وكيف أخذ التقنين المدني العراقي بالفقه الإسلامي في نظرية البطلان؟

1- أين ارتقت نظرية البطلان في الفقه الإسلامي وأين وقفت؟

أين ارتقت نظرية البطلان في الفقه الإسلامي:

ونستطيع الآن أن نبين أین ارتفت نظرية البطلان في الفقه الإسلامي :

فهي قد ارتفت في هذا التدرج المحكم في مراتب البطلان، فمن عقد باطل إلى عقد فاسد إلى عقد موقوف إلى عقد نافذ إلى عقد لازم وارتقت في ابتداع فكرة العقد الفاسد

وارتفت في تصويرها الفني للعقد الموقوف، فهو أرقى في الصناعة كما رأينا من العقد القابل للإبطال في الفقه الغربي.

وارتقت في تدرجها الدقيق في الخيارات، من منع انعقاد الحكم، ثم من منع تمامه، ثم من منع لزومه، وهي في ذلك تلبس كل حالة الثوب الذي يلائمها: فتارة يكون الرجوع في العقد بإرادة منفردة وطورة يكون بالتراضي او بالتقاضي، وتارة بجوز الإسقاط مقصودة وطورة لا يجوز، وتارة ينتقل الخيار بالميراث وطورة لا ينتقل.

أين وقفت نظرية البطلان في الفقه الإسلامي:

وقفت نظرية البطلان، كما رأينا، في عيوب الإرادة، فلم تجمعها كلها في صعيد واحد حتى تجعل لها حكمة واحدة، وهذا يرجع كما قدمنا إلى تغلغل النزعة الموضوعية

ووقفت، فيما يتعلق بالعقد الموقوف، في عدم تحديد وقت معلوم للإجازة، وفيما تشترطه للإجازة من شروط لتواجه فكرتي الإنشاء والاستناد، وفي تغلب الصناعة في بعض الحالات القليلة

على مقتضيات الحاجات العملية كما  في القاعدة التي تقضي بأن الملك البات إذا طرا على الملك الموقوف أبطله ولكن نظرية البطلان في الفقه الإسلامي، بالرغم من ذلك، تعتبر أرقي في الصناعة من نظيرتها في الفقه الغربي، ولذلك أخذ بها التقنين المدني العراقي بعد أن استكمل ما وقفت عنده

2- كيف أخذ التقنين المدني العراقي بالفقه الإسلامي في نظرية البطلان؟

 نظرة عامة:

عرض التقنين المدني العراقي في نصوصه للعقد الباطل. وأغفل العقد الفاسد، حتى يغفل بإغفاله اسباب الفساد، فیصل في التطور إلى غايته . وأهم ما أستحدث هذا التقنين هو التوسع في منطقة العقد الموقوف، فجعلها تشمل نقص الأهلية وعيوب الإرادة وانعدام الولاية على المحل في وقت واحد، ثم استكمل ما وقف عنده الفقه الإسلامي من أحكام العقد الموقوف. ويعنينا أن ننقل هنا النصوص المتعلقة بالعقد الموقوف. النصوص المتعلقة بالعقد الموقوف في التقنين المدني العراقي:

يشمل العقد الموقوف، كما قدمنا، عقد ناقص الأهلية والعقد الذي شابه عيب في الإرادة والعقد الصادر من غير المالك.

ففي خصوص العقد الموقوف لنقص الأهلية (أي للحجر) أو لعيب في الإرادة، نصت المادة (134) من التقنين المدني العراقي على ما يأتي :

1- إذا انعقد العقد موقوفة لحجر أو إكراه أو غلط أو تغرير، جاز للعاقد أن ينقض العقد بعد زوال الحجر أو ارتفاع الإكراه أو تبين الغلط أو انكشاف التغرير ، كما أن له أن يجيزه. فإذا نقضه، كان له أن ينقض تصرفات من انتقلت إليه العين. وأن يستردها حيث وجدها وإن تداولتها الأبدي، فإن هلكت العين في يد من انتقلت إليه ، ضمن قيمتها.

2- وللعاقد المكره او المغرور الخيار، إن شاء ضمن العاقد الآخر، وإن شاء ضمن المجبر أو الغار . فإن ضمن المجبر أو الغار، فلهما الرجوع بما ضمناه على العاقد الآخر. ولا ضمان على العاقد المكره أو المغرور، إن قبض البدل مكرهة أو مغرورة. وهلك في يده بعد تعد منها.

وفي خصوص العقد الصادر من غير المالك نصت المادة (136) من التقنين ذاته على ما يأتي

۱. «من تصرف في ملك غيره بدون إذنه ، انعقد تصرفه موقوفا على إجازة المالك» .

۲. " فإذا أجاز المالك تعتبر الإجازة توكيلا، ويطالب الفضولي بالبدل إن كان قد قبضه من العاقد الآخرة"

٣. وإذا لم يجز المالك تصرف الفضولي، بطل التصرف. وإذا كان العاقد الآخر قد أدى للفضول البدل، فله الرجوع عليه به. فإن ملك البدل في يد الفضولي بدون تعد منه، وكان العاقد الآخر قد أداه عالما أنه فضولي، فلا رجوع له عليه بشيء منها.

4. "وإذا سلم الفضولي العين المعقود عليها لمن تعاقد معه؛ فهلكت العين في يده بدون تعد منه، فللمالك أن يضمن قيمتها أيهما شاء. فإذا اختار تضمين أحدهما، سقط حقه في تضمين الآخر".

وفي خصوص إجازة العقد الموقوف نصت المادة (136) على ما يأتي :

۱. إجازة العقد الموقوف تكون صراحة أو دلالة، وتستند إلى الوقت الذي تم فيه العقد، ويشترط في صحنها وجود من يملكها وقت صدور العقد، ولا يشترط قيام العاقدين أو المالك الأصلي أو المعقود عليه وقت الإجازة».

۲. ويجب أن يستعمل خيار الإجازة أو النقض خلال ثلاثة أشهر، فإذا لم يصدر في هذه المدة ما يدل على الرغبة في نقض العقد اعتبر العقد نافداه.

٣. ويبدأ سريان المدة، إذا كان سبب التوقف نقص الأهلية، من الوقت الذي يزول في هذا السبب، أو من الوقت الذي يعلم فيه الولى بصدور العقد. وإذا كان سبب التوقف الإكراه أو الغلط أو التغرير ، فمن الوقت الذي يرتفع فيه الإكراه أو يتبين فيه الغلط أو ينكشف فيه التغرير ، وإذا كان سبب التوقف انعدام الولاية على المعقود عليه ، فمن اليوم الذي يعلم فيه المالك بصدور العقد

وقد اختار المشرع العراقي تقصير مدة استعمال الخيار إلى ثلاثة أشهر، لأن العقد الموقوف ، بخلاف العقد القابل للإبطال، غير نافذ، فلم يرد أن يبقى التعامل موقوفة غير مستقر مدة طويلة.