سنتعرض في هذا المجال لمناقشة مدى علاقة القرار المضاد بقرارات الانهاء في مجال العقد الاداري، وقرارات الانهاء في مجال القرار الاداري وذلك في فقرتين.

اولا: علاقة القرار المضاد بقراري تعديل وفسخ العقد الاداري :

ذهب الفقيه دلبيز الى تشبيه فكرة القرار المضاد بفكرة تعديل العقد في القانون الخاص معبرا عن ذلك بالقول (ان تعديل العقد بالنسبة للمستقبل يتعين ان يتم في صورة عقد جديد او اتفاق جديد) مشيرا الى القرار الاداري المضاد، كما ذهب الفقيه الفرنسي Lefoulon الى تشبيه القرار المضاد بقرار فسخ العقد وعلل ذلك بالقول ( ان قرار فسخ العقد هو بمثابة قرار مضاد لقرار ابرامه)(1).لذلك سنتولى توضيح العلاقة بين هذه الافكار والقرار المضاد ولكن ضمن اطار القانون العام، وذلك بسبب الاختلاف الواضح في الروابط بين القانونين العام والخاص والتي تجعل من الصعوبة بمكان شرح العلاقة بينهما في اطار القانون الخاص.

1- مدى العلاقة بين القرار المضاد وقرار تعديل العقد الاداري.

ان الادارة في مجال العقد الاداري تستطيع ان تتعرض لبعض الشروط العقدية بالتعديل ويتم ذلك بارادتها المنفردة دون حاجة لموافقة الطرف الاخر، كما ان الادارة في ممارسة هذا الحق لا تحتاج الى نص لانه يعبر عن حق اصيل لها، ومن ثم يعد ذلك مظهرا غير مألوف في اطار العقود المبرمة في نطاق القانون الخاص. اذ يسود مبدا العقد شريعة المتعاقدين، وتبرير ذلك ان الادارة في ممارسة اعمالها تهدف الى تحقيق المصلحة العامة وتحقيق هذه المصلحة المتغيرة والمتجددة يتطلب مرونة العمل الاداري. لهذا نجد ان الادارة وفي سبيل ممارستها هذا الحق يسودها مبدا مرونة العقد الاداري او مبدا عدم ثبات العقد الاداري، الذي يعني ان للادارة سلطة تعديل الالتزامات التي يتضمنها العقد الاداري في اية لحظة وان تضع حدا لنهايتها بارادتها اي لا يستطيع المتعاقد مع الادارة معارضتها وفي جميع الاحوال فان هذا التعديل يجب ان يقتصر على ما ورد في العقد اصلا، وان يتم ذلك في ضوء القواعد العامة للمشروعية وخاصةً فيما يتعلق بالشكل والاختصاص، واخيرا ان يكون ذلك بسبب الظروف التي تطرا بعد العقد(2). مما تقدم يترشح لنا ان اواصر العلاقة بين القرار المضاد وتعديل العقد الاداري تتمثل في ان كلا الفكرتين تستندان الى الطبيعة المرنة لقواعد القانون الاداري التي تميزها عن طبيعة قواعد القانون الخاص التي يحكمها مبدا العقد شريعة المتعاقدين، كما ان الادارة تمارسهما بارادتها المنفردة عن طريق اصدار قرار اداري صادر من السلطة المختصة ، كما ان كلا القرارين يرتكزان على فكرتين اساسيتين: هما المصلحة العامة المتمثلة بسير المرفق العام وكذلك فكرة تغير الظروف، وايد ذلك بصورة صريحة الدكتور ثروت بدوي بالقول (ان مجال انطباق فكرة تغير الظروف لا يقتصر على العقد الاداري وانما على اعمال السلطة العامة ذات الطابع المنفرد فكما تعمل لصالح المتعاقد مع الادارة يمكن اعمالها لصالح الادارة عن طريق اعادة النظر في القرارات التي سبق اصدارها)(3). .مما تقدم نخلص الى ان قرار تعديل العقد يمكن ان يعد بمثابة قرار مضاد جزئي لقرار ابرامه.

2- مدى علاقة القرار المضاد بقرار فسخ العقد الاداري.

يقصد بقرار فسخ العقد الاداري قيام الادارة بأنهاء العلاقة التعاقدية مع المتعاقد معها بارادتها المنفردة دون حاجة للجوء الى القضاء(4). ومن ثم للادارة ان تقوم بوضع نهاية للعلاقة التعاقدية بينها وبين المتعاقد معها قبل انتهاء الاجل المحدد لتنفيذ العقد ويعد هذا من مظاهر السلطة العامة التي تميز نظام العقود الادارية عن نظام العقود المدنية، ويظهر الفسخ الاداري بصورة عامة في صورتين :

الاولى: الفسخ المنصوص عليه في العقد .

ويعد هذا الفسخ مظهرا مألوفا في نطاق القانون الخاص الا انه لا يلغي حق الادارة في فسخ العقد اذا ما ارتكب مخالفات اخرى غير منصوص عليها.

الثانية: الفسخ غير المنصوص عليه في العقد  .

ويسمى هذا النوع من الفسخ بانهاء العقد، وتتجلى فيه اخطر سلطة تتمتع بها الادارة في نطاق العقد الاداري اذ تمارسه الادارة بناء على مقتضيات المصلحة العامة المتمثلة بسير المرفق العام دون خطا من جانب المتعاقد(5). وهي ما نعنيه في مجال البحث ذلك ان الصورة الاولى تعد بمثابة جزاء تفرضه الادارة على المتعاقد معها.مما تقدم نستنتج ان عناصر الوحدة بين القرار المضاد والفسخ الاداري تتمثل في ان كلا الاسلوبين يمثل نهاية غير طبيعية لاعمال الادارة وان الادارة تمارسهما بارادتها المنفردة بواسطة اصدار قرار اداري يصدر من السلطة المختصة بناءً على مقتضيات المصلحة العامة ودون وقوع خطا من الطرف الاخر، واخيرا ان كلا الاجرائين من الاهمية التي تجعل القضاء يراقبهما عن كثب(6). ومع ذلك فان عناصر الوحدة هذه لاتنفي الفارق الجوهري بين القرار المضاد وقراري التعديل وقرار فسخ العقد الاداري والناتج عن اختلاف الميدان الذي يرد فيه كل منهما.

ثانيا: مدى علاقة القرار المضاد بقراري سحب والغاء القرارالاداري.

القرار المضاد بوصفه سبيلا لانهاء القرار الاداري يتميز عن اسلوب السحب بصورة اكثر وضوحا من الالغاء، لكن هذا لا ينفي وجود مظهر او مظاهر للوحدة بين القرار المضاد وتلك السبل وهذا ما سنتولاه تباعا.

1-مدى علاقة القرار المضاد بقرار سحب القرار الاداري . 

بدءً يقصد بفكرة السحب في القرار الاداري ( تجريد القرار من قوته القانونية باثر رجعي من وقت صدوره، اي ازالة كافة الاثار القانونية التي تترتب على القرار بالنسبة للماضي وللمستقبل بحيث يصبح وكانه لم يصدر، ويكون ذلك بمقتضى قرار تصدره السلطة الادارية المختصة)(7). من خلال هذا التعريف يتضح ان القرار المضاد والسحب يلتقيان من خلال كونهما يمثلان تعبيرا عن ارادة الادارة المنفردة في انهاء قرارتها الا انهما يختلفان في جوانب عديدة:

1- تعد فكرة القرار المضاد تاليه من الناحية التاريخية لفكرة سحب القرارات الادارية واقل رواجا منها فمن الناحية التاريخية، تعد فكرة سحب القرارات الادارية فكرة موغلة في القدم اذ تعود اصولها الى السنة الثالثة من الثورة الفرنسية، وفي ذلك الوقت كانت تحمل تسمية الوزير القاضي الى ان ظهرت في صورتها الحالية في مطلع القرن العشرين اذ تناولها الفقهاء بالشرح والتحليل(8). اما فكرة القرار المضاد فهي تعود الى القرن التاسع عشر حيث تعرض لها الفقيه بونارد بمناسبة تمييزها عن السحب، اما بالنسبة لرواج النظريتين، فنلاحظ ان فكرة القرار المضاد اقل رواجا من فكرة سحب القرارات الادارية، فحيث نلاحظ تطبيقا مزدهرا لها في فرنسا يناظر ذلك تطبيقا اقل سعة ودقة في مصر وغير واضح في العراق، ففي مصر نرى ان القضاء بدا يطبق هذه الفكرة في بداية القرن التاسع عشر، كما ان هذا القضاء يشمل بتطبيقه القرارات التنظيمية(9). اما في العراق فنقول غير واضح لاننا نعتقد ان ادارتنا تطبق فكرة القرار المضاد في الواقع العملي ولكن دون الاستناد الى الاطار النظري لهذه الفكرة لعدم وضوحها.

2- سلطة الادارة في القرار المضاد غالبا مقيدة بالاسباب التي يحددها المشرع اما في السحب فسلطة الادارة تكون اوسع على اعتبار انها تمارسها وفقا لمبدا المشروعية.

3- من حيث مدى الالتزام بقاعدة توازي الشكل والاجراءات، هذه القاعدة تطبق في حدودها في فكرة القرار المضاد وخاصة فيما يتعلق بقاعدة توازي الاختصاص(10).

اما فيما يتعلق بالسحب فيجب التمييز بين قاعدة توازي الاختصاص، وقاعدة توازي الشكل فبالنسبة لقاعدة توازي الاختصاص تبدو مطلقة في نظرية السحب. فالسلطة المختصة بسحب القرار المعيب هي ذات السلطة التي اصدرت القرار الاول او السلطة الرئاسية لها(11). ومما يؤكد ذلك اتجاه محكمة القضاء الاداري في مصر في حكم لها بتاريخ 1967 عندما ذهبت الى (ان الاصل العام هو عدم قابلية القرار الاداري للسحب الا بقرار مماثل من نفس السلطة التي اصدرته). اما فيما يتعلق بالشق الثاني (قاعدة توازي الشكل) فهذه القاعدة غير واجبة الاتباع في السحب الا اذا نص القانون على خلاف ذلك، وهنا يظهر الفرق بين القرار المضاد والسحب اذ ان مجال تطبيق قاعدة توازي الشكل في القرار المضاد اوسع من السحب وان كان القضاء يلجا الى التخفيف من حدة تطبيقها احيانا، ومن الاحكام القضائية التي تجسد الفرق الواضح في هذا المجال ما جاء في حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية Societe du latissement de la plage de  pampelonne  عام 1968 وورد فيه (ان القرار الذي تقوم بمقتضاه الادارة بسحب القرار السابق لها لا يعتبر قرارا مضادا لهذا لقرار ومن ثم لا يطبق عليه قاعدة الاجراءات الموازية، فلا تلتزم الادارة ان تتبع في سحبه نفس الاجراءات التي قد يستلزمها القانون في اصداره).

4- من حيث النطاق: يتحدد نطاق فكرة القرار المضاد بالقرارات الادارية السليمة او في حكم السليمة النهائية المنشئة لحقوق في حين يتحدد نطاق فكرة السحب بالقرارات الادارية الفردية التي شابها عيب او اكثر من عيوب عدم المشروعية على اعتبار ان السحب هو جزاء اللامشروعية(12).

5- من حيث الضمانات: يتجه الفقه في فرنسا الى ان اصدار القرار الاداري المضاد يحاط بثلاث ضمانات اساسية، تتمثل الاولى بقاعدة توازي الشكل والاجراءات انفة الذكر، والثانية بمبدا احترام حق الدفاع والثالثة بالتسبيب، وهذه الضمانات لا تطبق في حدودها في فكرة السحب. ففيما يخص الضمانة الاولى المتعلقة بقاعدة توازي الشكل فسبق لنا بيانها، اما فيما يتعلق بضمانة التسبيب فالقضاء الاداري الفرنسي كما سنلاحظ وغالبية الفقه اتجه الى وجوب تسبيب الادارة لقراراتها المضادة(13). اما في السحب فلا يتطلب تسبيب سحب القرار الواجب التسبيب طبقا لقاعدة توازي الشكل(14). واخيرا بالنسبة لاحترام حق الدفاع في مواجهة الجزاءات التأديبية فانه يمثل ضمانة اجرائية لا غنى عنها في سبيل اصدار القرار المضاد.

6- من حيث الاثر:       القرار المضاد لا يتضمن اثرا رجعيا استنادا الى المبدا العام المقرر بشان عدم رجعية القرارات الادارية الى الماضي وفكرة الحقوق المكتسبة المتولدة عنه. اما السحب فاثره ينصرف الى الماضي متضمنا اعادة  الحال الى ما كان عليه قبل السحب(15).

2- مدى علاقة القرار المضاد بقرار الالغاء الاداري .

يقصد بالالغاء انهاء الاثر القانوني للقرار الاداري بالنسبة للمستقبل بحيث يصبح القرار الملغي غير منتج لأي اثر قانوني منذ تاريخ الغائه ويتم ذلك بقرار اداري صادر من السلطة المختصة(16). من ذلك تتحد فكرة القرار المضاد مع فكرة الالغاء الاداري في امرين: الاول يتمثل في ان كلا الفكرتين تمثل وسيلة الادارة لانهاء قرارها بارادتها المنفردة، اما الامر الثاني فيتمثل في اقتصار اثر القرار المضاد والالغاء الى المستقبل مع بقاء الاثار التي تمت في الماضي سليمة(17). ومع ذلك تنهض عدة فروق بين الفكرتين تتلخص في :

1.ان القرار المضاد لا يعد الغاءً للقرار الاول، وانما هو قرار جديد ومستقل عن القرار الاول يخضع لشروط وقواعد جديدة(18).

2.من حيث النطاق: اسلفنا القول باقتصار نطاق القرار المضاد على القرارات الفردية السليمة، اما الالغاء فيشمل في الاساس القرارات التنظيمية السليمة والمعيبة على السواء ولا قيد على الادارة ازاءها الا عدم المساس بالحقوق التي تكون قد اكتسبت في ظل القاعدة التنظيمية، او تكون قد طبقت تطبيقا فرديا، ثم وسع الفقه والقضاء نطاق فكرة الالغاء لتشمل القرارات الفردية التي لا تولد حق لعدم احداثها اثرا في المراكز القانونية(19).

3.من حيث سلطة الادارة: سلطة الادارة في اصدار القرار الاداري المضاد وفقا لما قدمناه تكون مقيدة غالبا. اما في الالغاء فتكون تقديرية او مقيدة حسب الاحوال، وهذا يعني ان سلطة الادارة في الالغاء اكثر سعة مما هو عليه الحال في القرار المضاد(20).

4.من حيث الضمانات: ضمانات اصدار القرار المضاد انفة الذكر لا يوجد مثيلا لها في فكرة الالغاء الاداري، ونقصد هنا ان هذه الضمانات لا تجد ضرورتها في فكرة الالغاء في جميع الاحوال  .

_______________________________

1- د. حسني درويش ، نهاية القرار الاداري، ... ، مصدر سابق ، ص609-610.

2- انظر د. فاروق احمد خماس، الوجيز في النظرية العامة للعقود العامة للعقود الادارية،دار الكتب للطباعة والنشر، الموصل،1992، ص115،119،126،128 وبالمعنى نفسه د. محمود خلف الجبوري،العقود الادارية ،دار الحكمة ،جامعة بغداد، 1989 ،ص140-161.

3- د. ثروت بدوي، عمل الامير في العقود الادارية، رسالة دكتوراه باللغة الفرنسية، باريس، 1956،ص100-103 ، اشار اليه د.رحيم سليمان الكبيسي، مصدر سابق،ص252.

4- د. حسين درويش، أسباب انقضاء العقود الادارية، مجلة العدالة، عدد(29)، 1981،ص41،42.

5- د. محمود حلمي، العقد الاداري،ط1، دار الفكر العربي ،القاهرة ،1970،ص70 ، وبالمعنى نفسه د. احمد سلامة بدر، العقود الادارية وعقد B.O.T دار النهضة العربية، القاهرة، عام 2003،ص197-204.

6- د. حسين درويش ، مصدر سابق ، ص42.

7- د. محسن خليل، القانون الاداري،ج1، المكتبة العربية للطباعة والنشر ، بيروت،1973،ص333.

8- د.عبد القادر خليل، نظرية سحب القرارات الادارية، دراسة مقارنة ،دار النهضة العربية،القاهرة،1964،ص21 وما بعدها .

9- د. حسني درويش،حدود سلطة..، مصدر سابق،ص152 .

10- د. حسني درويش، المصدر نفسه ،ص152 ، 165.

11- د. محسن خليل ،القانون الاداري، مصدر سابق،ص343.

12- د. حسني درويش،نهاية القرار..،مصدر سابق، ص 468 - 470 ، 599.

13- د. رحيم سليمان الكبيسي، مصدر سابق، ص56-58 .

14- د.عبد الفتاح حسن، التسبيب كشرط شكلي في القرار الاداري، مجلة العلوم الادارية، عدد(2)، مصر،1966، ص183.

15- د. سليمان محمد الطماوي، النظرية العامة.. ، مصدر سابق ، ص600.

16- د. محسن خليل ،القانون الاداري، مصدر سابق،ص333.

17- Basset, op-cit, p99.

18- د. احمد حافظ،مصدر سابق،ص50 .

- نشير هنا الى ان القرار المضاد لا يتضمن بالضرورة الغاء القرار السابق الغاءً كاملاً وانما يقتصر في بعض الاحيان على الغاء جزء من القرار وفي هذا الفرض نرى ان القرار المضاد سيكون امتداد للقرار السابق.

19- د. حسني درويش، نهاية القرار..، مصدر سابق، ص599،523.

20- د. احمد حافظ ابراهيم، مصدر سابق ، ص49.