للتعامل فيه.

فالأركان والشرائط في الفقهين واحدة مع اختلاف بسير في التعبير لا خطر له. ومن ثم تتوحد منطقة العقد الباطل في كل من الفقهين الإسلامي والغربي .

اوصاف العقد - العقد الفاسد:

ويعرف الفقه الحنفي، إلى جانب اركان العقد وشرائطه ، أوصاف العقد، ومن ثم يعرف إلى جانب العقد الباطل العقد الفاسد، فإذا سلمت للعقد أركانه وشرائطه واختل وصف من أوصافه ، فالعقد منعقد، ولكنه يكون فاسدة غير صحيح، وأوصاف العقد يتصل أكثرها بالمحل، فالغرر والربا والشروط الفاسدة والضرر في تسليم المعقود عليه، هذه هي أهم أسباب الفساد. يضاف إليها سبب يتصل بالإرادة هو الإكراه عند الإمام وصاحبيه

ومهما يكن من قوة الصناعة الفنية التي اشتهر بها المذهب الحنفي في ابتداعه لفكرة العقد الفاسد. وسنرى ذلك فيما يلي - فإن أسباب الفساد لا يقرها الفقه الغربي، فهو لا يخشى الغرر

خشية الفقه الإسلامي له، ويبيح الربا بقيود معينة ولا بابي أن يقترن العقد بشرط، والضرر في تسليم المعقود عليه ليس له حكم خاص بل هو يخضع للقواعد العامة، أما الإكراه فيضعه مع نظائره من عيوب الإرادة . الغلط والتدليس - في صف واحد ويوحد الجزاء فيها فيجعله قابلية العقد للإبطال.

ومن ثم لا محل في الفقه الغربي للعقد الفاسد، إذ هو لا يستجيب لحاجة .

نقص الأهلية وانعدام الملك . العقد الموقوف:

ويربط الفقه الإسلامي بين العاقد والعقد والمعقود عليه بأن يشترط أن يكون العاند ولاية على كل من العقد والمعقود عليه، فولاية العاقد على العقد هي الأهلية، وولايته على المعقود عليه هي الملك الخالص، فإذا اختلت الولاية على العقد بأن كان العاند ناقص الأهلية، أو اختلت الولاية على المعقود عليه بأن كان المحل غير مملوك للعاقد أو كان مملوكة له ولكن تعلق به حق الغير، كان العقد موقوفة.

ويفرق الفقه الغربي بين نقص الأهلية وانعدام الملك، فيجعل الجزاء على نقص الأهلية قابلية العقد للإبطال، والجزاء على انعدام الملك عدم سريان العقد في حق المالك وقابلية العقد للإبطال في حق المشتري.

والفقه الإسلامي أكثر إحكامه في صناعته. فقد صاغ فكرة العقد الموقوف صياغة موفقة ، واجه بها العقد الصادر من ناقص الأهلية والعقد الصادر من غير المالك، هذا إلى أن الفقه الغربي في بيع ملك الغير . وهو بيع الفضولي - اضطرب اضطرابه واضحة في صناعته، فلم يستطع أن يواجه هذا العقد بجزاء واحد بل عدد الجزاء، فجعل العند قابلا للإبطال من جانب المشتري وغير سار في حق المالك. ثم خرج على قواعد صناعته، بأن جعل للمالك وهو غير العاقد الذي تقرر

الإبطال لمصلحته حق إجازة العقد، وهذا ما جعل الفقهاء في الفقه الغربي في حيرة من أمر بطلان بيع ملك الغير، يختلفون ويضطربون، ولا يصلون فيه إلى حل واحد. وليس في الفقه الإسلامي اضطراب في هذه المسألة، فالقعد الموقوف يواجه في دقة عقد الفضولي، ويتسع له من جميع النواحي

عيوب الإرادة . العقد القابل للإبطال

ويبقى بعد ما قدمناه عيوب الإرادة ، وهي الغلط والتدليس والإكراه والاستغلال وهذه جمعها الفقه الغربي في صعيد واحد، وجعل الجزاء عليها واحدة، هو كما قدمنا، قابلية العقد للإبطال . فمن شاب إرادته عيب له أن يطلب إبطال العقد، شأنه في ذلك شأن ناقص الأهلية .

أما الفقه الإسلامي فقد شنت هذه العيوب في نواح متفرقة، يستقصيها الباحث في غير قليل من المشقة. فالإكراه رأيناه حائرة في المذاهب المختلفة بين أن يكون جزاؤه البطلان كما هو الأمر في مذهب الشافعي وفي رواية في مذهب أحمد، أو الفساد كما هو الأمر في مذهب أبي حنيفة عند الإمام وصاحبيه، أو الوقف كما هو الأمر عند زفر، أو عدم اللزوم كما هو الأمر في مذهب مالك وفي رواية أخرى في مذهب أحمد. والتدليس يعرفه مذهب مالك في تردد وحذر، ويجعل جزاءه خيار التدليس ، والاستغلال جزاؤه في المذاهب المختلفة خيار الغبن . أما اغلط فقد تشتت أكثر من غيره من عيوب الإرادة، ولا تستطيع أن تجمع أطرافه في الفقه الإسلامي إلا إذا ضممت إلى خيار الوصف أو الخلف في الوصف خبار الرؤية ثم خيار العيب، وقد تلمح من بعيد في مذهب مالك ما يدعي في بعض الأحوال بخيار الغلط . وعليك أن تجمع هذه الأحجار المتناثرة، وترصها جميعا

جنبا إلى جنب، لتشيد منها بناء متماسك الأطراف يقرب إلى أن يكون نظرية عامة للغلط في الفقه الإسلامي.

والسبب في تشتت عيوب الإرادة في الفقه الإسلامي في صعوبة استخلاص نظرية عامة تنتظم هذه العيوب يرجع في رأينا، إلى النزعة الموضوعية المتغلبة في الفقه الإسلامي. فعيوب الإرادة في أساسها تقوم على اعتبارات ذاتية ، والإرادة المعيبة التي يشوبها غلط أو تدليس أو إكراه أو استغلال هي الإرادة الباطنة التي تختلج في النفس لا الإرادة الظاهرة التي يقف عادة عندها الفقه الإسلامي. ولعل العيب الذي حفل به أكثر من غيره هو عيب الإكراه، وذلك لأن له مظهرا ماديا أكثر وضوحا يجعل من اليسير إخضاعه لضوابط موضوعية، ثم هو بعد ذلك عيب تضاربت المذاهب المختلفة في تعيين الجزاء المترتب عليه.

ومزية الفقه الغربي أنه جمع كما قدمنا بين عيوب الإرادة ، ووضع لها نظرية عامة عالجها في استفاضة، واكنه واجه هذه العيوب بفكرة العقد القابل للإبطال. ولعل فكرة العقد الموقوف، لو استعيرت من الفقه الإسلامي تكون أكثر توفيقة، فهي أكثر ملاءمة لعيوب الإرادة، ثم هي تبرز الصلة الوثيقة بين هذه العيوب وبين نقص الأهلية، فالعقد في جميع هذه الأحوال يكون موقوفة الاعتبارات ترجع كلها إلى وجوب كمال التمييز في العاقد حتى ينتج العقد أثره. وكان زفر في رأينا موفقة عندما جعل عقد المكره موقوفا .

مقابلات في الصناعة الفنية بين الفقهين:

وإلى هنا يمكن التقريب بين الفقهين. ثم تتفاوت بعد ذلك الصناعة في كل منهما، إلى حد لا يستطيع معه الباحث إلا أن يشير إلى بعض مقابلات بينهما

فقد رأينا الفقه الغربي يميز بين العقد القابل للإبطال والعقد الذي لا يسري في حق الغير ، ويطبق عدم السريان في حق الغير في بيع ملك الغير وفي مجاوزة الوكيل الحدود الوكالة وفي بيع المريض مرض الموت، أما في الفقه الإسلامي فيواجه كل ذلك بفكرة العقد الموقوف.

ورأينا الفقه الغربي بميز بين البطلان والفسخ. أما الفقه الإسلامي فالفسخ عنده ليس نظرية عامية مستقلة بل هو يندرج تحت نظرية البطلان، ولا يعم العقود الملزمة للجانبين إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه فيها، بل يقتصر على حالات معينة كما في خيار العيب وفي خبار النقد .

ورأينا الفقه الغربي بميز بين البطلان وبين الشرط الفاسخ والشرط الواقف. أما الفقه الإسلامي فيأبى في التمليكات التعليق على الشرط كقاعدة عامة ، ولكنه يقترب من الشرط الواقف في خيار الشرط، ومن الشرط الفاسخ في خياري الرؤية والعيب.

ويعرف الفقه الإسلامي خيار التعيين، ويواجهه الفقه الغربي بالالتزام التخييري .

أما نظرية الفساد فيتولى بها الفقه الحنفي حماية الغير، على غرار نظام الشهر العقاري في الفقه الغربي، ويمنع الفقه الإسلامي مشتري المنقول من التصرف فيه قبل قبضه ، فيقارب بذلك القاعدة التي تقضي في الفقه الغربي بأن الحيازة في المنقول سند الملكية .

مقابلة الفقه الإسلامي بالفقه الغربي في تعدد مراتب البطلان:

فإذا تركنا هذه المقابلات المتناثرة في نواح مختلفة ، واقتصرنا على تعدد مراتب البطلان، والصحة في العقد، وجدنا الفقه الإسلامي أكثر تدرجاً من الفقه الغربي في ذلك.

فعنده العقد الباطل : ويقابله في الفقه الغربي العقد الباطل أيضا، وهما سواء . وعنده العقد الفاسد: ولا يقابله نظير في الفقه الغربي .

وعنده العقد الموقوف : ولا نظير له في الفقه الغربي، وأقرب شبه به هو العقد القابل للإبطال وإن كان يقصر دونه.

وعنده العقد غير اللازم: ونظيره في الفقه الغربي العقود غير اللازمة، ثم يأتي العقد القابل للإبطال مرة أخرى ليقابل العقد غير اللازم في الفقه الإسلامي فيما يخص الغلط .