ممّا لا شكّ فيه، أنّ فكرة الضمان العشري، وثيقة الارتباط بعقد المقاولة، والأصل أنّ المسئول دائمًا بأحكام هذا الضمان، هما المقاول والمهندس المعماري. والتساؤل الواجب طرحه هو، هل يظلّ هذا الضمان مقصورًا على هذين(المقاول والمهندس المعماري) أو يمتد ليخضع له أيضًا المقاول الفرعي؟ خاصة وأنّ المقاول الأصلي حين يتعاقد مع مقاول فرعي، غالبًا ما يكون شخصًا متخصّصًا يتساوى معه من الناحية الفنّية.

ثمّ هل يصحّ استحداث مسئولية استثنائية فيما بينهما؟ ليطالب المقاول الأصلي المقاول الفرعي بأحكام الضمان باعتباره رب عمل عرضي؟.

يكاد يجمع الفقه في هذه المسألة، على أنّ المقاول الأصلي ليس له الحق في التمسّك بأحكام هذا الضمان في مواجهة المقاول الفرعي، ولعلّ ذلك يرجع إلى اعتبارات  عدّة، أهمّها اعتبارات فنّية وأخرى قانونية(1)

ا- الاعتبارات الفنّية

لقد ابتغى المشرّع من تقريره للضمان العشري، وإخضاع كل من المقاول والمهندس المعماري وغيرهما، حماية (رب العمل الفعلي) باعتباره جاهلاً للمسائل الفنّية المتعلّقة بفن التشييد والبناء، أمّا في عقد المقاولة الفرعي، فالمقاول الأصلي الذي يصبح بمثابة رب عمل عرضي ، ففي الحقيقة أنّ ذلك يعتبر من باب المجاز القانوني، إذ أنّه لا يتم تّع بهذه الصفة حقيقة، ويبقى رب العمل الفعلي هو الشخص الذي يقام البناء لحسابه فعلا ، ولما كان المقاول الأصلي يتساوى والمقاول الفرعي، ولا يقلّ عنه شأنًا في التمتّع بالخبرة والمعارف الفنّية، فمن ثمّة، يحرم هذا الحق، وليس له حق الرجوع بأحكام هذا الضمان على المقاول الفرعي (2).

ولذا، تظلّ مسئولية المقاول الفرعي في مواجهة المقاول الأصلي(رب العمل العرضي) تخضع للقواعد العامة في المسئولية العقدية،  (3)  ولا يمكن إخضاعها لقواعد الضمان العشري، المنصوص عليه بالمادة 554 مدني، ممّا ينفي عنه مقتضى حمايته بأحكام الضمان المشدّد.

ب- الاعتبارات القانونية

1- في القانون الجزائري

إنّ المشرّع الجزائري، قياسًا على ما ذهب إليه المشرّع المصري بنص المادة 651/4 (4)  والمقابلة لنص المادة 554/3 مدني جزائري:" لا تسري هذه المادة على ما قد يكون للمقاول من حق الرجوع على المقاولين الفرعيين"، فيرى بعض الفقه المصري، أنّ النص صريح في عدم تطبيق أحكام هذا الضمان على المقاول الفرعي، فهي خاصة  فقط بالعلاقة الأصلية، أي (رب العمل الفعلي) و(المقاول الأصلي)، ثمّ أنّ تطبيق أحكام هذا الضمان على حدّ تعليق الفقه المصري حول هذه الفقرة، تعدّ أحكامًا خاصة، تقرّرت بنصوص خاصة مستثناة من القواعد العامة، فهي استثناء، والاستثناء لا يقاس عليه. (5)

ثمّ إنّ القول، بأنّ أحكام الضمان العشري تقرّرت لحماية رب العمل، لعدم درايته الفنّية في مجال التشييد والبناء في مواجهة المقاول الأصلي، فلما لا تتقرّر أيضًا في مواجهة المقاول الفرعي، ما دامت أحكام هذا الضمان قد قرّرها المشرّع لذات العلّة؟.

بل، ولعلّ الحكمة البعيدة المبتغاة من قبل المشرّع عند تقريره لهذه الأحكام المشدّدة، هو حماية المجتمع بأكمله من جرّاء الأضرار التي قد تحدث نتيجة تهدّم المباني، والتي تمسّ بالنظام العام وبكيان المجتمع.

هذا، وقد يثار التساؤل أيضًا عن مدى بقاء إخضاع المقاول الأصلي لأحكام الضمان العشري، بالرغم من أنّه لم يقم بتنفيذ العمل، إذ أسند هذه المهمّة للمقاول الفرعي، فكيف يظلّ خاضعًا لهذه الأحكام، ولم يباشر هذا العمل، سواء كان كلّه أم بعضه، في حين يفلت منها المقاول الفرعي المنفّذ الفعلي لهذا العمل بموجب هذا العقد (6)؟ وعلى حدّ تعبير بعض الفقه، أو ليس هذا الأخير مقاولا ؟.

ثمّ لو فرضًا وقع أن توفي المقاول الأصلي، وتب ين أنّ العمل كان معيبًا خلال المدّة المقرّرة للضمان، فمن يحقّق الحماية لرب العمل الفعلي؟.

ويظلّ السؤال مطروحًا، ألا يتضرّر المقاول الأصلي الذي يعتبر (رب عمل عرضي) في علاقته بالمقاول الفرعي من عدم إخضاع هذا الأخير لأحكام الضمان العشري؟.

فلا محالة، أنّ المقاول الأصلي)رب العمل العرضي سيتضرّر من عدم إخضاع المقاول الفرعي  لهذه الأحكام، مع أنّه يتقاسم في هذه الحالة نفس المرتبة(ورب العمل الفعلي)، فيتحمّل بمفرده آثار وعواقب التهدّم أو العيب في البناء، والذي قد يكون المتسبّب فيه هو المقاول الفرعي، وإن كان للمقاول الأصلي الحق في الرجوع على  المقاول الفرعي بأحكام المسئولية العقدية، ولكن تبقى أحكام الضمان العشري أشدّ، خاصة وأنّ المشرّع الجزائري، قضى صراحة بعدم جواز الاتفاق على الإعفاء من هذه المسئولية أو الحد منها بنص المادة 556 من القانون المدني الجزائري :" يقع باطلا كل شرط يقصد به إعفاء المهندس المعماري والمقاول من الضمان أو الحد منه. "

2- في القانون الفرنسي  

أمّا في القانون الفرنسي، فلم يوجد نص صريح مماثل لنص المادة 554/3 مدني جزائري، لكن يقرّ بعض الفقه الفرنسي، أنّ إخضاع المقاول الفرعي لأحكام الضمان العشري، يكون مخالفة لقانون 75 -  1334 المعدّل ، والذي جاء أساسًا -  لحماية المقاول الفرعي، حين جعل المقاول الأصلي مسئولا عنه في مواجهة رب العمل الفعلي ممّا أدّى بالفقه الفرنسي الغالب، يقرّ بعدم إخضاع المقاول الفرعي لأحكام الضمان العشري، ويستندون في ذلك خاصة إلى نص المادة (7) 1792 الذي يشترط وجود عقد مقاولة أصلي، أي بين المقاول الأصلي  و رب العمل الفعلي  لتطبيق هذا النظام.

ثم أنّ هذا النص عند تعداده وعلى سبيل الحصر، للأشخاص المعنيّين بهذا النظام، استبعد المقاول الفرعي (8) ، وفي هذا يرى الفقيه Liet-veaux  لما كان المقاول من "الباطن لا يرتبط برب العمل بعقد مقاولة، لذا فإنّ أحكام القانون المدني المنظمة للعلاقات التعاقدية بين المقاول ورب العمل، لا تنطبق على العلاقة بين المقاول الأصلي والمقاول من الباطن، فالحكمة التي ابتغاها المشرّع من أحكام المسئولية العشرية، ألا وهي توفير الحماية القانونية لرب العمل باعتباره من غير المهنيين المتخصّصين، لا تتحقّق في العلاقة بين المقاول الأصلي والمقاول من الباطن".

لكن في الحقيقة، لا يمكن التسليم باستبعاد المقاول الفرعي، من أحكام الضمان العشري، نظرًا لهذه الاعتبارات التي لم تعد مجدية، خاصة أمام التطوّرات الاقتصادية والفنّية في عالم البناء والتشييد، وتوسّع لظاهرة التخصّص في هذا المجال، ممّا قد يرهق كاهل المقاول الأصلي من التنفيذ الكامل لعقد المقاولة، فلا محالة أنّه يلجأ إلى التقاول الفرعي لتنفيذ العمل، قد يكون كلّه أو الجزء الأوفى منه، على أن يظلّ المقاول الأصلي مراقبًا للأعمال مراقبة مشدّدة، طالما يعدّ مسئولا عن حسن تأدية هذه الأعمال التي سوف يعود بها في مواجهة رب العمل الفعلي.

لكن تفطّن المشرّع الفرنسي لهذا النقص، فأدخل بعض التعديل بين النصوص التشريعية، حتى يخضع المقاول الفرعي لهذه المسئولية العشرية، وكان ذلك بمقتضى نص المادة 2270-  2  (9) مدني فرنسي  والمعدّلة بنص المادة 1792 – 4-2  (10) مدني فرنسي المعادل لنص المادة 19-  L 111  (11) من قانون البناء والاسكان، وهذا نصّها:" دعاوى المسئولية  الموجّهة ضد المقاول الفرعي عن الأضرار التي تمسّ العمل أو عنصر تجهيزي بالعمل والمنصوص عليه بالمواد 1792 و 1792- 1، تتقادم بمرور عشر سنوات من تاريخ التسليم للأعمال، وبمرور سنتين من ذات التاريخ، عن الأضرار التي تمسّ عناصر التجهيز المنصوص عليها بالمادة 1792-3 ."

وخلاصة القول، نتوصل إلى أنّه أصبح من الضروري على المشرّع الجزائري اقتداء بما توصّل إليه المشرّع الفرنسي، إخضاع المقاول الفرعي لأحكام الضمان العشري في مواجهة المقاول الأصلي، الذي يعتبر رب عمل عرضي في هذه العلاقة التعاقدية، وذلك بقصد تحقيق أهداف جمّة:

- تدعيم حماية (رب العمل الفعلي)، إذ المسئولية لن تبقى مقصورة على المقاول الأصلي فحسب، وإنّمّا تمتدّ إلى المقاول الفرعي.

-كما أنّ في إخضاع المقاول الفرعي أيضًا لهذه الأحكام، تدعيمًا لحماية المجتمع ككل، إذ بهذا يكون المقاول الفرعي أحرص على حسن تأدية مهامه.

- وأخيرًا، فإنّ في إخضاع المقاول الفرعي لأحكام هذا الضمان، يحدّ من محاولات الكسب غير المشروع عن طريق اللّجوء إلى الغش، خاصة في الم واد المستعملة للبناء، إذ يزيده اطمئنانًا، لعلمه بانقضاء مسئوليته بمجرّد إتمام عملية التسليم للمقاول الأصلي رب العمل العرضي الذي يتحمّل عندها كل الشوائب التي تحيط بالعمل، وإن كان للمقاول الأصلي دائمًا حق الرجوع عليه، ومساءلته وفقًا للقواعد العامة.

__________________

1- د. أشرف عبد العظيم عبد القادر عبد الواحد، الطبيعة القانونية للعلاقة بن رب العمل والمقاول من الباطن، رسالة دكتوراه، 2007 ، جامعة عن شمس، القاهرة - ص 477

2-  د. محمد لبيب شنب-شرح أحكام عقد المقاولة - ط 1962 ، دار النهضة العربية، القاهرة ص 125 ، محمد ناجي ياقوت - مسئولية المعمارين بعد إتمام الأعمال وتسلّمنا مقبولة من رب العمل-دراسة مقارنة في القانوني المصري والفرنسي دون تاريخ نشر، منشأة المعارف، الإسكندرية - ص 74 ، د.محمد شكري سرور-مسئولية مهندسي ومقاولي  البناء والمنشآت الثابتة الأخرى دراسة مقارنة في القانون المدني المصري والقانون المدني الفرنسي، ط 1985 ،دار الفكر العربي، القاهرة ص 199

3-  أ. رأفت محمد حماد- نطاق مسئولية مقاول البناء من الباطن، تجاه المقاول الأصلي من حيث الضرر في القانون المدني دراسة مقارنة- مقال( مجلة البحوث الفقهية والقانونية)،كلية الشريعة والقانون، جامعة الأزهر، فرع دمنهور، الطبعة 2004 ، ص 635

4- نص المادة 651 /4 مدني مصري" لا تسري هذه المادة على ما قد يكون للمقاول من حق الرجوع على المقاولين من الباطن."

5- د .أشرف عبد العظيم عبد القادر عبد الواحد - المرجع السابق- ص 479 وما يليها.

6- د. أشرف عبد العظيم عبد القادر عبد الواحد- نفس المرجع - ص 488 وما يليها

7-Art 1792 C.civ(loi du 03 Jan 1967)"si l’édifice périt en tout ou en partie par le vice de la construction, même par le vice du sol, les architectes, entrepreneurs, et autres personnes, liées au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage en sont responsables pendant 10 ans ."

8- د. عمرو طه بدوي محمد علي- الالتزام بالضمان في عقود البناء والتشييد-  دراسة  تطبيقية على عقود الإنشاءات الدولية( رسالة دكتوراه، القاهرة 2004 - ص 164

9- Art 2270-2 C.civ (Créé par Ordonnance n°2005-658 du 8 juin 2005 , transféré par loi n°2008-561 du 17 juin 2008. "Les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage, ou des éléments d'équipement d'un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux, et pour les dommages affectant ceux des éléments d'équipement de l'ouvrage mentionnés à l'article 1792-3,par deux ans à compter de cette même réception."

10- Art 1792-4-2 C.civ (Créé par loi n°2008-561 du 17 juin 2008"Les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d'équipement d'un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 du code civil, se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux et, pour les dommages affectant ceux des éléments d'équipement de l'ouvrage mentionnés à l'article 1792-3,par deux ans à compter de cette même réception."

11- Art 111-19 C.C.H (Créé par loi n°2009-526 du 12 mai 2009 "Les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d'équipement d'un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux et, pour les dommages affectant ceux des éléments d'équipement de l'ouvrage mentionnés à l'article 1792-3,par deux ans à compter de cette même réception