لابد من التمييز فيما يتعلق بحدود سلطات القاضي الإداري في وقت تكون أوضاع البلاد مستقرة ولا يوجد فيها اضطرابات أو حروب وهو ما يعرف بالظروف العادية وبالمقابل هناك ظروف تكون أوضاع البلاد غير ذلك وهو ما يعرف بالظروف الاستثنائية لأنه ودون شك هناك اختلاف في حدود سلطات القاضي الإداري في كلا الحالتين .

أولا - الظروف العادية :

ترتبط سلطة القاضي بالرقابة بسلطة الإدارة فإذا كانت مقيدة فأن أي خروج من جانب الإدارة على الالتزامات الواقعة عليها بموجب السلطة المقيدة يجعل العمل غير مشروع ويتعين على القاضي إلغاءه .

أما إذا كانت سلطة الإدارة تقديرية ، فقد كان السائد فقهاً وقضاءً أن القضاء الإداري يقتصر في رقابته على حدود المشروعية في القرار الإداري ، وهذا يعني انه ينظر فيما يتعلق بمخالفة الإدارة للقانون ولا يتدخل ضمن المسائل التي تعد ضمن ملائمات القرارات الإدارية والتي تعد من اختصاص الإدارة تحديداً على أساس أن ذلك يؤثر على استقلال الإدارة المقرر لها بموجب مبدأ الفصل بين السلطات (1) ، وهذا ما هو واضح من خلال مواقف القضاء في كل من  وفرنسا ومصر والعراق . فقد استقر لقضاء الإداري في كل من   وفرنسا ومصر على اقتصار رقابته عند حدود عدم مخالفة القرار للقواعد القانونية والاعتراف للإدارة بسلطة تقدير الملائمة .(2)فقد جاء في قضاء المحكمة الإدارية المصرية في قرار لها (بأن الرقابة القضائية تضيق حقيقة في مجال السلطة التقديرية ، حيث لا يلزم القانون الإدارة بنص يحد من سلطتها أو يقيد من حريتها في وسيلة التصرف أو التقدير) . (3)

أما القضاء العراقي فقد كان كذلك يخطو خطى نظيريه الفرنسي والمصري فقد مارس رقابته على مشروعية القرار دون أن يتدخل في ملائمات القرار الإداري وهذا ما هو واضح من خلال قرارات عديدة أوردتها محكمة التمييز حينما كان هناك قضاء موحد ومنها قرارها الآتي (وإذا كان للإدارة الحق في إدارة وتعليق المرفق العام والإشراف عليه عن طريق إصدار قرارات إدارية لهذا الغرض ، فإنه يجب أن تكون ممارستها لهذا النشاط موافقاً للقواعد القانونية النافذة في الدولة)(4) .

ولكن عندما تطورت وظائف الدولة نتيجة سيادة مبدأ التدخل وظهور الإدارة بالتالي بوصفها عنصراً هاماً وأساسياً في حياة الأفراد عندئذ بدأ التوسع في رقابة القضاء بحيث شمل وقائع القرار الإداري كافة سواء كان ما يعده القانون شرطاً لاتخاذ القرار أو التي لا يعدها كذلك، ودخل نوعاً ما في ملائمات الإدارة أو التي لا يعتبرها كذلك(5).

وفعلاً بدأ مجلس الدولة الفرنسي بتوسيع رقابته والتي طالت السلطة التقديرية للإدارة بالتحديد من خلال رقابات متدرجة سنفصلها تباعا ونحدد من خلالها حدود سلطة القاضي الإداري فيها.

لقد ظهر في القضاء الإداري الفرنسي ما يعرف برقابة التناسب وذلك من خلال قضية شهيرة عرفت بقضية Benjamin وملخصها (أن عمدة أحد المدن الفرنسية منع اجتماع عام خشية وقوع اضطرابات سوف تخل بالنظام العام وتعرض الأمن العام للخطر ، وقد ألغى مجلس الدولة الفرنسي هذا القرار بعد أن فحص الظروف المحلية التي أحاطت بالدعوة إلى الاجتماع مقرراً انه قد اتضح أن الاضطرابات المحتملة التي احتج بها العمدة لم تبلغ في خطورتها الدرجة التي يعجز بما لديه من سلطات البوليس عن المحافظة على النظام العام مع السماح بعقد الاجتماع ، وعلى ذلك قضى المجلس بأن التهديد للنظام العام يجب أن يكو حقيقياً وان جسامة إجراءات الضبط يجب أن تكون متوافقة مع جسامة التهديد بالاضطرابات). (6)

وبذلك لم يقف القضاء الفرنسي عند حدود مخالفة أو عدم مخالفة القانون بل امتد إلى موضوع يدخل في سلطة الإدارة التقديرية وهو ما يعرف برقابة التناسب وفيها يقوم القاضي بتقييم شامل ودقيق للواقعة سبب القرار للوقوف على مدى أهمية ومبلغ خطورته وليس هذا فحسب ولكن أيضا  بفحص وتقييم الإجراء ذاته الذي اتخذته الإدارة حيال قيام هذه الواقعة ، ومن تقييم القاضي الإداري لذا وذاك يستطيع أن يقرر بعد ذلك ما إذا كان حجم الإجراء   يتفق وأهمية الوقائع وخطورتها أم أن العكس صحيح بمعنى هل تحقق التناسب في القرار الإداري أم لا ؟ (7) وتنوعت مجالات رقابة القضاء الفرنسي في هذه الصورة فشملت حرية عقد الاجتماعات وحرية العبادة وحرية التجارة والمحافظة على الصحة العامة .

أما القضاء الإداري المصري فقد تأثر إلى حد ما بنظيره الفرنسي في هذا المجال  ومارس رقابته منذ عام 1946 من خلال محكمة القضاء الإداري في مجال الضبط الإداري ومن أوائل أحكامها ما صدر في عام 1949 ، حيث قضت (انه وان كان لوزارة الصحة العامة أن أصدرت قرارات إدارية تنظيمية أو فردية للمحافظة على الصحة العامة ومنع نشوء الأمراض وانتشارها إلا أن هذه القرارات بوصفها تصرفات بوليسية تخضع لرقابة هذه المحكمة التي لها سلطة واسعة في تحري أسبابها وملابساتها لكي تتأكد من موافقتها لظروف الحال وأنها كانت لازمة وضرورية لصيانة الصحة العامة ، وبمعنى آخر للمحكمة في هذه الحالة سلطة ملائمة هذه القرارات للظروف والملابسات التي أدت إليها) (8) ، وكذلك تنوع مجال رقابة القضاء الإداري المصري في هذه الصورة فشمل حرية العبادة وحرية التجارة وحرية الاجتماع والمحافظة على الصحة العامة .

أما القضاء  في العراق فقد اخذ برقابة التناسب  ولكن في مجال العقوبات الانضباطية فقط ففي قرار  لمجلس الانضباط العام والصادر برقم 11/94 في 24/3/1994 الذي جاء فيه وحيث (أن العقوبة المفروضة على المدعي لا تتناسب مع الفعل وتعتبر شديدة بالنسبة إلى الواقعة التي وجدها المجلس منطبقة على الفعل الموجب للمسؤولية … فقد قرر تخفض عقوبته إلى عقوبة التوبيخ بدلاً من إنقاص الراتب)(9).

وفي تطور لاحق توسع القضاء الاداري المقارن بشكل اكبر ودخل بشكل واسع في ملائمات القرار الإداري وخاصة فيما يتعلق بركن المحل ففرض رقابته على التقدير في هذا الركن وظهر ما يعرف برقابة الموازنة بين المنافع والأضرار وخاصة في القرارات المتضمنة منفعة عامة كالاستملاك للمنفعة  العامة والتنظيمات العمرانية فلم يعد القاضي يكتفي بأن يكون القرار تتجسد فيه المنفعة العامة في ذاتها وإنما يجب أن تكون الفوائد والمزايا المترتبة عليها تفوق العيوب والأضرار الناجمة عنها ، وكان للقضاء الإداري الفرنسي السبق في تقرير هذا النوع من الرقابة فقد اصدر قراره الشهير في قضية ((Ville Nouvelle Est)) عام 1971 وتتلخص وقائعها في أن مشروع عاماً يستهدف إعداد منظمة جامعية ومدينة جديدة تطلب نزع ملكية عدد كبير من المنازل المسكونة وكان الكثير منها قد شيد من وقت قريب وللحكم على مدى شرعية القرار الصادر بنزع الملكية طبق مجلس الدولة الفرنسي نظرية جديدة تقوم على الموازنة بين النفقات والمزايا صاغها المجلس على النحو الآتي ((انه لا يمكن اعتبار عملية محققة للنفع العام المبرر لنزع الحكمة ، إلا إذا كانت الأضرار التي تلحق بالأملاك الخاصة من جرائها وتكلفتها ومضارها الاجتماعية المختلفة ، لا تفوق بشكل كبير المزايا التي يمكن أن تنجم عنها) (10) .

أما في مصر فأن موقف مجلس الدولة المصري ومن خلال قرارات عديدة قد أستقر كأصل بأن تقدير المنفعة العامة وتحققها هي السلطة التقديرية للإدارة ولا مجال للقضاء للتدخل فيها ولكن يلاحظ أن هناك أحكاما  متفرقة صدرت منه أشارت من قريب أو بعيد إلى فكرة الموازنة  ففي قرار لها في قضية شهيرة سميت بعض سوق روض الفرج بحكمها الصادر برقم 2790 في 2/4/1994 وانتهت فيه إلى المقارنة والموازنة بالقول (في هذه الحالة يتعين أن يكون مناط الرقابة منصباً على حق الجهة الإدارية في استعمال سلطتها التقديرية ، حيث تكون مرتبة الاختيار بين عدة أغراض وأهداف مما تتدرج تحت مدلول المصلحة العامة فإذا كان هناك عدة أهداف فأن للإدارة أن تختار بين هذه الأهداف ويجب عليها أن تختار الهدف الأكثر تحقيقاً للمصلحة العامة … ولئن كانت المصلحة العامة تقضي بحق الإدارة بإنشاء سوق جديدة للجملة خارج الكتلة السكانية وتحديد التاريخ الذي تراه مناسباً فأن من مقتضى تحقيق التوازن بين تلك المصالح وما قد ينجم عن تلازم ذلك الإنهاء الفوري للنشاط بالأسواق القائمة مما يلحق أضراراً بالغة في  العديد من المواطنين … مما يوصم القرار بعدم الملاءمة التي تعد شرطاً من شروط المشروعية)(11).

والملاحظ في هذا القرار أن مجلس الدولة المصري لم يأخذ بشكل قاطع بهذه الرقابة على الرغم من إجرائه الموازنة بين المنافع والأضرار .. ولكنه عاد وجعلها من ضمن رقابة المشروعية بقوله (ما يوصم القرار بعدم الملاءمة التي تعد شرطاً من شروط المشروعية).

أما في العراق فمن خلال بحثناً في قرارات عديدة من قرارات مجلس شورى الدولة أو محكمة القضاء الإداري ومجلس  الانضباط العام  لم نجد ما يشير إلى امتداد رقابة القضاء الإداري العراقي إلى الموازنة بين المنافع والأضرار أما على صعيد نزع الملكية للمنفعة العامة (الاستملاك) والتي هي من اختصاص محكمة البداءة موقع العقار استناداً إلى قانون الاستملاك رقم 12لسنة 1981 ، فان دور القاضي فيها يقصر على التسليم برأي الإدارة في افتراض تحقق النفع العام مسبقاً ولا يأخذ بنظر الاعتبار الاضرار التي تلحق بنفع عام آخر أو بمصالح المواطنين ويكتفي حسب تحديد القانون له بالنظر بقيمة التعويض ومدى مناسبته للضرر الذي يلحق بالمدعي ويقرر على أساسه ذلك التعويض (12) .

وبإعطاء الاختصاص النظر في دعوى الاستملاك لمحكمة بداءة الموقع فأن ذلك يعني سحب يد محكمة القضاء الإداري في النظر في قرارات الاستملاك ذاك أن المحكمة المذكورة آنفاً مختصة وحسب ما حددته المادة 7- ثانياً فقرة (1) بالنظر بصحة الأوامر والقرارات الإدارية التي لم يعين لها مرجع للطعن فيها . (13)

وبهذا تكون غير مختصة بالنظر في قرارات الاستملاك في ظل أحكام قانون الاستملاك النافذ . (14)

وبهذا يمكن القول بأن  سلطات القاضي الإداري في مجال تقدير  عيب المحل في الظروف العادية لم تقف عند حد المخالفة للقانون فحسب أي عند حد رقابة مشروعية بل امتد لتشمل عناصر الملائمة في قرارات الإدارة وتدخلت في سلطتها التقدير والحد منها وذلك عندما فرضت عليها رقابة التناسب بين المحل السبب وكذلك رقابة الموازنة بين النافع والأضرار ، وان كانت ظهرت بشكل واضح في فرنسا وترددت في مصر واختفت في العراق إلا أنها خطوة مهمة للحد من سلطة الإدارة التقديرية .

 ثانياً : الظروف الاستثنائية

تلعب الظروف الاستثنائية دورها هنا كما لعبته بالنسبة لعيب الشكل وعيب عدم الاختصاص ، فهناك قرارات كثيرة كان يجب أن يقضي ببطلانها لمخالفتها للقانون ولكن القضاء الإداري قضى بصحتها لأنها صدرت في ظروف استثنائية ، فالقرارات التي تصدرها الإدارة برفض تنفيذ بعض الأحكام ( أي برفض إعطاء القوة الجبرية للإعانة على تنفيذها) مثل هذه القرارات باطلة لمخالفتها لأحكام القضاء المتمتعة بقوة الشيء المقضي فيه ولكنها مع ذلك عدت صحيحة لأنها تمت في ظروف استثنائية .

وقد جرى القضاء الإداري في كل من وفرنسا ومصر على الأخذ بنظرية الظروف الاستثنائية بوصفها قيداً يحد من سلطات القضاء الإداري  فقد قضى مجلس الدولة الفرنسي بصحة المرسوم القاضي بإيقاف بعض الضمانات التأديبية الواردة في بعض القوانين وكان ذلك بسبب ظروف الحرب وعدم انعقاد البرلمان . (15)

وكذلك سار على نهجه القضاء المصري وخاصة فيما يتعلق بالإجراءات البوليسية الإدارية والتي تتضمن عادة تجاوزاً لحدود السلطة ولكن مجلس الدولة المصري قضى بصحتها دائماً نظراً لحدوثها في الظروف الاستثنائية. (16)

ولكن هذا لا يعني رفع يد القضاء تماماً في الظروف الاستثنائية فقد منح القضاء حق مراقبة شروط تحقق حالة الظروف الاستثنائية والتأكد من شروط تطبيق هذه الظروف لاسيما لتحقق التناسب بين ما تصدره الإدارة من إجراءات مع مقتضيات الضرورة . (17)

أما فيما يتعلق بالقضاء العراقي فلم نجد فيما بحثنا فيه عن موقف واضح للقضاء في حالة الظروف الاستثنائية على الرغم من كثرة تشريعات الطوارئ والأحكام العرفية في التشريع العراقي بدأ بالمادة 120و26 من القانون الأساسي لسنة 1925 مروراً بحالات عديدة تم فيها إعلان  حالة الطوارئ وكذلك صدور قانون السلامة الوطنية لعام 1965 والمرقم (4)(18) ، وحتى وقتنا الحالي لم نجد دوراً للقضاء الإداري عند إعلان هذه الظروف الاستثنائية.

___________

1- رمضان محمد بطيخ، الاتجاهات المتطورة في قضاء مجلس الدولة الفرنسي للحد من سلطة الإدارة التقديرية وموقف مجلس الدولة المصري منها، دار النهضة العربية، القاهرة، 1994 ، ص7 .

2- سامي جمال الدين ، قضاء الملاءمة والسلطة التقديرية للإدارة ، بـدون مكان طبع، 1992 ، ص218.

3-  أورده  ماجد راغب الحلو، القضاء الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1999 ، ص59 .

4- أورده  خضر عكوبي يوسف ، موقف القضاء العراقي من الرقابة على القرار الاداري ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1976 ، ص385، ص333 .  

5-  رمضان محمد بطيخ، الاتجاهات المتطورة في قضاء مجلس الدولة الفرنسي للحد من سلطة الإدارة التقديرية وموقف مجلس الدولة المصري منها، دار النهضة العربية، القاهرة، 1994 ، ص8 .

6- محمد فريد سيد سليمان الزهيري ، الرقابة القضائية على التناسب في القرار الاداري، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق جامعة المنصورة،1989 ، ص127 وما بعدها .

7-  المصدر نفسه، ص3 .

8-  المصدر نفسه، ص152 .

9- د. ماهر صالح علاوي ، حول بعض اجتهادات مجلس الانضباط  العام ، بحث في مجلة العدالة ، العدد الأول ، السنة الثانية ، 2000 ، ص21 .

10- سليمان الطماوي ، النظرية العامة للقرارات الإدارية ،  ص56 .

11- رمضان محمد بطيخ ، الاتجاهات المتطورة ، مصدر سابق ، ص366 .

12- مصطفى مجيد ، شرح قانون الاستملاك ، دار الحرية ، بغداد 1981 ، ص35 وما بعدها .

13- قانون مجلس شورى الدولة ، رقم 106 لسنة 1989 .

14- ماهر صالح علاوي ، الرقابة على تحقق النفع العام في قرارات الاستملاك ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية ، العدد 1 ،2 ، 1990 ، ص 64 .

15- د. مصطفى أبو زيد فهمي، القضاء الإداري، مجلس الدولة، الطبعة الثالثة، القاهرة، 1966، ص499 .

16- د. سعاد الشرقاوي، الوجير في القضاء الإداري، الجزء الأول، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة طبع  ، ص102  .

17- سامي جمال الدين ، لوائح الضرورة وضمانة  الرقابة القضائية، منشاة المعارف، الاسكندرية بدون سنة طبع ،ص 35 .

18- سعدون عنتر الجنابي، أحكام الظروف الاستثنائية في التشريع العراقي، بدون مكان طبع، بدون سنة طبع ، ص127 .