على الرغم من أن عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T بتفريعاتها المختلفة خرجت من رحم عقد التزام المرافق العامة ، وعلى الرغم من أن كثيرا من الفقهاء يسلم بأن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية ليس حديثا ، وإنما معروف ومطبق من منتصف القرن التاسع عشر ومن ذلك عقد التزام قناة السويس في مصر .

فإن شيوع تطبيق هذه العقود في الربع الأخير من القرن العشرين أدى بالبعض إلى التشكك في طبيعة هذه العقود . وسوف نتناول هذه الآراء بالتفصيل :

الرأي الأول : عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية هي تنظيم :

بمعنى أن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية ليس اتفاقا ي  عقدا وإنما هو تنظيم اقتصادي يلزم لتنفيذه إبرام العديد من الاتفاقات المتشابكة والمتعددة بين أطراف مختلفة(1) . بل إن هذه الأطراف قد تتعارض مصالحها .

وما من شك في أن هذا الرأي محل نظر ؛ إذ أنه ينكر الطبيعة الاتفاقية لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية . ويخرج بها عن الطبيعة التعاقدية إلى الطبيعة التنظيمية بدعوى أنه يتضمن العديد من الاتفاقات التي قد تتعارض فيها مصالح أطرافها . وهذا غير صحيح حيث إن هذه الاتفاقات الفرعية إنما ترتبط في وجودها بالعقد الرئيسي بين جهة الإدارة وبين شركة المشروع . أما العقود الأخرى التي تبرم تنفيذا لهذا العقد فهی لا تؤثر في طبيعته والتي يمكن أن تكون عقود التزام ي  عقود إشغال ي  عقود توريد ي  عقودا تتعلق بالتمويل ، وقد تكون عقودة إدارية ي  مدنية حسب الأحوال .

الرأي الثاني : الطبيعة الخاصة لعقود البوت :

ذهب البعض إلى أن عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية من عقود الإدارة العادية التي تخضع منازعاتها للقانون الخاص . ذلك أن هذه العقود شأن عقود الاستثمار لا تقبل بحسب طبيعتها أن تضمنها الإدارة شروطا استثنائية . فمتطلبات التجارة الدولية تفرض على الدولة أن تنزل للتعاقد شأنها في ذلك شأن الأفراد العاديين (2). فمثل هذه العقود لا تقبل تميز الإدارة بالسلطات التي تميزها في العقود الإدارية ويترتب على ذلك أن العقود التي تبرمها الدولة لإنشاء المرافق العامة بنظام البوت هي عقود تتعاقد فيها الإدارة بأسلوب القانون الخاص . ولا تستطيع الدولة ي  أحدى الهيئات التابعة لها أن تضمن هذا العقد شروطا استثنائية . فإذا كانت الدولة ي  الجهة  الإدارية

التابعة لها تستطيع أن تضمن عقودها في الداخل أساليب القانون العام التي تقوم على تمييز جهة الإدارة في مواجهة المتعاقد معها فإن ذلك لا يمكن تطبيقه على العقود التي طرفها أجنبي على اعتبار أن سيادة الدولة محددة داخل إطار إقليمها الجغرافي . ومن ثم يجب أن تقف موقف المساواة م ع المتعاقد معها إذا كان أجنبية (3) .

وقد ذهب البعض إلى أن عقود البوت يمكن أن تكون عقود التزام إدارية تخضع لقواعد القانون الإداري في فرنسا أما في مصر فإن هذا العقد يعتبر عقدا مدنيا يخضع لقواعد القانون المدني وليس عقدة إداريا . على سند من القول مرده اختلاف المعيار المميز للعقد الإداري في القضاء الإداري في مصر عنه في فرنسا . ففي حين يشترط القضاء الإداري في مصر توافر معايير ثلاثة لذلك ، وهي : أن تكون الإدارة طرفا فيه ، وأن يتضمن شروطا غير مألوفة ، وأن يتصل بنشاط مرفق عام . فإن مجلس الدولة الفرنسي يكتفي بأحد هذه العناصر ، لأصباغ الصفة الإدارية على العقد الإداري . ولما كانت هذه العقود لا تتضمن شروطا استثنائية ، فإن العقد يكون مدنيا في مصر وإداريا في فرنسا نظرا لاتصاله بنشاط مرفق عام ي  بحكم وجود الجهة الإدارية طرفا فيه؟(4) .

وفي الحقيقة نرى أن هذا الرأي ينطلق من جوانب خاطئة . فليس صحيحا ارتباط الشروط غير المألوفة التي تتضمنها العقود الإدارية بمبدأ سيادة الدولة . فهذه الشروط مردها ارتباط العقد بنشاط مرفق عام . فضلا عن أنها لا تتضمن في كل الأحوال تمييزا لجهة الإدارة في مواجهة المتعاقد وإنما تضمن للمتعاقد معها حقوقا أكثر مما يتضمنها العقد العادي .

وفضلا عن ذلك فإن العقود الإدارية تضمن تقييد حرية الإدارة في اختيار المتعاقد معها بأساليب معينة وهو ما يعرف بتقييد الحرية التعاقدية للإدارة Restriction de la liberte contractuelle . مما يعني تحقيق حرية المنافسة بين الراغبين في التعاقد مع الإدارة(5). أما القول بأن عقود البوت B.O.T هي عقود مدنية في مصر نظرا لعدم احتوائها على الشروط الاستثنائية ، ومن ثم يتخلف بشأنها أحد العناصر المميزة للعقد الإداري ، مردود بأن عقد التزام المرافق العامة هو عقد إداري بطبيعته ، ي  أنه عقد إداري بمجرد أن تكون الإدارة طرفا فيه وأن يتصل بنشاط مرفق عام . لأنه حين تعهد جهة الإدارة لفرد ي  شركة بإدارة وتشغيل مرفق عام ، ومن باب أولى إنشائه يعتبر أمرا استثنائيا يثبت به للعقد صفته الإدارية(6).

الرأي الثالث : عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية هي عقود التزام مرافق عامة :

يذهب هذا الرأي إلى اعتبار عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T  هي عقود التزام مرافق عامة(7) . وما من شك في أن عقد الالتزام يعتبر أهم العقود الإدارية . وهو عقد إداري بطبيعته ي  أنه يكون إدارية في كل الأحوال متى كانت الإدارة طرفا فيه واتصل بنشاط مرفق عام . وإذا كانت الصورة التقليدية لعقد الالتزام اعتباره أسلوبا لإدارة المرافق العامة ، إذ ترى الدولة لأسباب كثيرة أن تتخلى عن إدارة المرفق وتعهد به إلى الملتزم . فإن هذا لا يمنع أن يقوم الملتزم - بداءة - بإنشاء المرفق وتشغيله مدة العقد ثم رده مرة أخرى إلى الجهة الإدارية . وهو الأمر الذي كان عليه عقد التزام قناة السويس ولم يمار أحد في طبيعته . ومن ذلك أيضا عقود البترول .

وقد عرفت محكمة القضاء الإداري عقد الالتزام في حكمها بتاريخ ۲۰ مارس ۱۹۵۶ بأن « ... التزام المرافق العامة ليس إلا عقدا إداريا يتعهد أحد الأفراد ي  الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسئوليته المالية بتكليف من الدولة ي  إحدى وحداتها الإدارية وطبقا للشروط التي توضع له بأداء خدمة عامة للجمهور وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستيلائه على الأرباح .

فالالتزام عقد إداري ذو طبيعة خاصة ، وموضوعه إدارة مرفق عام ، ولا يكون إلا لمدة محدودة ويتحمل الملتزم بنفقات المشروع وأخطاره المالية ويتقاضى عوضا في ش كل رسوم يحصلها من المنتفعين .. » (8) .

(۱) حكم محكمة القضاء الإداري : في ۲۰ مارس - ۱۹۰۹ - مجموعة المبادئ - السنة العاشرة - ص ۲۰۹ .

_______________

1- هاني صلاح سرى الدين : الإطار القانوني لمشروعات البنية الأساسية التي يتم  تمويلها عن طريق القطاع الخاص بنظام البناء والتملك والتشغيل والتمويل في مصر - مجلة القانون والاقتصاد - العدد 69 - ۱۹۹۹  - ص 5.

2-Well (P.) : Droit international public et Droit Administratif, Melanges , trotabas, p. 527.

-51

3-Le Boulanger (ph) : les contrats enter Etats et entreprises étrangers, Ed, Economica 1985 p.229.

 4- ABDEI BAKI (Samy) : les projets internationaux de Construction (1) menés selon la Formule B.OT (Build, operate, Transfer) Thése , 2000, paris . pp. 262 - 266 .

5- في ذلك راجع مؤلفنا : المناقصات العامة في القانونين المصري والفرنسي والقانون النموذجي للأمم المتحدة اليونسترال - دراسة مقارنة - الطبعة الثانية - ۲۰۰۲ - دار النهضة العربية - ص ۷.

6- DE FORGES (Jean michel) droit administratif , 5e édition - (M  (  P.U.F - 1994, p 70 .

7- محمود محمد فهمي : عقود البوت وتكييفها القانوني – مؤتمر  البناء والتشغيل ونقل الملكية القاهرة 27-28 يناير 2001- ص 4.

Lalive (P.): les contrats enter Etats et entreprises priveer etrangeres, Rapport unidroit , Rome , Sept. 1976, p. 185.

عبد الرحيم محمد سعيد : النظام القانوني لعقود البترول - رسالة دكتوراه - حقوق القاهرة - ص ۲۰۳. وانظر أيضا : حسن مصطفى فتحي : الجوانب القانونية الأساسية في نظام البوت B.O.T  بحث مقدم إلى مركز التحكيم بكلية الحقوق - جامعة عين شمس - نوفمبر ۲۰۰۰ - ص 5.

8- حكم محكمة القضاء الإداري : في ۲۰ مارس - ۱۹۰۹ - مجموعة المبادئ  السنة العاشرة - ص ۲۰۹