الزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعاً غايتهُ إنشاء رابطة للحياة المشتركة   والنسل. (1) وهو عقد  مشروع بقوله تعالى : (( فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فان خفتم إلا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت إيمانكم)).(2) وكذلك قوله – جل جلاله - :(( وانكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم )).(3) كما أن رسول الله ( صلى الله عليه واله وسلم ) قال : (( النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني )).(4) ولعل اهم ما في حمكة الزواج هو الإبقاء على الوجود الإنساني من خلال عملية التناسل, ومهما يكن من امر الزواج فسنكتفي منه في هذا المبحث بما درجنا عليه وهو معالجته في مرض الموت في ظل الفقه الإسلامي ثم في ظل القوانين القوانين الوضعية المقارنة مخصصين لكل من هذين الحقلين فقرة مستقلة.

اولا :- الزواج في مرض الموت في ظل الفقه الإسلامي :-

اتفق فقهاء المسلمين على جواز زواج المريض مرض الموت إلا أنهم اشترطوا لذلك حصول الدخول وبعكسه فالعقد باطل ولا يترتب عليه أي اثر ,(5)  أي انه إذا قدم رجل مريض مرض الموت وعقد على امرأة ولم يدخل بها حتى لو ماتت هي فانه لا يرثها إذا كانت قد ماتت وهو مريض مرض الموت,(6) واذا كان جمهور الفقه الاسلامي يذهبون إلى ان الزواج في المرض المخوف والصحة سواء من حيث صحة العقد وتوريث كل واحد من الزوجين صاحبهُ, فأنهم اختلفوا بعد ذلك فيما يثبت لها من مهر الزوجة في الزواج في مرض الموت, وهذا ما سنتناوله بشيء من التفصيل فيما يأتي :-

الواقع ان جمهور الفقهاء قد استدل على صحة عقد الزواج في مرض الموت وعلى ثبوت التوارث بين الزوجين بما جاء في الكتاب, والاثر, والمعقول, وسنسلط الضوء على ذلك فيما يأتي :-

1- الكتاب :-

فقد أستدل الزيدية,(7) والظاهرية,(8) والاباضية,(9) بعموم قوله تعالى :( فأنكحوا ما طاب لكم من النساء),(10) وجاء في المحلى : (( اباح الله تعالى ورسوله(صلى الله عليه واله وسلم) النكاح, ولم يخص في القرآن ولا في السنة صحيحاً وصحيحة من مريض ومريضة, وما كان ربكُ نسياً, وما نعلم للمخالف حجة اصلاً لا في قرآن ولا سنة ولا قول صاحب ولا من رأي يعقل )).(11)

2- ما جاء في الآثار من أقوال الصحابة الذين لم يعرف لهم من الصحابة مخالف في هذا   الحكم :-

ونسوق فيما يلي بعضا من ذلك :-

أ- أخرج ابو عوانة بسنده عن ابن مسعود انه قال : (( لو لم يبق من اجلي الا عشرة أيام اعلم ان اموت في آخرها يوماً , لي فيهن طول النكاح لتزوجت مخافة الفتنة )). وبه استدل الظاهرية, (12) والزيدية.(13)

ب- أخرج ابن ابي شيبة بسنده عن معاذ بن جبل انه قال في مرضه الذي مات فيه:(( زوجوني, اني اكره ان القى الله – عز وجل – عزباً )).(14) وبه استدل الظاهرية,(15) والزيدية,(16) والشافعي.(17)

3- المعقول :-

وهو ان النكاح من الحوائج الاصلية للانسان, والمريض غير محجور ولا ممنوع عن حوائجه الاصلية ولا عن صرف ماله اليها كالمأكل والملبس وثمن الادوية وأجرة الطبيب والمسكن,(18) وهو ما استدل به ايضاً الحنابلة. (19) ومن هنا, فاذا ثبتت صحة الزواج في المرض المخوف, ثبت التوارث بين الزوجين لعموم آية الميراث بين الازواج.(20) واذا كان هذا الذي  ذكرناه هو ما ذهب اليه جمهور الفقهاء فان فريقاً آخر من الفقهاء قد ذهب الى خلاف ذلك فالمالكية لها قولان في حكم زواج المريض مرضاً مخوفاً :- احدهما : انه يجوز له التزوج اذا كان محتاجاً الى الزواج, ولا يجوز مع عدم الحاجة.(21)  والثاني : انه لا يجوز له ان يتزوج سواء اكان محتاجاً الى الزواج او غير محتاج, ولو أذن له الوارث الرشيد في الحالتين, لاحتمال موت الآذن او صيرورته غير وارث وكون الوارث غيرهُ,(22) وهو القول الراجح في المذهب على ما ذكره الدسوقي.(23)  ويعد الزواج في مرض الموت لدى المالكية فاسداً على الارجح وذلك لان في هذا الزواج ادخالا لوارث جديد على الورثة,(24)  الامر الذي يحتم معاملة المتزوج وهو المريض مرض الموت بنقيض قصده ويحكم بفساد فعله, وان اعترض عليهم في استدلالهم هذا بعدم منعهم المريض من الوطء مع انه سبب في ادخال وارث فانهم قد ردوا على ذلك بأن في الزواج ادخال وارث محقق وليس في كل وطء حمل,(25) وهذا كله اذا تزوج بمن ترثه. اما اذا تزوج المريض بمن لا ترثه كأمة وكتابية, فلهم في حكم زواجه قولان:-

أحدهما : انه غير جائز, وهو القول الاصح المعتمد في المذهب, لأن في نكاح المريض لأي منهما إدخال وارث, لجواز إسلام النصرانية وعتق الأمة قبل موته حيث يصيران من اهل الميراث. (26) والثاني : ان هذا الزواج جائز لان كلا من العتق والإسلام طاريء ومجرد احتمال, فلا يلتفت اليه, والاصل عدم مراعاة الطواريء. (27) أما الامامية فانهم يفرقون في حكم الزواج في مرض الموت بين زواج المريض وزواج المريضة. ففي زواج المريض لدى الامامية:(( يجوز للرجل ان يتزوج في مرضه, فأن تزوج ودخل فجائز, وان مات قبل الدخول  فباطل )).(28) أما في زواج المريضة : (( يجوز للمريضة ان تتزوج, وحكم زواجها حكم زواج الصحيحة بلا فرق. لان الاصل كون المريض كالصحيح لعموم الادلة, وقد خرج زواج الرجل المريض عن حكم الاصل لدليل خارج وبقيت الزوجة على الاصل مندرجة تحت العموم )).(29)  ولئن كان هذا هو رأي كل من جمهور الفقهاء والمالكية والامامية حول الزواج في مرض الموت من حيث صحة العقد وتوريث كل واحد من الزوجين صاحبه, فان اولئك الفقهاء قد اختلفوا كما اسلفنا فيما يثبت للزوجة من مهر في الزواج في مرض الموت, وفيما يلي تفصيل هذا الاختلاف:-

مذهب الحنفية :- فرق الحنفية بين ما اذا كان الشخص الذي يتزوج في مرض الموت مديناً او غير مدين :-

1-  اذا كان المريض مديناً :- فان تزوج بمهر المثل جاز ذلك  وحاصصت الزوجة غرماء الصحة بمهرها بعد موته ان لم يكن قد نقدها ذلك المهر في حياته او بمعنى اخر انه يصار الى تقسيم المال عليها وعليهم على قدر حصصهم,(30) وذلك لان مهرها دين لها على زوجها, فيكون مساوياً لديون الصحة لوجوبه باسباب معلومة لا مرد لها,(31) اذ ان جواز الزواج في مرض الموت, وهو لا يجوز الا بوجوب المهر,يجعل هذا المهر كدين الصحة وان ظهور وجوب المهر ومعلوميته بناء على ظهور سبب وجوبه وهو الزواج الذي هو غير محتمل الوجوب, انما يحتم تعلق المهر بحال هذا المتزوج ضرورة,(32) ولكن حيث ان هذا المهر قد  يزيد على مهر المثل, فقد قال في الزيادات – من كتب ظاهر الرواية – (( يقدم دين الصحة على الزيادة على مهر مثلها)).(33)

2- اذا لم يكن المريض مديناً :- فقد اعتبروا التزويج في هذه الحالة جائزاً من رأس المال اذا كان بمهر المثل وذلك لان التزويج بمهر المثل هو انفاق لمال المتزوج في  حوائجه الاصلية, فيقدم بذلك على وارثه, وانما قُيد التزويج بمهر المثل لان الزيادة عليه محاباة وهي باطلة الا أن تجيزها الورثة, لأن حكمها حكم الوصية للزوجة الوارثة والوصية لا تجوز لوارث الا ان يجيزها الورثة وان كان النكاح صحيحاً.(34)

مذهب المالكية :- فرق المالكية في هذه المسألة بين ما اذا تزوج المريض صحيحة وبين ما اذا تزوج الصحيح مريضة وبين ما اذا  تزوج المريض مريضة مثله. لذا نبين ذلك في ثلاث   حالات :-

الحالة الاولى:-  اذا تزوج المريض صحيحة, فقد فرق المالكية بين موته قبل الفسخ وبين موته بعده :-

أ– فان مات قبل فسخه, فلها الاقل من الصداق المسمى وصداق المثل من ثلث ماله, سواء دخل بها أو لم يدخل. (35)

ب– أما اذا مات بعد فسخه, فينظر : ان كان الفسخ قبل موته وقبل الدخول, فلا شيء لها من المهر وان كان الفسخ قبل موته وبعد الدخول, كان لها المسمى تأخذه من ثلثه ان مات, ومن رأس ماله ان صح. (36)

الحالة الثانية :-  اذا تزوجت المريضة صحيحاً, فلها مهرها المسمى من رأس المال, زاد على صداق المثل ام لا ان كان مدخولا بها, ومثل الدخول موته او موتها قبل الفسخ والدخول. (37)

الحالة الثالثة :-  اذا تزوج المريض مريضه مثله, في هذه الحالة يغلّب جانب الزوج ويكون حكم المهر فيها حكم مالو أفرد الزوج بالمرض.(38)حيث جاء في مواهب الجليل:(( والظاهر انه ان كان الزوج مريضاً والزوجة مريضة يكون الحكم فيها كالحكم فيما اذا كان الزوج فقط هو المريض )). (39) ويلاحظ ان المالكية قد حكموا بثبوت الصداق في الصور المذكورة مع فساد النكاح ووجوب فسخهُ, لان النكاح في المرض غير متفق على فساده بين الفقهاء, وانما هو مختلف فيه, وقد أجازوا في النكاح الفاسد المختلف في فساده ثبوت المهر. ولان الفساد هنا انما كان لعقده في المرض ولم يؤثر خللاً في الصداق, (40) وانما فُرق فيما يثبت لها من الصداق بين مرضه ومرضها لان الزوج عندما يكون صحيحاً والزوجة هي المريضة, يكون تبرعه معتبراً بخلاف العكس. (41)

مذهب الشافعية :-  فرق هذا المذهب فيما يثبت للزوجة من مهر في حالتين : موت الزوجة, وموت الزوج على النحو الاتي :-

1- اذا ماتت الزوجة كان لها جميع ما أصدقها, اذ ان لها صداق مثلها من رأس المال والزيادة عليه من ثلث التركة, كما اذا وهب لاجنبية (ذمية أو أمة المدخول بها بوطء شبهة    الزواج ) فقبضتهُ فانما يكون هذا من الثلث. (42)

2- أما اذا مات الزوج فينبغي التفريق بين ما اذا كانت الزوجة من اهل الميراث, (43) عند موته وبين ما اذا لم تكن.

الوجه الاول :- فان كانت من أهل الميراث عند موته فينظر ان كان أصدقها بصداق المثل, وجاز لها من جميع المال, وان زاد على صداق المثل, فالزيادة محاباة, (44) فان صح قبل أن يموت جاز لها مع الزيادة من جميع المال لأنه لما صح قبل موته كان ابتداءً نكاحاً وهو صحيح, (45) وان مات قبل أن يصح بطلت الزيادة على صداق مثلها وثبت النكاح وكان لها الميراث. (46)

الوجه الثاني :-   أما اذا كانت ممن لا يرث كذمية وامة, ثم مات وهي عنده, جاز لها جميع الصداق, صداق مثلها من جميع المال والزيادة عليه من الثلث, لأنها غير وارث, ولو أسلمت قبل موته او اعتقت فصارت وارثاً, بطل عنها ما زاد على صداق المثل.(47) وهذا الحكم يعلل الوجه السمح للشريعة الغراء اذ أعطت للذمية ما دامت لم تسلم وللأمة ما دامت لم تعتق مالم تُعطه للزوجة المسلمة او الزوجة الحرة.

مذهب الحنابلة  :-  قال الحنابلة : يجوز للمريض ان يتزوج في مرض موته, وينفذ المهر من رأس ماله ان كان مهر المثل , لانه صرف لماله في حاجة نفسه فيقدم بذلك على وارثه.(48) أما اذا تزوج بمهر يزيد على مهر مثلها فلها مهر المثل, والمحاباة صحيحة ان ماتت قبله,(49) أما اذا مات المريض قبلها فيفرق بين حالتين :-

الحالة الاولى :-  ان تكون ممن يرثه ( أي لا يتوافر فيها مانع من الارث كالعبودية واعتناق غير الاسلام ديناً ). وفي هذه الحالة روايتان عن الامام أحمد في حكم المحاباة :-

1- انها موقوفة على اجازة الورثة, لأنها عطيه لوارث, فان اجازها الورثة نفذت وان لم يجيزوها بطلت.(50) وهذا هو القول الصحيح في المذهب.(51)

2- أنها تنفذ من الثلث.(52)

الحالة الثانية :-  ان تكون ممن لا يرثه كذمية وأمة, فلها مهر المثل, وتنفذ المــحاباة من الثلث.(53)

مذهب الامامية :- فأنهم يرون بان المريض مرض الموت اذا تزوج ودخل, وكان زواجه بمهر المثل او اقل أعُتبر من صلب المال كما لو اشترى شيئا بثمن مثله. وان كان بأكثر من مهر المثل كان الزائد محاباة, فيحتسب من الثلث.(54) أما اذا مات قبل الدخول فلا مهر لها.(55) اما بالنسبة لزواج المريضة مرض الموت فقط قال الامامية بانه يجوز للمريضة ان تتزوج, وحكم زواجها كحكم الصحيحة بلا فرق,(56) لان الاصل كون المريض كالصحيح لعموم الادلة, وقد خرج زواج الرجل المريض عن حكم الاصل لدليل خارج, وبقيت الزوجة على الاصل مندرجة  تحت العموم.(57) لهذا لم يشترط لصحة زواجها في مرضها الدخول, بل يصح ويثبت بدونه, ويترتب عليه ميراث زوجها منها واستحقاقها مهرها المسمى ان لم ينقص عن مهر المثل.(58) وجاء في الروضة البهية:(( ولو كانت المريضه هي الزوجة, توراثا وان لم يدخل بها على الاقرب كالصحيحة عملا بالأصل وتخلفه في الزواج لدليل خارج لا يوجب الحاقها به لانه   قياس )).(59)

مذهب الزيدية :-  قال الزيدية : يصح زواج المريض بأكثر من مهر المثل ان لم يتمكن من الزواج بدون هذه الزيادة على مهر المثل, وينفذ من رأس المال, ولا تعتبر الزيادة على مهر المثل اذا لم يتمكن من الزواج بدونها ( أي الزيادة على مهر المثل) محاباة,(60) أما اذا تمكن من الزواج منها بمهر مثلها, لم يُجز له الزيادة عليه الا من الثلث لان له وارثاً, اذ تعتبر الزيادة تبرعاً.(61)

 مذهب الظاهرية :-  قال ابن حزم:(( وتزويج المريض الموقن بالموقن او غير الموقن مرضية كذلك او صحيحة جائز ويرثها وترثه  , مات من ذلك المرض او صح ثم مات وكذلك للمريضة الموقنة وغير الموقنة ان تتزوج صحيحا او مريضا ولها في كل ذلك الصداق المسمى كالصحيحين ولا فرق )).(62)

ويتبين مما عرضنا له فيما  تقدم ان الامر يمثل احد ابرز المسائل الخلافية في الفقه الاسلامي, ونرى من جانبنا صواب القول بصحة الزواج في مرض الموت وثبوت التوارث بين الزوجين دون تفريق بين ان يكون الزوج هو المريض او تكون الزوجة هي المريضة ودون تفريق بين ما اذ كان قد دخل بها او لم يدخل وكذلك دون ايلاء نظر إلى كونها وارثة او غير وارثة لمانع من موانع الارث من مثل ان تكون ذمية او أمة اذ ان هذه الامور باجمعها تحتم المساواة ولا تقدم تبريرا كافيا للاختلاف واذا كان جمهور فقهاء المسلمين قد قال بمثل ذلك كلا او جزءا وذلك لانه اعتمد على الكتاب وما ورد في الاثر وما رجح بالقياس اوالعقل.

ثانيا :- الزواج في مرض الموت في ظل القوانين المقارنة :-

تبين مما سبق ان الزواج عقد بين رجل وامراة تحل له شرعاً لتكوين اسرة وايجاد نسل بينهما.(63) وان فقهاء الشرع قد اتفقوا على جواز زواج المريض مرض الموت ولكنهم اشترطوا بذلك حصول الدخول وبعكسه فالعقد باطل لا يترتب عليه أي اثر اذا حصلت الوفاة بالنسبة لاي من الزوجين اثناء ذلك المرض. (64) ويجدر بالاشارة ان بعض التشريعات العربية قد تناولت هذا الموضوع من منطلق الاستناد إلى  الشريعة الاسلامية اما التشريعات الغربية فقد تناول الموضوع بنهج مختلف, ولذا سنسلط الضوء على موقف كل من التشريعات العربية والتشريعات الغربية كلا في بند مستقل :-

1- موقف التشريعات العربية :-

لقد عد  المشرع الاردني الزواج صحيحا في مرض الموتً اذا كان المهر  هو مهرالمثل  اذ نصت على ذلك صراحة في المادة (60) من قانون الاحوال الشخصية الاردني:(( اذا تزوج احد في مرض موته ينظر فان كان المهر المسمى مساوياً لمهر مثل الزوجة تأخذه الزوجة من تركة الزوج وان كان زائداً عليه يجري في الزيادة حكم الوصية)).(65) ويتبين من هذا النص ان المشرع الاردني قد اخذ بالراي الراجح في المذهب الحنفي وقرر صحة زواج المريض فله ان يتزوج ولكن بشرط  ان لا يزيد المهر على مهر المثل والا كانت الزيادة تبرعاً منه للزوجة  فتأخذ حكم التبرع  فاذا مات عن هذه الزوجة كان حكم الزيادة حكم الوصية على وفق الحكم العام لتصرفات المريض مرض الموت الوارد في المادة (1128/1) من التقنين المدني لاردني,(66) فليس للزوج المريض ان يحابي الا بقدر الثلث ومازاد  على الثلث فلا ينفذ الا باقرار الورثة وكذلك المريضة فشانها كذلك حسب القواعد المقرر قانونا,(67) ولكن يثور سؤال هنا وهو هل تعد غرفة النوم من التركة ؟. فلو توفى الزوج المريض مرض الموت  وكان قد اوصى نجارا بصناعة غرفة نوم لزواجه ومات قبل الدخول فهل تعد الغرفة جزء من التركة ؛ وتصبح من حق الورثة ام تعد جزءاً من المهر؟ ام تعد هبة وهبها الزوج لزوجته غير الداخل بها ومن ثم يستحيل عليه الرجوع في هذه الهبة ؟.. في الواقع ان هذا السؤال يحتوي على شقين او حالتين ؛ الحالة لاولى هل تعد غرفة النوم من التركة ؟ والجواب عن ذلك انها تعد من التركة على اعتبار ان غرفة النوم من الاعيان ومن ثم فانها تنتقل الى الورثة بمجرد وفاة المريض ( المورث او الزوج ) ومن ثم تخضع لاحكام الوصية فيما يتعلق بثلث التركة.  مع ملاحظة ان الزوجة غير مدخول بها  تعتبر من الورثة على وفق احكام المادة (60) من قانون الاحوال الشخصية الاردنية والذي اشير اليه قبل قليل والذي جاء مطلقاً (فيما يتعلق بالدخول وعدمه). اما بالنسبة الى الحالة الثانية وهي هل تعد غرفة النوم هبة وهبها الزوج لزوجته غير المدخول بها ؟.. والجواب عن ذلك انه اذا كانت غرفة النوم هي هبة وهبها الزوج لزوجته في حال صحته فانه لا يجوز الرجوع فيها على وفق احكام المادة (579/1) من التقنين المدني الاردني التي تنص:(( يعتبر مانعاً من الرجوع في الهبة مايلي : 1- اذا كانت الهبة من احد الزوجين للآخر  او لذي رحم محرم مالم يترتب عليها مفاضلة بين هؤلاء بلا مبرر )).(68) اما اذا كان الزوج مريضاَ مرض الموت فان الهبة تخضع لاحكام الوصية استناداً على نص المادة (1128/1) من التقنين المدني الاردني التي تنص : (( كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصوداً به التبرع يعتبر تصرفاً مضافاً الى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية ايا ما كانت التسمية التي تعطى له )).(69)

ويخلص الينا من هذا :- 

1- ان نص المادة (579/1) من التقنين المدني الاردني تمنح للزوجة حق بالاحتفاظ بغرفة النوم كاملة في حالة صحة كل من الزوج والزوجة.

2- اما نص المادة (1128/1) من التقنين المدني الاردني نجد فيها انها تمنح للزوجة حق الاحتفاظ  بثلث التركة فقط ( غرفة النوم ) لان تصرفات الزوج المريض مرض الموت حسب هذه المادة  تخضع لأحكام الوصية. وهذا ما جاء في المادة (85) من مجلة الاحكام الشرعية.(70) والحقيقة اننا لم نتمكن من العثور على قرارت قضائية في هذا الخصوص.

اما في العراق, فان المشرع العراقي قد عّد الزواج الحاصل في مرض الموت صحيحاً لا يخل بصحة عقد الزواج المستوفي لشرائطه الشرعية استناداً الى القواعد العامة الواردة في قانون الاحوال الشخصية العراقي.(71) وتطبيقاً لذلك نجد ان محكمة التمييز العراقية قد قررت:(( أن الزواج الحاصل في مرض الموت لا يخل بصحة عقد الزواج المستوفي لشرائطه الشرعية)).(72) كما قررت ان:(( طلب الزوج اثناء حياته زيادة مهر زوجته المؤجل بحجة وجود خطأ في عقد الزواج ويعتبر اقرار تمليك ويخرج مخرج الثلث من تركته اذا وقع اثناء مرض موته ........)).(73) ولعل قرار محكمة التمييز العراقية هذا هو عين الصواب لما فيه من دقة ووضوح.  وفي مصر , اخذ المشرع  بالرأي الراجح في المذهب الحنفي كما اخذ به المشرع الاردني,(74)  وقرر صحة زواج المريض فله ان يتزوج ولكن على ان لا يزيد المهر عن مهر المثل والا كانت الزيادة تبرعاً منه للزوجة فتأخذ حكم التبرع حتى اذا مات عن هذه الزوجة كان حكم الزيادة حكم الوصية على وفق الحكم العام لتصرفات المريض مرض الموت الوارد في المادة (916)  من التقنين المدني المصري.(75)

2- موقف التشريعات الغربية :-

لدى دراسة مرض الموت في القوانين الفرنسية , (76) يتبين انها من المسائل الخلافية في الفقه التقليدي,(77) وفي الفقه والقضاء ومهما يكن من امر فان الزواج الذي يربط بين المرأة و الرجل وهو في مرضه الاخير هو زواج صحيح.(78) وقدأهمل المشرع الفرنسي في المادة (909) مدني فرنسي,(79) ما اذا كان الموهوب له من الاطباء والصيادلة ورجال الدين زوجاً للمريض ام لا بحيث يبطل التصرف الصادر له من زوجته على وفق المادة (909) مدني فرنسي او  لا  يبطل ويرى الفقه الفرنسي ان هذا لا يمكن الا ان يكون  نسياناً  من المشرع الفرنسي,(80) وقد قرر القضاء الفرنسي صحة العطايا بين الزوجين اذا كان احدهما معالجاً للآخر في مرضه الاخير الا اذا ثبت ان العناية الطبية كان سببها المنفعة او المصلحة وليست بسبب العاطفة الزوجية, فمبنى الاستثناء من البطلان هو العاطفة والمودة بين الزوجين, وللقاضي سلطة في تحديد ذلك وفقاً للظروف والملابسات التي  منها (81) :- 1- الزواج في المرض الاخير  ( derniere-maladi) بحسن نية. 2- الزواج في هذا المرض بقصد التحايل على المادة (909) من التقنين المدني الفرنسي وعدم تطبيقها وبطلان التصرف في حقه الا اذا كان زوجاً سيء النية. 3- استغلال نفوذ الطبيب (الزوج على زوجته) ومن ثم لا تكون العطية  له ( أي الهبة ) اساسها المحبة العاطفية بين الزوجين.  اما في الولايات المتحدة الامريكية, نجد ان العديد من هذه الولايات تنص على حقوق الزوج الذي ما زال على قيد الحياة (باب قواعد الشريعة العامة[ common law] ) والتي تنظم للموصي حق توزيع حقوقه من خلال وصية انما يكون فيها [ الموصي ] متبرعاً بغير دقة. (82) كما الغى العديد من الولايات حقوق الواهب وتحديدهُ  في قانون الشريعة العامة وأحلت محلها الحق المطلق للزوج الذي ما زال على قيد الحياة كوارث يأخذ نصيباً محددا من التركة (estate) سواء اكانت حقيقة ام شخصية.(83) ففي ولاية نيويورك على سبيل المثال لا يمكن للزوج الذي ما زال على قيد الحياة asurviving spouse) ) ان يحرم من الميراث ولا يمكن اجباره على ان يأخذ حصة تترك له [ بالوصية ] تقل عن مقدار الحصة المحددة له بالتشريع (statute). فالوصايا التي تخرج مخرج الصدقة لا يستطيع الشخص ان يترك اكثر من صافي تركته (net estate)  كصدقة اذا ترك زوجاً اوابنا او فرعاً او احد الوالدين على قيد الحياة.(84)  ومن هنا فانه بمجرد زواج المريض مرض الموت فان الورثة والدائنين يتضررون من ذلك وذلك لان المريض مرض الموت قد ادخل وارثاً جديداً وهي الزوجة. الا ان الزوج المريض مرض الموت لا يضمن ذلك الضرر على اعتبار ان الزواج من حقه وبالتالي فانه لا يضمن هذا الضرر على وفق التقنين المدني العراقي الذي جاء فيه ان: (( الجواز الشرعي ينافي الضمان, فمن أستعمل حقه استعمالاً جائزاً لم يضمن ما ينشأ عن ذلك الضرر )).(85)  ولو رجعنا بعد هذا كله إلى القانون الروماني لوجدناه يحرم الهبة بين الزوجين طبقاً لقانون الالواح الاثني عشر والقوانين الرومانية القديمة واللاحقة او السابقة له, ومن هنا يثور سؤال وهو هل من الممكن تصور وجود تبذير في تركة احد الزوجين لمصلحة الزوج الاخر في القانون الروماني ؟ وقد أجيب عن ذلك بانه:(( يلاحظ ان الهبة بين الزوجين كانت محرمة في القانون القديم [ أي قانون الالواح الاثني عشر والقوانين الرومانية القديمة اللاحقة او السابقة له ] خوفاً من ان يستسلم الزوج لعواطفه نحو زوجه فيتجرد من امواله, وخوفاً من ان يجعل كلاً من الزوجين حقهً في الطلاق طريقاً لتهديد الاخر بالفرقة ولابتزاز امواله مقابل البقاء معه, ثم اصبحت مباحة في القانون الروماني الحديث )).(86)

ويخلص الينا من هذا انه :-

1- ان القانون الروماني لم يميز في إبطاله للهبة بين الزوجين بان تكون هذه الهبة صادرة من الزوج او الزوجة.

2- ان المشرع الروماني ( القديم ) قد افترض ان اموال الزوج الواهب قد تتلاشى بالهبة نتيجة استحواذ الموهوب له على جزء منها او كلها. ولعل مما يجدر قوله هنا ان الشارع الاسلامي كان يخشى على ان لا تضيع اموال المورث او جزء منها بلا مقابل خلال مدة مرض الموت سواء كان هذا المورث زوجاً او اباً ذكرا كان ام انثى الا ان إسباغ الحماية مختلف ففي القانون الروماني تبطل الهبة بين الزوجين وفي الفقه الاسلامي تعامل المحاباة او القدر الذي يحتوي على المحاباة معاملة الوصية.

3- ان المشرع الروماني القديم لم يُجـِز بين هبة الزوج او هبة الزوجة في الحكم اذ قضى بابطال هبة أي منهما تجاه الاخر.

4- يمكن القول بأن القانون الروماني والفقه الاسلامي قد اضفيا مزيدا من الاهتمام على بعض الاموال

_______________________

1- المادة (3) من قانون الأحوال الشخصية العراقي , مطابق للمادة (2) من قانون الأحوال الشخصية الأردني التي تنص : (( الزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعاً لتكوين أسرة وإيجاد نسل بينهما )).

2-  سورة النساء, الاية (3)

3- سورة النور, الاية (32)

4- فتح الباري شرح صحيح البخاري, لابن حجر العسقلاني, ج9,دار المعرفة, بيروت, بدون تاريخ, ص111

5- منهاج مسلم, لابو بكر الجزائري, ط2, مطبعة الانتصار, 1990, ص206,  ويذهب الدكتور ياسين صالح عبد الكريم إلى خلاف ذلك اذ لم يميز بين الدخول وبين عدمه بقوله : (( ومن ضمن تصرفات المريض مرض الموت الجائزة (النكاح) حيث ينعقد نكاحه نافذا بدون توقف على اجازة احد وتستحق المراة المهر بشرط  ان لا يزيد على مهر المثل فان زاد اخذت الزيادة حكم التبرع, ويكون لمهرها حكم ديون الصحة ... وكما جاز نكاحه يجوز طلاقه ويقع الا انه اذا ابان امراته من غير رضاها اعتُتبر فارا واستحقت الميراث ان مات وهي في العدة وذلك عند الحنفية )). راجع بحثه الموسوم : أحكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الإسلامي والقانون , بحث منشور في مجلة كلية النهـرين للحقوق , المجلد الخامس , العدد السابع , آذار , 2001م, ص85

6- ناصر الجبوري, بحث في تصرفات المريض مرض الموت مقدمة إلى المعهد القضائي العراقي, لسنة2000, ص19, وهذا عكس زواج الصحيح فدخول الزوج بالزوجة ليس بشرط التوارث بينهما, وإنما الشرط هو وجود العلاقة الزوجية وإيجاد نسل.

7- البحر الزخار الجامع لعلماء الأمصار , لأحمد بن يحيى بن المرتضى , ج5, ط1, مكتبة الجانجي , القاهـرة ,1947م, ص319

8- المحلى , لابن حزم الظاهـري , ج1, القاهـرة , 1349هـ, ص27

9- شرح كتاب النيل وشفاء العليل, لمحمد بن يوسف بن أطفيش, ج8, المطبعة السلفية, القاهرة, 1343هـ, ص275

10 - سورة النساء, الآية (3) : (( وان خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فان خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى ألا تعدلوا )).

11- المحلى, لابو محمد علي بن أحمد بن حزم الظاهري , ج10, المصدر السابق, ص27

12- المصدر ذاته, ج10, ص26

13- جواهر الاخبار, لمحمد بن يحيى بهراق الصعدي, ج5, مطبوع بهامش البحر الزخار,  ص318

14- روى ان معاذاً ماتت له أمرتان في الطاعون وكان هو ايضاً مطعوناً. فقال:(( زوجوني, فاني اكره ان القى الله عزباً)). قال في التلخيص : حديث معاذ انه قال في مرض موته زوجوني لا القى الله عزباً. رواه البهيقي من حديث الحسن عنه مرسلاً, وذكره الشافعي بلاغاً, انظر جواهر الاخبار, المصدر السابق, ص318

15- المحلى, ج10, المصدر السابق, ص26

16- البحر الزخار, ج5, المصدر السابق, ص319

17- ألام , لأبي عبد الله محمد بن إدريس الشافعي , ج4, ط1, المطبعة الأميرية , مصر , 1322هـ, ص32

18- محمد خالد الاتاسي , مجلة الأحكام العدلية وشرحهـا , ج4, مطبعة حمص , 1930م, ص679

19- المغني, لابن قدامة, المصدر السابق, ص504, فان قيل: (( لو تزوج وهو شيخ كبير لا يولد له عادة او امرأة ايسة وكان لا يحتاج اليها بسبب ان له نساء غيرها او كان مستغنياً بامرأة له فتزوج اخرى في مرض موته , فان زواجه هذا ليس من حاجته الاصلية !

قلنا : (( النكاح في اصل الوضع من الحاجات الاصلية والعبرة للاصل لا للعارض وهذه العوارض مما لا يوقف عليها ليبنى الامر عليها )). انظر شرح المجلة , للاتاسي , المصدر السابق , ص679 

20- المغني , لابن قدامة , ج2, ط1, مطبعة المفار , مصر , بدون تاريخ, ص213, أما آية الميراث بين الازواج فهي قوله تعالى:(( ولكم نصف ما ترك ازواجكم ان لم يكن لهن ولد, فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصين بها او دين, ولهن الربع مما تركتم ان لم يكن لكم ولد, فأن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها او دين .........)) انظر سورة النساء, الآية (12)

21- فتاوى عليش, لمحمد عليش, ج1, مطبعة مصطفى محمد, القاهرة, 1355هـ, ص361

22- شرح الخرشي على مختصر سيدي خليل ومعهـ حاشية الشيخ علي ألعدوي الصعيدي , لابو عبد الله محمد الخرشي , ج5, ط2, المطبعة الأميرية , بولاق , مصر , 1317هـ, ص234

23- الشرح الكبير على مختصر خليل ومعه حاشيته الشيخ محمد عرفة الدسوقي, لأحمد الدر دير المالكي, مطبعة مصطفى  الباب الحلبي, مصر, 1373هـ, ص276

24- فتاوى عليش, المصدر السابق, ص361, وانظر الخرشي, المصدر السابق, ص234

25- انظر المصدرين ذاتهما

26- شرح ابن ناجي على الرسالة , لقاسم بن عيسى بن ناجي التنوخي , ج2, المطبعة الجمالية , بدون سنة طبع, ص52

27- المصدر ذاته

28- مفتاح الكرامة, (الفرائض والموايث), للعلامة الامام محمد جواد بن محمد الحسيني العاملي, مطبعة الشورى, مصر, 1326 هـ, ص186 وما بعدها, وقد نقل فيه الاجماع على هذا القول عند الامامية.

29- المصدر ذاته, ص188

30- بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع , لعلاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني , ج7 , ط1 , مطبعة الجمالية , القاهـرة , 1328هـ – 1910م, ص225, وما بعدها.

31-  (تبين الحقائق ) شرح كنز الدقائق وبهامشه الشيخ احمد الشلبي, لفخر الدين عثمان بن علي الزيلعي, ط1, ج5, المطبعة الأميرية ببولاق, مصر, 1315هـ, ص23, اذ الدين الذي يلزم المريض بسبب معلوم حكمهُ حكم دين الصحة بلا فرق

32- بدائع الصنائع, للكاساني, المصدر السابق, ص225

33- جامع الفصوليين, وبهامشه حواشي خير الدين الرملي, لمحمود بن اسرائيل المشهور بأبن قاضي سماونة, ج2, ط1, المطبعة الأميرية ببولاق, مصر, 1300هـ, ص171

34-  شرح المجلة, للاتاسي, المرجع السابق, ص679

35- الشرح الكبير على مختصر خليل ومعه حاشية الشيخ محمد عرفة الدسوقي , لأحمد الدردير المالكي , مطبعة مصطفى الباب الحلبي , مصر , 1373هـ ، ص276

36-  المصدر ذاته

37- المصدر ذاته

38- كفاية الطالب الرباني, شرح رسالة ابن ابي زيد القيرواني لابي الحسن المالكي, وبهامشه حاشية الشيخ علي العدوي الصعيدي عليه , ج2, المطبعة التجارية الكبرى , القاهرة, 1356هـ , ص70

39- مواهب الجليل لشرح مختصر أبي الضياء سيدي خليل, لابو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الرعيني المعروف بالحطاب, ج3, ط1, مطبعة السعادة, مصر, 1329 هـ, ص482

40- الدردير وحاشية الدسوقي عليه, المصدر السابق, ص276

41- المصدر ذاته

42- الأم, للشافعي, المصدر السابق, ص31

43- تعد الزوجة مستحقة للميراث فلها الربع عند عدم وجود الولد ولها الثمن في حال وجوده

44- المحاباة, مأخوذة من حبوته اذا اعطيته شيئاً بغير عوض. يقال : حاباه محاباة أي سامحه والمحاباة في اصطلاح الفقهاء هي تبرع ضمن عقد معاوضة. والمراد بالمحاباة هنا : القدر الزائد على مهر المثل.

45- الأم, للشافعي, المصدر السابق, ص31 وما بعدها

46- المصدر ذاته

47-المصدر ذاته

48- المغنى, المصدر السابق, ص504

49- المصدر السابق, ص433

50-  القواعد, لابي الفرج عبد الرحمن بن رجب الحنبلي, ط1, مطبعة الصدق الخيرية, مصر, 1933, ص103

51- الانصاف, لعلاء بن سليمان المرداوي الحنبلي, ج7, المطبعة الأميرية, الازهر, بدون تاريخ, ص176

52-  القواعد, لابن رجب , المصدر السابق , ص103

53- المغنى, المصدر السابق, ص518

54- تذكرة الفقهاء , لجمال الدين الحسن بن يوسف بن علي بن مطهـر الحلي , ج2, المطبعة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية , إيران , 1968م, ص518

55-  المصدر ذاته

56- وهذا يدل على ان الشريعة الاسلامية لم تحدث التمييز بين الرجل والمراة وانما عاملتهما بمعيار واقعي  فهي ( أي الشريعة ) لم تضعف دور المراة في الصلاة عند الحيض وغيرها وذلك نتيجة عدم تحملها اعباء الزواج والنفقة على الاولاد واثبت لها الشارع حقا اخر تنفرد به من مثل صحة زواجها ولو كانت في مرض الموت واذا شك البعض في ان دورها ينقص في الصلاة عندما تكون حائضاً فان الشارع قد منحها حق عدم جواز طلاق زوجها في طهر عاشرها فيه ديانة لا قضاء. ومن ثم لو رجعنا إلى مقدمة اتفاقية القضاء على جميع اشكال التمييز ضد المراة التي اعتمدتها الجمعية العامة للامم المتحدة بقرارها المرقم 34/180 والمؤرخ في 18/كانون الاول/1979 التي تقول:(( واذ تدرك ان تحقيق المساواة الكاملة بين الرجل والمراة يتطلب احداث تغيير في الدور التقليدي للرجل وكذلك في دور المراة في المجتمع والاسرة. وقد عقدت العزم على تنفيذ المباديء الواردة في اعلان القضاء على التمييز بجميع اشكاله ومظاهره........ )). ومن ثم نجد ان هذه المقدمة تتفق فهي لا تخالف نصا في كتاب ولا حديثا صحيحا ولا تعارض اجماعا ولا تشذ عن قياسٍ صحيحٍ يجوز القياس فيه.

57- مفتاح الكرامة (الفرائض والمواريث) , للعلامة الإمام محمد جواد بن محمد الحسيني ألعاملي , مطبعة الشورى , مصر , 1326هـ, ص188

58- المصدر ذاته

59-الروضةالبهية شرح اللمعة الدمشقية, المصدر السابق, ص326

60- التاج المذهـب لأحكام المذهـب , شرح متن الأزهـار في فقه ألائمة الأطهـار , للقاضي احمد بن قاسم الصنعاني ,  ط1, دار إحياء الكتاب العربي , 1947م, ج2, ص52, ج4, ص362

61-  التاج المذهب, المصدر السابق, ج2, ص52

62-  المحلى, لابن حزم, المصدر السابق, ج10, ص25

63- المادة (2) من قانون الاحوال الشخصية الاردني, وهي مطابقة لنص المادة (3/1) من قانون الاحوال الشخصية العراقي, وتخلو مجموعة قوانين الاحوال الشخصية المصرية من نص يعرف عقد الزواج وكذلك يخلوا قانون الاحوال الشخصية التونسي الصادر بالامر المؤرخ في 16/محرم /1376 هـ  من تعريف الزواج ولكن  المادة (4) من قانون الاحوال الشخصية العماني الصادر بالمرسوم السلطاني رقم (32) لسنة  1997 تناولت ذلك بقولها :(( الزواج عقد شرعي بين رجل وامراة, غايته الاحسان وانشاء اسرة مستقرة برعاية الزوج على اسس تكفل لهما تحمل اعبائها بمودة ورحمة )).   

64- انظر ص96 من هذه الرسالة   

65-  تجدر الاشارة إلى انه لا وجود لمثل هذا النص في قانون الأحوال الشخصية العراقي.

66- ويطابق نص هذه المادة, المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي و المادة ( 916/1) من التقنين المدني المصري.

67- الدكتورمحمد يوسف موسى, الاموال ونظرية العقد في الفقه الاسلامي ( دراسة مقارنة ), دار الفكر العربي, القاهرة, 1987, ص344

68- المادة (579/1) من التقنين المدني الاردني, وهي تقابل المادة (623/ د) من التقنين المدني العراقي التي تنص:(( يمنع الرجوع في الهبة : د- ان تكون الهبة من احد الزوجين للآخر, ولو وقعت الفرقة بينهما بعد الهبة )).

69-  وتطابق هذه المادة نص المادة(1109/1) من التقنين المدني العراقي والمادة (916/1) من التقنين المدني المصري.

70-  تنص المادة (85) من مجلة الاحكام الشرعية : (( حكم الهبة في مرض الموت بعد استيفاء شرائطها قبلهُ كحكم الوصية في اعتبارها من الثلث, وتوقفها لو لأحد الورثة )).

71-  تنص المادة (7/1) من قانون الاحوال الشخصية العراقي : ((يشترط في تمام اهلية الزواج العقل واكمال الثامنة عشرة )). حيث ان  المادة اطلقت هذا الشيء والمطلق يجري على اطلاقه 

72-  قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 2107/شرعية/70 في 22/8/1970, النشرة القضائية ,العدد الرابع , السنة الاولى , ص27

73-  قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 1519 / مواد شخصية / 1978 في 20/8/1978, مجلة الاحكام العدلية, العدد الثالث, سنة 1978, ص74

74-  جاء في مذكرة قانون الوصية التفسيرية المصرية على انه: (( اذا جد من الحوادث مالم ينص على حكمه في هذا القانون, فانه يجب الرجوع فيه الى ارجح الاقوال من مذهب ابي حنيفة كما تقضي بذلك المادة (28) من المرسوم بقانون رقم(78) لسنة 1931)).

75-  الدكتور محمد يوسف موسى , الأموال ونظرية العقد في الفقه الإسلامي , ( دراسة مقارنة ) , دار الفكر العربي , القاهـرة , 1987م, ص344

76-  ألغيت في فرنسا السلطة الزوجية ورئاسة الرجل للعائلة بقانون 4 يونيه سنة 1970 نقلاً عن صبحي محمصاني , المباديء الشرعية والقانونية في الحجر والنفقات والمواريث والوصية في المذهـب الحنفي والتشريع اللبناني , ط2, دار العلم للملايين , بيروت , 1959م., ص 145, هامش (3)

77-  وهناك مشروعان قُدما من كامبسر Cambaciere  لم يشر في أي منها الى حالة الشخص في مرضه الاخيرو ولكن هناك مشروعاً مُقدم من جاكمينو Jaqmino اشار في المادة (18) منه الى ان الزوج يعقد في مرضه الاخير ولا تترتب عليه اية اثار مدنية لكن مجلس الدولة الفرنسي رأى إلغاء هذه المادة ولم يبدِ الفقه والقضاء الفرنسيين أي اعتراض على ذلك. انظر في ذلك

         Preadel, Jean, op.cit,P:113

78-Preadel, Jean, op.cit,P:167 - 168

79- حيث تنص المادة (909) مدني فرنسي على ان : (( الاطباء والجراحون ورجال الصحة والصيادلة اذا عالجوا شخصا مدة مرضه الذي مات منه ليس لهم ان يستفيدوا من التصرفات بين الاحياء او بالوصية التي يعملها لمصلحتهم خلال هذا المرض .... وتسري هذه الاحكام بالنسبة الى رجال الدين)) .

80- Colunet capitianl, cours clementaire de droit civil 70 eme 7, III, 1950, P:756

81-Series, claaeur, op.cit, P,14

82- A.Lincoln Lavine, manual on commercial Law, forth printting, ,march, 1952 , P:586

وعلى عكس ذلك نجد ان التقنين المدني الفرنسي قد حدد في المادة (903) منه الحصص المحفوظة والتي لا يجوز  التصرف بها  واستيفاء فرض معين للورثة 0 انظر في ذلك الدكتور سيدعبد الله علي حسين , المرجع السابق , بند (47) , ص201, وانظر ايضاً شبكة المعلمومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع التالي :-

        www.Dalloz.org

83- A. Lincoln lavine, op, cit, P:586 

   يبين استأذنا الدكتور مجيد حميد العنبكي في مؤلفه :مباديء العقد في القانون الإنكليزي, جامعة النهرين ,كلية النهرين للحقوق ,بغداد ,2001 ,ص152, (و) المدخل إلى دراسة النظام القانوني الإنكليزي , وزارة العدل , منشورات الدائرة القانونية  ,بغداد,1990 ,ص219, ان الأموال في القانون الإنكليزي  تتخذ التقسيم الأتي :-

  84- A. Lincoln lavine, op.cit, P:586

85-المادة (6) من التقنين المدني العراقي .

86-  الدكتورمحمد طه البشير و الدكتورهاشم الحافظ, القانون الروماني ( الاموال والالتزام), مطبعة جامعة بغداد, طبع على نفقة جامعة بغداد, 1983, ص191.