لم يضع المشرع العراقي تعريفاً للاندماج ، من حاله المشرعينِ المصري والفرنسي ، على الرغم من أنَّه أفرد فصلاً كاملاً وهو الفصل الثاني من الباب السادس بين خلاله شروط الاندماج واجراءاته وشكل الشركات الداخلة فيه ، ولم يرد في اجتهاد القضاء العراقي تعريف للاندماج لذا وجد الفقه طريقاً واسعاً لسد الكثير من الثغرات التي خلفها التشريع والقضاء من وراءه فعرف الاندماج بانه : اتفاق بمقتضاه تتخذ شركتان قائمتان على الاقل في شركة واحدة ، لها شخصية معنوية بعد اتخاذ اجراءات تأسيس جديدة (1) في حين عرفته محكمة النقض الفرنسية بأنَّه اجتماع شركتين على الاقل كانتا قائمتين ، لكي تندمجا بابتلاع احداهما الاخرى ، او اتحاد الشركتين ليكونا شركة واحدة (2) والحقيقة ان القضاء المصري لم يتضمن عموماً تعريف للاندماج على الرغم من أنه عمل على تحديد اثارة بالنسبة للمساهمين والغير في كثير من القضايا التي عرضه عليه (3) وحسب قانون الأغلبية يسري قرار الاندماج على الأقلية دون معارضة ، شرط ان يكون القرار من الناحية القانونية صادراً من هيئة عامة مختصة في جلسة صحيحة دونما مخالفة لنصوص القانون او الاجراءات التي نص عليها نظام الشركة الاساسي .

وتمثل عملية الاندماج حل الشركة ارادياً ، لأن الدمج يترتب عليه انقضاء الشركة المندمجة ، ويتضح من هنا ان قرار الاندماج قد يكون جزءاً من خطة متكاملة ترسمها الأغلبية على الرغم من حالة الشركة الجيدة بهدف تحقيق مصلحة شخصية دون نظر إلى الاضرار بالأقلية  كأن تستهدف اقصاء بعض المساهمين غير المرغوب فيهم او ادخال شركاء جدد الى الشركة .

وان المصلحة الشخصية لعضو مجلس الادارة تجد مكانها في العلاقات التي تربطه مع الشركة المراد تحقيق عملية الدمج معها ، وهي مسـألة مهمة يجب ان تخضع لترخيص مسبق من الهيئة العامة غير العادية ، لأنَّ التشريعات محل المقارنة لم تتطرق الى مسألة الترخيص المسبق لأعضاء مجلس الادارة في حالة الاندماج ، عليه فقد رد قضاء النقض الفرنسي ادعاء احد المساهمين بان الاندماج مخالف للقانون بعده انه يوجد اعضاء مجلس ادارة مشتركين بين الشركات الداخلة في الاندماج ، وصدقت محكمة النقض الفرنسية قرار محكمة الاستئناف الذي عدَّ الاحكام المتعلقة بالترخيص المسبق لأعضاء مجلس الادارة لا تتطبق على امر تكون الهيئة العامة بقرار غير عادي صاحبة الاختصاص الوحيدة بتقريره .

وفي ظل غياب النص الصريح للحصول على ترخيص من الهيئة العامة ، مسبق لكل اتفاق يمكن ان يكون لأحد أعضاء مجلس الادارة منفعة خاصة في تحقيقه ، تزداد صعوبة تصور اكتشاف تعسف الأغلبية في اتخاذ قرار الاندماج (4) وفي سياق الواقع العملي يرى الاجتهاد الفرنسي أنه لا يجوز عدّ قرار الهيئة العامة غير العادي لشركة الاستثمارات بالتصديق على دمجها مع شركة مساهمة اخرى مشوباً بالتعسف لأنّ الأقلية المدعية لم تستطيع اثبات وجود مصلحة خاصة وحقيقية تعود لمصلحة الأغلبية في الشركة الأولى .

لذا ندعو المشرع العراقي إلى النص على اخضاع كل اتفاق يكون فيه منفعة خاصة لأحد اعضاء مجلس الادارة لترخيص مسبق من الهيئة العامة بقرار غير عادي وبما ان عملية الاندماج تؤثر على مصالح الشركة المندمجة أكثر من تأثيرها على مصالح الشركة الدامجة لذلك وضعت التشريعات ضمانات عديدة تكفل حماية مساهمي الأقلية من قساوة قرار الاندماج نذكر منها :

أولاً: الضمانة الأولى : اعلام المساهمين بمشروع دمج الشركات : من الثابت ان يسعى أعضاء مجلس الإدارة دائماً الى تقديم المعلومات الى المساهمين والتي تؤيد نتائج مفاوضاتهم بشأن مشروع الاندماج على اساس انها الطريقة الصحيحة القادرة على ايصال الحقيقة بأكبر قدر ممكن إلى المساهمين لذلك يجب ان تتصف تلك المعلومات بالشفافية والوضوح ومن أجل ذلك يقوم اعضاء مجلس الادارة اعداد مستندات خاصة تنشر قبل انعقاد الهيئة العامة بفترة زمنية معينة . لذا رسم المشرع العراقي اتفاق الدمج وضمنهُ قواعد الزامية بالنسبة لمضمونه ونشره عندما قضت المادة (150/اولاً) من قانون الشركات العراقي النافذ على: (اعداد دراسة اقتصادية وفنية للشركات المساهمة المراد دمجها تتضمن اهداف ومسوغات وشروط الدمج واية بيانات أخرى وتقديمها إلى الهيئة العامة للشركة ) وقد جعلت الفقرة الثالثة من نفس المادة :( اذا قرر المسجل خلال فترة (15) يوماً من استلامه للقرارات انها تتماشى مع القانون ، يقوم بدون تأخير بإصدار اذن بنشرة ويبلغ الشركات ذات العلاقة بقراره ، وتتولى الشركات نشر القرارات في النشرة وفي احدى الصحف اليومية) يفهم من ذلك ان المشرع العراقي قد الزم اعضاء مجلس ادارة جميع الشركات الداخلة في الاندماج بضرورة وضع اعداد مشروع الاندماج .

أمَّا بالنسبة للمشرع الفرنسي فقد نصت المادة (374)(5) من قانون التجارة الفرنسي الجديد رقم (912) لسنة (2000) بأنه:( يعد مشروع الاندماج بين الشركات الداخلة فيه ) لكن هذه الضمانة لا تقف عند حد اعداد مشروع الاندماج ، انما يتطلب الامر قيام اعضاء مجلس ادارة جميع الشركات الداخلة في الاندماج بأعداد تقرير خاص يتضمن اسباب وفائدة مشروع الاندماج حتى اخر لحظة على تنفيذ القرار .

اما قانون الشركات العراقي النافذ فلم ينص على اعداد تقرير خاص من أعضاء مجلس ادارة الشركة لاطلاع المساهمين على تطورات عملية الاندماج وكذلك كان الحال في القانون الفرنسي الصادر بتاريخ (22/نيسان/1988) الذي وضع على عاتق اعضاء مجلس الادارة اعداد بيان خاص في حالة تقديم مشروع الاندماج بعد أكثر من ستة أشهر من انتهاء السنة المالية المنصرمة ، ويكون اعداد البيان وفق اجراءات وضوابط تقرير ميزانية الشركة السنوية .

أمَّا المشرع المصري فقد الزم اعضاء مجلس الادارة او المديرون او من له حق الادارة من الشركاء بأعداد مشروع عقد الاندماج الذي يجب ان يتضمن دواعي الاندماج كما يجب ان يرفق بمشروع العقد تقرير خاص بالأسس التي يتم التقدير المبدئي للأصول والخصوم المشار اليها ويتضح منه اسباب تحديد حقوق المساهمين والشركاء بعد الاندماج على الوجه الوارد في مشروع العقد (6).

فالاندماج عملية مهمة من الصعب تصور قيام اعضاء مجلس ادارة الشركات المعنية بتزويد المساهمين بالمعلومات الكافية من خلال التقرير المقدم اليهم عليه ندعو والمشرع العراقي من النص على الزام اعضاء مجلس ادارة الشركات الداخلة في الاندماج اعداد تقرير خطي وبتحديد مضمون هذا التقرير ووضعه تحت تصرف المساهمين . ولضمان فعالية اعلام المساهمين لابد من تمكينهم من الاطلاع على مشروع الاندماج من خلال نشره وتتم عملية النشر خلال شهر على الاقل لتوضيح كافة الجوانب المتعلقة بعملية الاندماج قبل اول انعقاد للهيئة العامة المدعوة للبت في العملية لذا كان الاجدر بالمشرع العراقي ان يحدد هذه المدة ضمن المادة (150/خامساً) من قانون الشركات النافذ .

ثانياً: الضمانة الثانية : تعيين السلطة القضائية مفوض الاندماج .

تقوم الهيئة العامة في الشركة المساهمة بتعيين اعضاء مجلس الادارة وكذلك تعيين مراقب الحسابات بمعنى انه يتم تعيين الطرفين من الهيئة ذاتها ، الأمر الذي لا يضمن قدر من استقلالية مراقب الحسابات تجاه اغلبية مجلس الادارة ، وخوفاً من التواطئي الذي قد يحصل بين هؤلاء ، نصت التشريعات المنظمة لإجراءات الاندماج على وجوب تعيين مفوض من جهة مستقلة وهي السلطة القضائية ، ما يسمى بمفوض الاندماج .

        فبالنسبة للمشرع العراقي لم يأخذ بنظام رقابة مفوض الاندماج ، ولكن هذا لا يعني أنّ عملية الاندماج تتم بعيداً عن رقابة مسجل الشركات والذي يتجسد دوره في التأكيد من مدى التزام الشركة ، وان يقوم بمفاتحة الجهة القطاعية المختصة بعد التأكد من صحة المعلومات المقدمة اليه ، وعلى الجهة المذكورة الاجابة خلال مدة (15) يوماً من تاريخ تسلمها كتاب المسجل (7) ويكون قرار المسجل بالموافقة او الرفض لمشروع الاندماج ، واقفاً على شرط وهو موافقة الجهة القطاعية (8) واذا ما قرر المسجل رفض مشروع الاندماج يجوز الاعتراض على ذلك لدى وزير التجارة خلال (30) يوماً من تاريخ التبليغ بها حسب نص المادة (204) شركات عراقي : ( بانه يجوز الاعتراض على قرار المسجل لدى وزير التجارة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ التبليغ بها ويكون قرار الوزير نهائياً عدا ما ورد به نصٌ خاص في القانون ) . يتضح من ذلك الغاية من الاعتراضات على قرار المسجل وهي حماية حقوق الشركاء المساهمين وغيرهم من اصحاب المصالح الاخرى  إلا أنه من الصعب بلوغ هذه الغاية بمجرد الاعتراض أمام وزير التجارة ، لأنَّ هذه الاعتراضات تحال إلى المسجل لبيان الرأي في ذلك ، وفي الغالب يصادق الوزير على قرار المسجل بما يعني عدم فاعلية تقديم التظلم  مما يستلزم اعطاء المحاكم الولاية في تعليق واصدار الحكم المناسب .

        وهذا ما يؤكده قانون الشركات العراقي النافذ عندما أشار في بعض نصوصه الى اختصاص المحاكم العادية بالنظر في بعض الحالات (9) عليه هناك من يرى بانه لا يوجد نص قانوني يمنع المحاكم العادية من النظر في الدعاوى الخاصة بالطعن بالقرارات الصادرة عن مسجل الشركات المشمولة بأحكام المادة (204) شركات عراقي  (10).

        اما عن موقف المشرع المصري فهو مثل نظيره العراقي لم يأخذ بما يسمى بمفوض الاندماج  كما انه لم ينص على دور محدد يجب ان يقوم به مراقب الحسابات عن مشروع عملية الاندماج  ولكن هذا لا يستبعد دور المراقبة كلياً عن عملية الاندماج اذ جرت العادة على قيامه بوضع تقرير حول الظروف التي تحصل فيها عملية الاندماج وعن مدى ملائمتها وكذلك يتضمن بصفة خاصة تقرير للمقابل الذي تحصل عليه الشركة المندمجة ويجب ان يوزع التقرير في مركز كل شركة داخلة في الاندماج ويجوز لكل مساهم ان يحصل على نسخة منه ، وكذلك يمكن للمراقب حضور اجتماع الهيئة العامة غير العادية التي تصوت على عملية الاندماج وابداء ملاحظاته وآراءه حول العملية (11) وهناك من يرى ان مفوض الاندماج هو ابتكار فرنسي لا يعتمده أي بلد اخر في العالم لذا نصت المادة (236/عاشراً) من قانون التجارة الفرنسي الجديد رقم (912/لسنة 2000) على ان مفوضاً او اكثر للاندماج معينين من القضاء ، يعدون على مسؤوليتهم تقريراً خطياً حول كيفية اجراء عملية الاندماج ، ويمكنهم الحصول من كل شركة داخلة في العملية على المستندات المفيدة جميعها التي لها علاقة بالأمر ، كما يمكنهم اجراء عمليات التدقيق الضرورية ، ويتحقق مفوضوا الاندماج من ان القيم النسبية المسندة الى أسهم الشركات الداخلة في الاندماج ملائمة ، وأنَّ نسبة مشاركة المساهمين في الشركة الدامجة والناشئة عن الاندماج مقنعة ، ويتضح من ذلك ان المشرع الفرنسي قد عزز استقلالية مفوضي الاندماج وذلك من خلال عدم النص صراحةً على الطريق الذي يسلكه في تقدير قيمة مشاركة المساهمين في الشركة الدامجة او الناشئة عن الاندماج .

إلا أنَّ هذا الامر قد لا يروق لكثير الشركات فتعمل على استشارة بعض الخبراء اثناء المفاوضات وتطلب من المحكمة تعيينهم كمفوضي اندماج بحجة انهم يعرفون جيداً الظروف التي تجري فيها عملية الاندماج ، وتبدو هذه الممارسة خطيرة الى حدٌ ما لذا ينبغي ان لا يتأثر رئيس المحكمة بالأسماء المقترحة عليه في هذا الشأن (12) ومثل هذا الرأي جدير بالتأييد ، على أساس أنَّ أي مساهم او اكثر يمثلون على الاقل عشر راس المال يمكنهم ان يطلبوا من القضاء تعيين ما يطلق عليه خبير الأقلية لفحص عمليات الادارة اذا اثبت المساهمون ان هناك تعسفاً يلحق بإحدى العمليات او القرارات الصادرة من الأغلبية المساهمة في الشركة.

وبما ان فكرة تدخل خبراء الأقلية اثر عملية الاندماج التي تكون مشوبة بالتعسف ليست جديدة العهد في القانون الفرنسي (13) حيث جعل منها هذا القانون وسيلة فعالة لحماية حقوق أقلية المساهمين في الشركة من خلال تدخل المحكمة التجارية والعمل على تعيين خبير يضمن مصالح الأقلية .

عليه ندعو المشرع العراقي بعد تشكيل محكمة البداءة المختصة بنظر الدعاوى التجارية التي فيها طرفاً اجنبياً في جميع محافظات العراق العمل على توسيع اختصاصها في نظر كافة الدعاوى والمنازعات التجارية بغض النظر عما اذا كانت اطراف المنازعة مشوبة بعنصر اجنبي، والنص على تعيين مفوض الاندماج في وقت سابق لأوان عقد المفاوضات الخاصة بالبدء بمشروع الاندماج التي يقوم بها اعضاء مجلس الادارة ، بالشكل الذي يقيد من دور مسجل الشركات بما يضمن بناء المنظومة الاقتصادية بعيداً عن التدخل القطاعي .

____________

1- د. باسم محمد صالح ود. عدنان احمد ولي العزاوي ، الشركات التجارية ، بيت الحكمة ، بغداد ، سنة 1989م  ، ص83 كذلك يمامة متعب مناف السامرائي ، الشركات متعددة الجنسية والقانون الواجب التطبيق على نشاطها ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة الموصل ، 2005، ص5

2- حكم محكمة النقض الفرنسية الذي عرضت فيه تعريف الاندماج بشكل غير مباشر حين قضت بأنه : يجب حتى نكون بصدد اندماج (....ان تنقضي شركة على الاقل من الشركتين المندمجتين ) ينظر نقض فرنسي الدائرة التجارية، بتاريخ (12/ كانون الأول/1972) دالوزسيري ، ص20 وفي مصر قضت محكمة النقض بأن: (الاندماج الذي يترتب عليه خلافة الشركة الدامجة للشركة المندمجة خلافة عامة فيهما لها من حقوق وما عليها من التزامات هو الاندماج الذي يقع بين الشركات التي تتمتع شخصية معنوية وذمة مالية مستقلة ، فتنقضي به شخصية الشركة المندمجة وتؤول جميع عناصر ذمتها المالية الى الشركة الدامجة ) ينظر نقض مصري بتاريخ (19/نيسان/1976) مجموعة احكام النقض المصري ( المكتب الفني ) ، السنة السابعة والعشرون في 1976 ، ص977 ، أشار لذلك د. يعقوب يوسف صرخوه ، الاطار القانوني للاندماج بين البنوك الكويتية ، دراسة مقارنة ، بحث منشور في مجلة الحقوق ، كلية الحقوق ، جامعة الكويت ، السنة السابعة عشر ، العدد الرابع ، كانون الأول ، 1993م، ص 70

3- د. أحمد محمد محرز ، الوسيط في الشركات التجارية ، الطبعة الثانية ، منشأة المعارف ، الاسكندرية  2004 ، ص596

4- د. أحمد عبد الرحمن الملحم ، مدى مخالفة الاندماج والسيطرة لاحكام المنافسة التجارية ، دراسة تحليلية  مقارنة بين القانونين الأمريكي والاوربي مع الاشارة الى الوضع في الكويت ، بحث منشور في مجلة الحقوق  كلية الحقوق ، جامعة الكويت ، السنة التاسعة عشر ، العدد الثالث ، ايلول ، 1995 ، ص13 وما بعدها

5- استبدلت المادة (374) بالمادة (36/سادساً) من قانون التجارة الفرنسي الجديد رقم (912) لسنة (2000) ينظر في ذلك د.  نادر محمد منصور ، المصدر السابق ، ص99 

6- المادة (289) من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المصري النافذ لسنة 1981 م .

7- المادة (149/ رابعاً) من قانون الشركات العراقي النافذ والمعدل .

8- المادة (150/ثالثاً) من قانون الشركات العراقي النافذ المعدل .

9- المواد ( 24 ، 47 ، 100) من قانون الشركات العراقي النافذ .

10- د. فلوريدا حميد العامري ، رقابة المسجل على الشركات الخاصة ، أطروحة دكتوراه ، جامعة بغداد ، كلية القانون، 2000، ص100، وفي تأكيد ذلك قرار محكمة التمييز المرقم (1464) بتاريخ (26/تموز/1957)  مشار اليه في المصدر السابق ، ص100

11- المادة (291) من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المصري النافذ .

12- د. نادر محمد منصور ، حماية حقوق المساهمين حال دمج الشركات ، دراسة مقارنة ، المنشورات الحقوقية ، مطبعة صادر ناشرون ، بيروت –لبنان ، دون ذكر سنة طبع  ، ص34 وما بعدها

13-  وجدت هذه الفكرة جذورها في قانون رقم (88-17) الفرنسي الصادر بتاريخ (5 /كانون الثاني/ 1988) والذي بموجبه استبدل مفوض المراقبة بمفوض الاندماج .