عرف الكاساني فسخ عقد الزواج في الفقه الإسلامي بأنه فسخ النكاح نقضه في معنى الابانة (1)، وعرفه الماوردي وابن رجب بأنه رفع العقد من أصله (2).

ويذهب جانب آخر من الفقهاء المسلمين الى إن معنى فسخ عقد الزواج فقها لا يخرج عن المعنى اللغوي، وهو انحلال رابطة عقد الزواج وفك رباط النكاح (3).

ومن خلال التعريفات الانفة نستخلص بأن تعريف فسخ عقد الزواج في الفقه الإسلامي هو حل رباط الزوجية شرعا بحيث يصبح كل من الزوجين أجنبيًا عن الآخر ولا يحل بعضهم لبعض شرعا.

ومن جهتها لم تعرف غالبية قوانين الاحوال الشخصية للدول العربية التي تيسر لنا الاطلاع عليها فسخ عقد الزواج باستثناء قانون الاحوال الشخصية الكويتي وقانون الاسرة القطري تاركين تعريفه للفقه والقضاء ولم يُعرف قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة (1959) فسخ عقد الزواج ولم يتناول احكامه واكتفى بالإشارة اليه في بعض المواد تاركا تعريفه للفقه القانوني وسارت على هذا النهج محكمة التمييز الاتحادية بعدم تعريف فسخ عقد الزواج تاركة تعريفه للفقه الذي عرفه بأنه "حل رباط عقد الزواج (4).

وقد أحال المشرع العراقي مسألة فسخ عقد الزواج إلى قواعد الشريعة الإسلامية والفقه القانوني إذ أن المادة (1/2) من قانون الاحوال الشخصية تركت الباب مفتوحا لكل حالة لم يوجد لها نص في هذا القانون بالرجوع إلى أحكام الشريعة الإسلامية الأكثر ملائمة لهذا القانون (5).

إلا أنه نظم عدد من الحالات التي يستند اليها الفقهاء المسلمين في فسخ عقد الزواج ضمن حالات التفريق وعلى وجه الخصوص التفريق للعلل الذي نظمت أحكامه المادة (43/اولا) منه.

وهذا يستدعي من القاضي التعرف على أحكام الشريعة الإسلامية في الحالات التي لم يرد فيها نص لأن في حال ورود نص قانوني لا كلام في تطبيق القانون مهما على شأن المصدر الآخر لأن قانون الاحوال الشخصية هو المصدر الرئيسي كما اشارت المادة (1/1) من قانون الاحوال الشخصية العراقي، وقد سارت محكمة التمييز الاتحادية على تطبيق الشريعة الإسلامية في حال عدم وجود نص قانوني فقد جاء بقرار لها.... ذلك لأن قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة (1959) لم يورد أحكامًا للفسخ من جهة الزوج مما يتطلب استنادا لإحكام المادة الأولى منه الرجوع إلى أحكام الشريعة الإسلامية ...(6)، أما الشريعة الإسلامية فهي مصدر احتياطي في حال عدم وجود نص يحكم حالة تعرض على القضاء (7).

وسارت على هذا النهج العديد من قوانين الدول العربية (8) بعدم ايراد تعريف لفسخ عقد الزواج حيث عدثة بعضها تطليقا كالقانون المصري أي قيام القاضي بتطليق المرأة بالنيابة عن زوجها إذا أمسك زوجته بغير معروف وأبى تطليقها، فيقوم القاضي بتطليقها بالنيابة عن الزوج ويسمى طلاق القاضي (9)، في حين عدت بعض القوانين للأحوال الشخصية العربية فسخ عقد الزواج من طرق انتهاء الرابطة الزوجية دون أن تحدد ماهيته من ذلك قانون الاحوال الشخصية اليمني رقم (20) لسنة (1992) المعدل فقد نصت المادة (43) منه على ينتهي الزواج بالفسخ أو بالطلاق أو بالموت".

ونلاحظ بأن قانون الاحوال الشخصية اليمني لم يعرف فسخ عقد الزواج واكتفى بعده سببًا من أسباب انتهاء الرابطة الزوجية ولم يميزه عن الطرق الأخرى لإنهائه كالطلاق والخلع والتفريق القضائي أما بالنسبة لأحكام الفسخ لعقد الزواج فلم تكن بشكل منظم بل جاءت في أماكن متفرقة في هذا القانون. ولم يعرف قانون الاحوال الشخصية الاردني رقم (36) لسنة (2010) فسخ عقد الزواج على الرغم من تناوله الحلاته وأحكامه تاركا تعريفه للفقه الإسلامي وفقه القانون.

إلا أن قانون الاحوال الشخصية الكويتي عرف فسخ عقد الزواج في المادة (99) منه التي تنص على أن فسخ عقد الزواج هو نقض عقده عند عدم لزومه أو حيث يمتنع بقائه شرعا وهو لا ينقص عدد الطلقات (10).

ويلاحظ على النص السابق أنه أجاز فسخ عقد الزواج في حالتين هما:

(1) إذا كان عقد الزواج غير لازم، ويكون ذلك إذا فقد شرطًا من شروط لزومه .

(2) إذا امتنع بقاء العقد شرعا ويكون كذلك إذا شاب انعقاده او صحته عيب، كما إذا تبين أن الزوجين أخوان من الرضاع.

في حين أن الفسخ قد يرد على العقد اللازم أو غير اللازم .

أما فقهاء القانون فقد عرف بعضهم فسخ عقد الزواج بأنه هو كل فرقة بين الزوجين سببها خلل عند إنشائه إو سبب طارئ عليه يمنع بقاؤه ويرد على العقد الصحيح وغير الصحيح (11). وعرفه آخر بأنه "الفسخ هو نقض لعقد الزواج بسبب خلل وقع فيه وقت إبرامه أو سبب طرأ عليه يمنع بقائه واستمراره، وبالفسخ ترتفع أحكام عقد الزواج، وينقطع ما بين الرجل والمرأة من الرابطة الزوجية في الحال دون استناد الى الماضي (12).

ويمكن تعريف فسخ عقد الزواج من جانبنا بأنه((  حالة من حالات إنهاء الرابطة الزوجية يترتب عليها نقض العقد دون أثر رجعي بسبب خلل رافقه منذ نشوئه أو طرئ عليه طارئ يمنع بقائه أو استمراره وهو لا ينقص عدد الطلقات)).

______________

1- علاء الدين الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج 3، ط 2 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 1986م، ص107.

2- ابو الحسن علي بن محمد بن حبيب البصري البغدادي الماوردي، الحاوي الكبير في فقه مذهب الامام الشافعي وشرح مختصر المزني، ج 9، ط1 ، دار الكتب العلمية 1999م، ص 427؛ زين الدين عبد الرحمن بن احمد بن رجب الحسن السلامي البغدادي الحنبلي القواعد لابن رجب، ج 1، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت ، ص 174.

3-  وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية الكويتية، الموسوعة الفقهية، ج 32 ،1، مطابع دار الصفوة للطباعة والنشر والتوزيع، القاهرة، 1995، ص 131.

4- د. علي عبد العالي الاسدي، المرجع الجامع في الاحوال الشخصية الزواج والطلاق واثارهما ونفقة الاصول والفروع والحواشي، ط 1 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2021، ص358.

5-  د. علي عبد العالي الاسدي، المبسوط في الاحوال الشخصية في الزواج والطلاق واثارهما ونفقة الاصول والفروع والحواشي، المكتبة القانونية، بغداد، 2022م، ص 430؛ د. أحمد عبيد الكبيسي، الوجيز في شرح الاحوال الشخصية وتعديلاته، ج1، المكتبة القانونية، بغداد، ص9؛ القاضي اياد احمد سعيد الساري شرح قانون الاحوال الشخصية، رقم (188) لسنة (1955) المعدل الزواج والطلاق واثارهما، ط 1 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2021، ص10.

6-  قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد /2301 شخصية اولى 2008 في ،2008/7/23 آورده القاضي طالب فارس السورجي، انحلال عقد الزواج والاثار المترتبة عليه " دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية والقانون العراقي معززا بقرارات حديثة لمحكمة التمييز الاتحادية، دار السنهوري، بيروت، 2019، ص 73

7-  القاضي طالب فارس السورجي، انحلال عقد الزواج والاثار المترتبة عليه " دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية والقانون العراقي معززا بقرارات حديثة لمحكمة التمييز الاتحادية، دار السنهوري، بيروت، 2019،  ، ص73.

8-  إلا قانون قانون الأسرة القطري رقم (22) لسنة 2006 عرفه في المادة (105) منه والتي نصت على الفسخ هو نقض عقد الزواج لخلل صاحب نشوئه او عارضا طارنا مانع لبقائه. والفسخ فرقة بائنة ولا رجعه فيها ولا ينقص عدد الطلقات وكل فرقة بحكم القضاء تعتبر فسخا".

ويلاحظ على النص الفطري أنه أجاز فسخ عقد الزواج في حالتين أيضا هما :

(1) إذا صاحب نشوء العقد خلل، كما إذا فقد شرطا من شروط صحته أو لزومه .

(2) إذا كان هناك عارضا يمنع بقاء العقد شرعًا.

ومن جهة ثانية فإن هذا القانون عد فسخ عقد الزواج نقضا له لأنه يهدمه من أساسه وعده فرقة باتنة لا يحق للزوج مراجعة زوجته، ولا ينقص من عدد الطلقات التي يملكها الزوج على زوجته، بل الملفت أنه عد كل فرقة يوقعها القضاء فسخا لعقد الزواج وهذا التوجه محل نظر .

9- د. جمال عبد الرحمن محمد علي، نظام الخلع ومدى احقية الزوجين غير المسلمين في الاستفادة من احكامه، ط1، مطبعة كلية علوم بني سويف، 2003، ص 13؛ د. كمال الدين امام و د. عبد الهادي سالم الشافعي، مسائل الاحوال الشخصية الخاصة بالزواج والفرقة وحقوق الاولاد في الفقه والقانون والقضاء بدون طبعه منشورات الحلبي الحقوقية، بیروت، 2003، ص 432 وما بعدها.

10-  قانون الاحوال الشخصية الكويتي رقم (51) لسنة (1984) المعدل متاح على شبكة الانترنت، موقع وزارة العدل، على الرابط e.gov.kw تاريخ الزيارة 2023/6/8، الساعة 4:15ص.

11- د. احمد محمد المومني ود اسماعيل امين النواهضة الاحوال الشخصية (فقه الطلاق والفسخ والتفريق والخلع)، دار الميسرة للنشر والتوزيع والطباعة عمان، 2009، ص 46-47.

12-  القاضي زياد مجيد حميد، احكام فسخ عقد الزواج (في الفقه والقضاء والقانون معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية)، المطبعة الوطنية، بغداد، 2016، ص22-23.