اتفق الفقهاء على جواز قسمة التركة بين الورثة إذا كانت غير مدينة، ولا تمنع الوصية قسمتها. لأن الموصی له شريك للورثة بقدر الموصى به له، بحيث لا يزيد على الثلث.

كما اتفقوا على عدم قسمتها إذا كانت مدينة بدين تعلق بعين منها حال الحياة، كالرهن الذي رهنه في حياته، لأن الضمان لا يتجزأ عند الشافعي في هذه الحالة، لأن هذا رهن جعلي، والرهن الجعلي لا ينفك إلا بتوفية جميع الدين، لأن الورثة يخلفون مورثهم، وهو لا ينفك شيء من رهنه إلا بتوفية الجميع فكذلك خليفته(۱).

وأما إذا كانت التركة مدينة بدين لم يتعلق بعين منها قبل الوفاة ، فقد اختلفوا فيها على النحو التالي:

1- قال الشافعية ومن وافقهم: بجواز قسمتها مطلقا، سواء أكان الدين محيطا بها، أم غير محيط، ويكون كل جزء منها ضامنا لا يقابله من الدين لأنهم يقولون بتجزئة الضمان في مثل هذه الحالة، لأن التركة مرهونة رهنا شرعيا بين الميت الذي لم يتعلق بها حال حياته، فلو أدى الوارث قدر التركة اتفكت، ولو بقي من الدين شيء، وكذلك لو وفي بعض الورثة حصته من الدين انفك نصيبه من التركة فظهر أن الرهن الجعلی أشد تعلقا من الرهن الشرعی (۲) .

٢- وقال الحنفية : إذا كان الدین مستغرقا للتركة فلا تجوز قسمتها وكذلك إذا كان غير محیط، فإنه لا يجوز قسمتها قياسا لعدم تجزئة الضمان ولكن تجوز استحسانا لعدم مضارة الورثة، على أن يرفع من التركة قدر الدين، ويترك حتى يقضى به الدين، كي لا يحتاجوا إلى نقض القسمة (3).

الرأي المختار

والمختار قول الشافعية ومن وافقهم، وهو جواز قسمة التركة مطلقا، سواء أكان الدين محيطا بها أم غير محيط، ويكون كل جزء منها ضمانا لما يقابله من الدين، لأن نظريتهم تسير على منطق واحد في جواز القسمة، سواء أكان الدين محيطا بالتركة، أم غير محیط، تنسيقا للأحكام، وأما الحنفية فإنهم لا يسيرون على منطق واحد، فإنهم يمنعون القسمة إذا كان الدين مستغرقا للتركة، ويجوزونها إذا كان غير مستغرق لها، فهم لا يسيرون على وتيرة واحدة (4)

1- الميراث المقارن ص 144.

2- المرجع السابق ص 145.

3- من الزيلعي 5/53  والمرجع السايق ..

4- الميراث ألمقارن ص 145،