التفتيش هو من إجراءات التحقيق، فهو ليس من إجراءات الاستدلال، لأنه إجراء يرمي إلى كشف الحقيقة حول جريمة معينة وقعت بالفعل من وجهة ثبوتها ونسبتها إلى متهم معين، ومن ثم فإن مباشرته من جانب قاضي التحقيق أو الأمر به للمحقق أو لعضو الضبط القضائي، تفترض أمرين: الأول وقوع جريمة بالفعل، والثاني: وجود دلائل كافية على اتهام شخص معين بارتكابها(1). فلا يصح قانوناً إجراءه أو إصدار الأمر به، إلا لضبط جريمة واقعة بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم معين، وعليه لا يجوز إجراء التفتيش أو الأمر به لضبط جريمة مستقبله، ولو ترجح وقوعها بالفعل أو قامت التحريات والدلائل على إنها ستقع لا محالة، لأن التفتيش – بعده إجراءً من إجراءات التحقيق – ليس وسيلة لاكتشاف الجرائم وضبط مرتكبيها قبل وقوعها(2). إنما لا يكفي مجرد وقوع الجريمة للقول بجواز التفتيش، لاسيما انه إجراء فيه مساس لبراءة الإنسان من خلال التعرض لحرمته الشخصية أو المنزلية، لذا وجب أن تتميز الجريمة التي تبرر اللجوء إليه بخطورة معينة، كي يمكن الاستعانة بمثل هذا الإجراء الاستثنائي، ولذلك نجد أن بعض القوانين لا تجيز إجراء التفتيش إلا في جناية أو جنحة(3)، أما المخالفة فليس في وقوعها ما يبرر مباشرة التفتيش لأنها ليست من الأهمية بالقدر الذي يسمح بالتعرض للحرية الشخصية أو انتهاك حرمة المسكن بسببها(4). ومع ذلك، فالقانون العراقي لم يقيد التفتيش بجريمة معينة، بل أجاز التفتيش في جميع الجرائم، حتى في المخالفات، يستفاد ذلك من نص المادة (75) من قانون أصول المحاكمات الجزائية بقوله (لقاضي التحقيق أن يقرر تفتيش أي شخص أو منزله أو أي مكان آخر في حيازته، إذا كان متهماً بارتكاب جريمة) وهو اتجاه منتقد من قبل الفقه العراقي، استنادا إلى إن إجراء التفتيش من الخطورة التي تمس مكنونات الفرد وأسراره، فلا يصح إباحة الإطلاع عليها إلا لضرورة تقتضيها المصلحة العامة، ولاشك إن المخالفات من الضآلة والبساطة في الشأن، لا ترقى لدرجة هذه الضرورة. وعليه نؤيد الاتجاه الذي ينادي بتعديل هذا النص، ليقتصر التفتيش على جرائم الجناية والجنحة فقط دون المخالفة(5). بالإضافة إلى ذلك، فإن وقوع الجريمة فحسب، لا يكفي لتفتيش المتهم، بل يلزم أن تتوافر دلائل كافية(6). أما على اتهام شخص معين بارتكابها، وأما بحيازته لأشياء تتعلق بها، حتى يمكن تفتيشه. ومن ثم فالإبلاغ عن الجريمة وحده لا يكفي لإجراء التفتيش، ومع ذلك لا شيء يمنع قانوناً من أن يكون إجراء التفتيش هو أول إجراء من إجراءات التحقيق تباشره سلطة التحقيق، فتتحرك الدعوى الجنائية به(7). ويقصد بالدلائل الكافية، العلامات الخارجية أو الشبهات المعقولة، دون ضرورة التعمق في تمحيصها، وتغليب وجوه الرأي فيها، أو هي أمارات معينة تستند إلى العقل، وتبدأ من ظروف أو وقائع يستنتج منها الفعل، توحي للوهلة الأولى بأن جريمة ما قد وقعت، وان شخصاً معيناً هو مرتكبها(8). وهي لا ترقى إلى مرتبة الأدلة، فهي قرائن ضعيفة، وضعفها يجيء من استنتاجها من وقائع قد لا تؤدي إلى ثبوت التهمة بالضرورة، ولا بحكم اللزوم العقلي، فهي لا تصلح وحدها أمام محكمة الموضوع – سبباً للإدانة بل للبراءة – حيث أن الدلائل الكافية هو أمر نسبي يختلف باختلاف أنواع الجرائم – فما يعد كذلك في جرائم السرقة لا يجدي في جنايات القتل – وأيضا لاختلاف الزمان والمكان – فما يعد منها في الريف كافياً، لا يكفي في المدن، وما كان منها في الماضي قد لا يجدي في وقتنا الحاضر، لذلك يمكن الإقرار بأن تحديد الدلائل الكافية تحديداً دقيقاً، قد لا يكون واضحاً مما يجعلها قاصرة أحياناً عن تحقيق الغاية منها (9).

_____________________

1- انظر في هذا المعنى:

- توفيق الشاوي، "فقه الإجراءات الجنائية"، ط2، ج1، دار الكتاب العربي، القاهرة، 1945، ص380.

- محمود محمود مصطفى، "شرح قانون الإجراءات الجنائية"، المرجع السابق، ص275.

2- محمد زكي ابو عامر، " الإجراءات الجنائية"، المرجع السابق، ص684.

3- انظر المادتين (47، 91 ) من قانون الإجراءات الجنائية المصري.

4- احمد سعيد صوان، المرجع السابق، ص252.

5- انظر في هذا الاتجاه:

- سامي عبد الامير العكيلي، "التفتيش واحكامه في القانون العراقي والقانون المقارن"، مجلة القانون المقارن، العراق، ع14، س9، 1982، ص141.

- سعيد حسب الله عبدالله، "شرح قانون أصول المحاكمات الجزائية"، المرجع السابق، ص202.

6- لم يشر القانون العراقي إلى قيد الدلائل الكافية – صراحة – لإجراء التفتيش، انما يمكن استنتاج ذلك – عموما – من خلال المواد (74، 75، 76 ) من قانون أصول المحاكمات الجزائية.

7- انظر في هذا المعنى:

حسن صادق المرصفاوي، "أصول الإجراءات الجنائية"، المرجع السابق، ص462، 467.

8- هلالي عبد اللاه احمد، "المركز القانوني للمتهم"، المرجع السابق، ص51.

9- انظر في ذلك:

صالح عبد الزهرة حسون، " أحكام التفتيش وآثراه في القانون العراقي"، المرجع السابق، ص225، 226.