الضرر لغةً: كل ما هو ضد النفع، والـُّضر (بضم الضاد) الهزال وسوء الحال ومن هنا أتت المضَّرة وهي خلاف المنفعة، ويرد الضرر بمعنى الضيق والنقصان يدخل في الشيء(1).أما الضرر اصطلاحاً: فهو يعني الاعتداء أو الأذى الذي يصيب الإنسان بحق من حقوقه أو في مصلحة مشروعة سواء كان ذلك الحق أو المصلحة متعلقة بسلامة جسمه أو عاطفته أو بشرفه أو باعتباره وسواء كان هذا الحق أو المصلحة ذات قيمة مالية أم لم يكن(2). هذا وينبغي ان يكون من شأن هذا المس، أو الاعتداء جعل مركزه أسوأ مما كان وذلك لأنه انتقص من المزايا أو السلطات التي خولها له الحق أو تلك المصلحة، لذلك فالضرر لا يعتد به إلا إذا جعل مركز صاحب الحق أو المصلحة أسوأ مما كان قبل التعدي الماس به، فإذا استبدل الفعل المتضرر منه بالضرر الأشد ضرراً اخف منه فانه لا يعد فعلاً ضاراً ولا يستوجب التعويض، لذا فان الضرر هو الركن الأساس للمسؤولية العقدية فإذا أمكن للمسؤولية ان تتقرر بدون خطأ فإنها مع ذلك لا يمكن ان تقوم وأياً كان أساسها دون ضرر وهذا أمر يمليه العقل والمنطق إذ لا يتصور ان تقوم المسؤولية عن فعل لا يرتب ضرراً ولو كان فعلاً خاطئاً(3). ولقد وردت كلمة الضرر في الكتاب العزيز في مواضع عديدة منها قوله تعالى ((لا يَسْتَوِي الْقَاعِدُونَ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ غَيْرُ أُولِي الضَّرَرِ وَالْمُجَاهِدُونَ فِي سَبِيلِ اللَّهِ بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنْفُسِهِمْ فَضَّلَ اللَّهُ الْمُجَاهِدِينَ بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنْفُسِهِمْ عَلَى الْقَاعِدِينَ دَرَجَةً وَكُلّاً وَعَدَ اللَّهُ الْحُسْنَى وَفَضَّلَ اللَّهُ الْمُجَاهِدِينَ عَلَى الْقَاعِدِينَ أَجْراً عَظِيماً))(4). وكذلك قوله تعالى ((لَيْسَ الْبِرَّ أَنْ تُوَلُّوا وُجُوهَكُمْ قِبَلَ الْمَشْرِقِ وَالْمَغْرِبِ وَلَكِنَّ الْبِرَّ مَنْ آمَنَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ وَالْمَلائِكَةِ وَالْكِتَابِ وَالنَّبِيِّينَ وَآتَى الْمَالَ عَلَى حُبِّهِ ذَوِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينَ وَابْنَ السَّبِيلِ وَالسَّائِلِينَ وَفِي الرِّقَابِ وَأَقَامَ الصَّلاةَ وَآتَى الزَّكَاةَ وَالْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ إِذَا عَاهَدُوا وَالصَّابِرِينَ فِي الْبَأْسَاءِ وَالضَّرَّاءِ وَحِينَ الْبَأْسِ أُولَئِكَ الَّذِينَ صَدَقُوا وَأُولَئِكَ هُمُ الْمُتَّقُونَ))(5).

وكذلك وردت كلمة الضرر في السنة النبوية من ذلك قولهr ((لا ضرر ولا ضرار))(6).أما عن تعريف الضرر الأدبي في الفقه الإسلامي، فكانت عبارة الضرر الأدبي مستحدثة الى حد ما ولم تكن معروفة بالصورة التي هي عليها في وقتنا الحاضر وان كانت أصول فكرتها وجدت متناثرة فيما كتبوه في باب الجنايات وباب الغصب. إلا انه يمكن القول ان الفقهاء المسلمين قد استعملوا مصطلحات يستدل منها على معنى الضرر الأدبي، كمصطلح (الأذى) فقد استخدم هذا المصطلح في بيان الحكمة من تشريع حد القذف، وبيان تحريم الشريعة للأذى بالكلام(7).

أما الفقهاء المعاصرون فقد عرفوه بأنه ((ما يصيب الإنسان في شعوره أو عاطفته أو كرامته أو شرفه أو هو الذي قد يصيب الجسم، فيحدث تشويهاً فيه فيتألم الشخص لذلك، أي انه عبارة عن الألم والحزن الذي يصيب الإنسان))(8). ويقسم الضرر على نوعين:هما الضرر المادي والذي يمثل إخلالاً أو اعتداءً على حق أو مصلحة مالية للمضرور، ولا يثير هذا الضرر أي صعوبة في المسؤولية عنه في القانون المدني(9).أما النوع الآخر فهو الضرر المعنوي (أو الأدبي) وهو موضوع بحثنا، والذي أثار جدلاً كبيراً بشأن التعويض عنه في المسؤولية العقدية(10).

ويلاحظ ان بعض الفقهاء المحدثين أضاف الى نوعي الضرر السابقين، نوعاً ثالثاً وهو الضرر الجسدي أو الجسمي وعـّده نوعاً مستقلاً، غير إننا نرى ان  الضرر مادياً أو أدبياً قد ينشأ عن الإصابة الجسدية(11). ومن الجدير بالذكر ان موضوع التعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية العقدية لم يلق العناية اللازمة من جانب الفقهاء إذ لم يكلفوا أنفسهم إجراء دراسة متعمقة وموضوعية حول مفهوم وطبيعة الضرر الأدبي(12). هذا وقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي الى عدم استعمال مصطلح الضرر الأدبي أو المعنوي ويرى ان عبارة الضرر الأدبي غير ملائمة، وان الذي يقصده من هذا الضرر هو الذي لا يؤدي الى خسارة اقتصادية، أو انتقاص الذمة المالية وان العبارة الدقيقة عند أصحاب هذا الاتجاه ،هو الضرر غير المتعلق بالذمة المالية أو الضرر غير المالي(13). وقد يتبادر الى الذهن لأول وهلة ان الضرر الأدبي، هو الضرر الذي لا يمكن لمسه أو مشاهدته أي بعبارة أخرى انه لا يقع تحت الحواس لأنه خاص بعالم الأفكار والعواطف غير المادية، بيد ان هذا ليس المعنى الحقيقي للضرر الأدبي ذلك ان بعض الأضرار المحسوسة كالآلام الجسدية الناتجة عن الإصابة والتشويه الناشيء عن الجروح تعد أضراراً أدبية(14).وان المقصود هو الضرر الذي لا يقابل قيمة مالية ملموسة تدخل في الذمة المالية(15). ومن اجل الوقوف على تعريف الضرر الأدبي، يجدر بنا استعراض المذاهب الفقهية بهذا الشأن.

الاتجاه الأول: يرى أصحابه ان تعريف الضرر الأدبي يبدو من خلال ذكر أهم صوره و أنواعه لهذا يعرفه من قال بهذا الاتجاه بأنه ((الأذى الذي لا يصيب الشخص في ماله بل يصيبه في شرفه أو سمعته أو عاطفته أو مركزه الاجتماعي))(16)، ويذهب بعض أنصار هذا الاتجاه الى تعريف الضرر الأدبي بأنه ((ما يصيب الإنسان في شعوره وإحساسه أو كرامته أو عاطفته كما لو فقد شخصاً عزيزاً عليه))(17). وهناك من عّرفه بأنه ((ما يحدثه العمل غير المشروع في نفس المجني عليه من الم وحزن، من جراء ثلم سمعته أو حرمانه من التمتع من نعمة معيله ولا معيل له سواه أو المس بكرامته أو الانتقاص من مركزه المالي))(18). وقد عرفه بعض الفقهاء بشكل موجز بأنه ((ما يصيب الإنسان في شرفه وسمعته واعتباره))(19).

الاتجاه الثاني: ويذهب أصحابه الى القول بان الضرر الأدبي هو ((الضرر الذي لا يلحق مساساً بالذمة المالية أي بمعنى آخر كل إخلال بمصلحة غير مالية))(20).

يتبين لنا ان أصحاب هذا الاتجاه يعرفون الضرر الأدبي من خلال النظرة المعاكسة للضرر المادي الذي يتعلق بالذمة المالية للإنسان، ومن التعريفات التي قيلت بهذا الشأن أيضاً بان الضرر الأدبي هو ((ذلك الضرر الذي لا يصيب الشخص في ماله))(21). وقد عّرف أيضاً هو ((ذلك الضرر الذي يصيب الإنسان في شعوره أو عاطفته أو في شرفه أو عرضة أو كرامته أو سمعته أو مركزه الاجتماعي أي في حق من الحقوق المعنوية التي لا تقوم بمال))(22).

ووفقاً لذلك فان الضرر الأدبي على عدة أنواع فمنه ما يلحق الكيان الاجتماعي للإنسان كخدش الشرف، ومنه ما يمس حقاً ثابتاً للإنسان كاسمه أو خصوصياته، ومنه ما يصيب الشعور والعواطف كالألم الذي يلم بالشخص لوفاة احد أحبائه، ومنه ما يمس الجسم وان لم يؤثر على القدرة على العمل كتشويه الوجه(23).

الاتجاه الثالث: ويرى أصحابه ان الضرر الأدبي هو المس بالحقوق غير المالية فعرف بأنه (( الضرر الذي لا يصيب الشخص في حق من حقوقه المالية بل في شعوره وعواطفه أو شرفه أو عرضه أو كرامته أو سمعته ومركزه الاجتماعي))(24)، ومنهم من عّرف الضرر الأدبي بأنه ((الألم النفسي الذي يشعر به المضرور من جراء إصابة مادية تصيبه في جسده كالجروح والكسور، والتشويه الذي يصيبه إضافة الى ما قد يترتب على ذلك من أضرار مالية كنفقات العلاج والعجز عن الكسب، وقد يترتب الضرر الأدبي على الآثار المادية لهذا المساس))(25). ويبدو لنا ان الاتجاه الأخير في تعريفه للضرر الأدبي هو الراجح فليس من اللازم ان يتمثل الضرر الأدبي في الإخلال بحق من حقوق المضرور بل ان يكفي ان يكون إخلالاً بمصلحة لا ترقى الى مرتبة الحق شريطة ان تكون المصلحة مشروعة. بعد عرض هذه الاتجاهات في تعريف الضرر الأدبي يتبين لنا ان كل اتجاه حاول ان يعرفه من زاوية معينة، فالاتجاه الأول ركز على تعداد صور الضرر الأدبي، أما الاتجاه الثاني فقد ركز على النظرة المعاكسة للضرر المادي فكل ما هو ضرر غير مادي فهو ضرر أدبي، أما الاتجاه الثالث فقد ركز على الحق الذي يكون محلاً للضرر، فكل ضرر يقع على حق غير مالي هو ضرر أدبي، أما الدكتور سليمان مرقس فقد جاء بتعريف جامع للضرر الأدبي فعرفه ((بأنه كل مساس بحق أو مصلحة مشروعة يسبب لصاحب الحق أو المصلحة أذى في مركزه الاجتماعي أو عاطفته أو شعوره ولو لم يسبب له خسارة مالية))(26)، ونحن نعتقد ان هذا التعريف هو الأقرب للصواب لأنه حاول ان يجمع بكل ما يتعلق بالضرر الأدبي فذكر محل الضرر هو الحق أو المصلحة المشروعة إذ يؤدي إلحاق الأذى بها الى المس بالمركز الاجتماعي أو عاطفة أو شعور المتضرر، وهذه بعض صور الضرر الأدبي ولا يشترط ان يجتمع الضرر المادي والضرر الأدبي، فقد يلحق الإنسان ضرر أدبي دون ان يكون هناك خسارة مالية، لذلك نرجح هذا التعريف.

و بعد هذا العرض للتعاريف التي قيلت في الضرر الأدبي، يمكننا ان نضع تعريفاً مبسطاً عسى ان يكون الأقرب للحقيقة، ان الضرر الأدبي، هو الشعور بالأذى الناتج عن الإخلال بحق أو مصلحة غير مالية للإنسان تسبب ألماً وحزناً، ولا يلحق بالمتضرر أي خسارة مالية. وبعد ان بيّنا موقف الفقهاء من تعريف الضرر الأدبي يجدر بنا ان نبين موقف التشريعات المدنية من تعريف الضرر الأدبي، فكما نعلم ان مهمة وضع التعاريف هي مهمة الفقه وليس التشريع، فقد عرفت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون الفرنسي الإيطالي للالتزامات والعقود الضرر الأدبي بأنه ((الضرر الذي لا يمس الذمة المالية وإنما سبب فقط ألماً معنوياً للمتضرر))(27).

   وبالرجوع الى نص المادة (205/1) من القانون المدني العراقي والمادة (267/1) من القانون المدني الأردني نلاحظ إنهما عددتا صور الضرر الأدبي  دون ان تعطيا تعريفاً له(28). ومن خلال نص المادة (205/1) من القانون المدني العراقي نلاحظ إنها قصرت حق التعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية التقصيرية دون العقدية، ولم يكن المشرع العراقي موفقاً في ذلك، فلا يوجد مبرر لقصر التعويض عن الضرر الأدبي على المسؤولية التقصيرية، لذا ندعو المشرع العراقي الى ضرورة النص على جواز التعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية العقدية، وان يجعل النص الذي يجيز التعويض عن الضرر الأدبي ضمن باب آثار الالتزام. أما عن موقف القضاء من تعريف الضرر الأدبي، فهناك مجموعة من القرارات القضائية التي بينت معنى الضرر الأدبي، ففي قرار لمحكمة النقض الفرنسية في 13 تشرين الأول 1955(29) عرفته بأنه ((الضرر الذي يلحق الشخص في غير حقوقه المالية أو في مصلحة غير مالية)). وقرار لمحكمة النقض المصرية في 29/4/1998(30) ((المقصود بـ(الضرر الأدبي) كل ضرر يؤذي الإنسان في شرفه أو يصيب عاطفته ومشاعره)).

وعرفته محكمة التمييز العراقية في القرار رقم 25/ مدنية أولى 1979 في 16/2/1980 بأنه: (( الضرر الذي يصيب المضرور في شعوره أو عاطفته أو كرامته أو شرفه أو أي معنى من المعاني التي يحرص الناس عليها))(31).

وقد جاء في قرار آخر لها ((ان الضرر الأدبي هو الضرر الذي يصيب الغير في حريته أو في عرضه أو في شرفه أو في سمعته أو في مركزه الاجتماعي أو في اعتباره المالي بحيث يجعل المعتدي مسؤولاً عن تعويض الضرر الأدبي الذي لحق الغير))(32).

__________________

1- انظر، ابن منظور جمال الدين محمد بن مكرم الأنصاري، لسان العرب، الجزء السادس، الدار المصرية للتأليف والترجمة(630-711هـ)، ص 153و ص 158. وكذلك العالم محمد بن علي المقرمي الفيومي، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير، الطبعة الرابعة، القاهرة، 1921م، ص492-493. وكذلك إسماعيل بن حماد الجواهري، الصحاح تاج اللغة وتاج العربية، مطابع دار الكتب العربية، القاهرة، 1377هـ، ص719-720.وكذلك احمد مرتضى الحسيني الزبيدي، تاج العروس، الجزء الثاني عشر، 1973م، ص 384، ص 393.

2- انظر د.حسن الذنون، المبسوط في المسؤولية المدنية، الجزء الأول، الضرر شركة التايمس للطباعة والنشر المساهمة، بغداد، 1991م، ص 158. وكذلك د.رمضان محمد أبو السعود، مبادىء الالتزام في القانون المصري واللبناني، الدار الجامعية للطباعة والنشر، بيروت، 1984م، ص231. وكذلك د.سليمان مرقس، الوافي في شرح القانون المدني، المجلد الثاني، الفعل الضار والمسؤولية المدنية، القسم الأول، الأحكام العامة، الطبعة الخامسة، مطبعة السلام، القاهرة، 1988م، ص133.

3- انظر، د.محمد كامل مرسي، شرح القانون المدني الجديد، الالتزامات، الجزء الأول، المطبعة العالمية، القاهرة، 1955م، ص108.

4- سورة النساء الآية (95).

5- سورة البقرة الآية (177).

6- ما رواه الكافي عن أبي بكر عن أبي جعفر u قال كان هناك رجل يدعى سَمُرَه بن  جُنْدب كان له عذق (نخلة) لرجل من الأنصار وكان منزل الأنصاري في باب البستان وكان يمر الى نخلته بدون استئذان فكلمه الأنصاري ان يستأذن فأبى سَمُرَه فجاء الأنصاري لرسول الله وشكاه، فقال الرسول لسَمُرَه إذا أردت الدخول فاستأذن فأبى سَمُرَه فساومه حتى بلغ من الثمن ما شاء الله فأبى ان يبيع فقال له الرسول لك بها عذق يمد لك في الجنة فأبى ان يقبل فقال رسول اللهr للأنصاري  اذهب واقلعها وارم بها فانه لا ضرر ولا ضرار [قاعدة لا ضرر ولا ضرار] من أبحاث أية الله العظمى السيد محمد باقر الصدر(قدس)، تأليف السيد كمال الحيدري، دار الفراقد، 2003م، ص1356. وانظر،عبد الجبار حمد حسين شراره، نظرية نفي الضرر في الفقه الإسلامي، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه ، كلية الشريعة، جامعة بغداد، 1990م، ص25.

7- انظر، أبو عبد الله المقدسي، الفروع، الجزء السادس، عالم الكتاب، بيروت، 1402هـ، ص57.

8- انظر، وهبه الزحيلي، التعويض عن الضرر بحث منشور في مجلة البحث العلمي والتراث الإسلامي، كلية الشريعة، جامعة الملك عبد العزيز، العدد الأول،1399هـ، ص12.

9- انظر، باسم محمد رشدي، الضرر المادي الناتج عن الإصابة الجسدية، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1989م، ص9.

10- انظر، إبراهيم محمد شريف، الضرر المعنوي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية، دراسة مقارنة رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1989م، ص160.

11- انظر، د.احمد شرف الدين، انتقال الحق في التعويض عن الضرر الجسدي، القاهرة، 1982م، ص9-11.

12- انظر، ليث عبد الصمد لفته، المسؤولية التعاقدية، بحث مقدم للمعهد القضائي، بغداد،1991م، ص50.

13- Boris Starck, Droit civil obligation,Paris, 1972,p.56.

14-انظر د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1981م ، ص68.

15- انظر ، د.غني حسون طه، الوجيز في النظرية العامة للالتزام، الكتاب الأول، مصادر الالتزام، مطبعة المعارف، بغداد، 1971م، ص463.

16- انظر، د. غني حسون طه، الوجيز في النظرية العامة للالتزام، الكتاب الأول، مصادر الالتزام، مطبعة المعارف، بغداد، 1971م ، ص464.

17- انظر ، د.محمد حسنين، الوجيز في نظرية الالتزام، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1983م، ص119. وكذلك مكي إبراهيم لطفي، من يستحق التعويض عن القتل الورثة أم الأشخاص الذي يعيلهم القتيل، مجلة القضاء، العدد الثالث والرابع، السنة السابعة والعشرون، بغداد، كانون الأول، 1972م، ص96. و كذلك د.عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، الجزء الثاني، مطبعة نهضة مصر، 1954م، ص473.

18- ينظر ، د.منير القاضي، العمل غير المشروع في القانون المدني العراقي، مطبعة دار المعارف، بغداد، 1955م، ص24-26.

19- انظر، د. حسن علي الذنون، المبسوط في المسؤولية المدنية، الجزء الأول، الضرر شركة التايمس للطباعة والنشر المساهمة، بغداد، 1991م ، ص215. وكذلك د.أنور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام، دار النهضة العربية، بيروت، 1982م، ص128. وكذلك د.حسين الظريفي، التعويض عن جرائم القذف والسب والإهانة، مجلة القضاء، العدد الأول، السنة الأولى، بغداد، كانون الثاني، 1942م، ص44.

20- انظر، د.أنور سلطان،مصادر الالتزام في القانون المدني الأردني، الطبعة الأولى، منشورات الجامعة الأردنية، عمان، 1987م، ص331. وكذلك د.علي العدوي، أصول الالتزامات، مصادر الالتزام، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1977م، ص425. وكذلك د.حلمي بهجت بدوي، أصول الالتزامات، الكتاب الأول، نظرية العقد، مطبعة نوري، القاهرة، 1943م، ص400. وكذلك:

Jean Carbonnier , Droit civil,4 Les obilgtions,Paris,1985,p.365.

21- انظر، د.حامد زكي، دروس في الالتزامات، المصادر، 1943م، ص106.

22- انظر، د.عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، الجزء الأول، الطبعة الثانية، شركة الطبع والنشر الأهلية، بغداد، 1963م، ص460. وكذلك د.عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الأول، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام، الطبعة الأولى، 1952م، ص981-982.

23- انظر، عبد الله مبروك النجار، الضرر الأدبي، دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والمقارن مطابع المكتب المصري الحديث، دار المريخ للنشر، الرياض، 1995م ، ص32.

24- انظر، د.حسين عامر، المسؤولية المدنية و التقصيرية والعقدية، الطبعة الأولى، مطبعة القاهرة، 1956م، ص317-318.

25- انظر، د.جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، الكتاب الأول، دار النهضة العربية، القاهرة، 1981م، ص484.

26- انظر، د.سليمان مرقس، المسؤولية المدنية في تقنيات البلاد العربية، مطبعة الجيلاوي، معهد البحوث والدراسات العربية، 1970م، ص131.

27- انظر، د.سعدون العامري، مصدر سابق، ص69.

28- حيث نصت المادة (205/1) مدني عراقي ((يتناول حق التعويض الضرر الأدبي كذلك، فكل تعد على الغير في حريته أو في عرضه أو في شرفه أو في سمعته أو في مركزه الاجتماعي أو في اعتباره المالي يجعل المتعدي مسؤولاً عن التعويض)) كما نصت المادة (267/1) من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976م على ((يتناول حق الضمان الضرر الأدبي كذلك فكل تعد على الغير في حريته أو عرضه أو في شرفه أو في سمعته في مركزه الاجتماعي أو في اعتباره المالي يجعل المتعدي مسؤولاً عن الضمان)).

29- مشار إليه في د.محمد احمد عابدين، التعويض بين الضرر المادي والأدبي والمورث، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1995م، ص122.

30- انظر،الطعن رقم 308 لسنة 58ق، جلسة 15/3/1990، أشار إليه المستشار سعيد احمد شعله، قضاء النقض المدني، في المسؤولية والتعويض، منشأة المعارف، 2003م، ص268.

31- انظر، إبراهيم المشاهدي، المبادىء القانونية في قضاء محكمة التمييز، بغداد، 1988م، ص305.

32- انظر، قرارها المرقم 75/ مدنية أولى/ 92 في 26/2/1992 أشار إليه، إبراهيم المشاهدي، المختار من قضاء محكمة التمييز، الجزء الرابع، مطبعة الزمان، بغداد، 2000م، ص122.