إذا كان المبيع غير مطابق للمواصفات المتفق عليها , وأراد المشتري إثارة مسؤولية البائع عن عدم المطابقة , فانه ينبغي على المشتري , ابتداءً, ان يكون قد أوفى بجميع التزاماته الناشئة عن عقد البيع , وفي مقدمتها الالتزام بدفع الثمن, حيث يحق للبائع , في حالة عدم وفاء المشتري بالتزاماته العقدية ومطالبته للبائع بالتنفيذ(1), الامتناع عن تنفيذ ما أوجبه عليه العقد من التزامات , اعمالا لقاعدة الدفع بعدم التنفيذ في العقود الملزمة للجانبين.

وبالإضافة إلى ما تقدم , فانه يشترط لإمكانية رجوع المشتري على البائع بضمان المطابقة, ان يكون المشتري قد قام بالإجراءات اللازمة لضمان حقه في إقامة دعوى الضمان على البائع ,حيث يتمثل ذلك في تسلم المبيع من قبل المشتري , وفحصه بالشكل المناسب , مع إخطار البائع بتحقق عدم المطابقة في حالة وجودها.

ولعل الحكمة التي دفعت المشرّع بالنص على هذه الأمور تكمن في رغبته في حث المشتري على فحص المبيع والوقوف على مدى مطابقته للعقد من جهة , وإحاطة البائع علماً في حالة عدم المطابقة من جهة اخرى, وذلك لا عطاء البائع الفرصة والوقت الكافي ليتسنى له اتخاذ الإجراءات اللازمة لمعالجة الموقف , قبل مفاجأته بدعوى عدم المطابقة عليه من قبل المشتري.

  وفي ضوء ما ذكر أعلاه , سنقسم الكلام في هذا الموضوع على فروعين, الفرع الأول في فحص المبيع, أما الفرع الثاني عن إخطار البائع بعدم مطابقة المبيع.

الفرع الأول

فحص المبيع

 إن واجب فحص المبيع من قبل المشتري يرتبط بالتزام البائع بالتسليم فعلى البائع أن يقوم بتسليم المبيع من النوع المتفق والمطابق لشروط العقد, وعلى المشتري ان يتسلم المبيع, وهو لا يستطيع ان يتسلمه الا إذا نفذ البائع التزامه بالتسليم ,وبذلك يكون استلام المبيع من جهة المشتري، التزاماً متمماً للتسليم من البائع ، فعلى البائع ان يقوم بتنفيذ التزامه بالتسليم أو يبدي استعداده له, ثم يطلب من المشتري ان يتسلم المبيع.

 ويكون البائع قد نفذ التزامه بالتسليم , عندما يضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من انتفاع واستغلال المبيع لإشباع حاجاته(2) , وهذا ما جاءت به المادة (435) من القانون المدني المصري فقد نصت على (1- يكون التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يستول عليه استيلاء مادياً ما دام البائع قد اعلمه بذلك.....).

  اما المادة (536)  من القانون المدني العراقي نصت على انه ((على البائع ان يسلم المبيع وتوابعه إلى المشتري عند نقده الثمن ...... )) , وكذلك المادة (538) من القانون نفسه قد نصت على انه (1- تسليم المبيع يحصل بالتخلية بين المبيع والمشتري على وجه يتمكن به المشتري من قبضه دون حائل.2- وإذا قبض المشتري المبيع ورآه البائع وهو يقبضه وسكت يُعدّ ذلك إذنا من البائع له في القبض ).

   فإذا تسلم المشتري المبيع , ينبغي عليه ان يبادر إلى فحص المبيع, وذلك للتأكد من مطابقته مع ما تم الاتفاق عليه , وهذا ما نصت عليه المادة (449/1) من القانون المدني المصري  حيث ألزمت المشتري بوجوب فحص المبيع والتأكد من حالته وذلك وفقاً لما هو متعارف عليه بما يحمله المبيع من صفات, حيث جاء نصت على النحو التالي: (1- إذا تسلم المشتري المبيع وجب عليه التحقق من حالته بمجرد تمكنه من ذلك, وفقاً للمألوف في التعامل....) , والحكم ذاته نص عليه القانون المدني العراقي في المادة (560/1), التي نصت على انه (1- إذا تسلم المشتري المبيع وجب عليه التحقق من حالته بمجرد تمكنه من ذلك, وفقاً للمألوف في التعامل.... )

  فللمشتري الحق في التحقق من الصفات التي اشترط وجودها في المبيع, أو تلك التي تكفل البائع وجودها فيه ,وذلك بواسطة فحص المبيع, فإن تباطئ المشتري عن فحص المبيع, أو لم يبادر إلى فحص المبيع عدّ ذلك قبولاً للمبيع وإن كان المبيع خالياً من الصفات المتفق على وجودها  ومن ثم يسقط حقه في الضمان.

  وفي إطار الكلام عن واجب المشتري في فحص المبيع , ينبغي الوقوف على مسألتين أساسيتين, تتعلق الأولى بوقت فحص المبيع والثانية بكيفية إجراء الفحص , فمتى يتم فحص المبيع؟ وما هي طريقة فحص المبيع؟

 وفقاً للنصوص المتقدمة الذكر, نجد ان التشريعات المقارنة قد ألزمت المشتري بضرورة فحص المبيع قبل الرجوع على البائع بالضمان, فعليه أن يبادر إلى فحصه بمجرد وضعه تحت تصرفه, وذلك ليتحقق من مدى مطابقته للأوصاف أو الغرض الخاص الذي تعاقد من اجله(3).

    وحسناً فعل المشرّع العراقي, الذي لم ينص على تحديد مدة لفحص المبيع الذي قد يتطلب فحصاً فنياً دقيقاً متخصصاً , وانه قد ترك أمر تحديد مدة الفحص للقضاء , فيتعين على الأخير ان يتقيد بطبيعة المبيع , في حالة عدم وجود اتفاق بين المتعاقدين على تحديدها.

  أما بالنسبة الى مستوى او درجة فحص المبيع , فبحسب ما جرى عليه العرف, أي ان تكون بعناية الشخص العادي لا بعناية الشخص الفني المتخصص, أي انه لا يلتفت إلى ظروف المشتري الخاصة من حيث العلم والجهل والحذر والغفلة(4), وإنما ينظر إلى قدرة الشخص العادي وما يبذله من عناية الرجل المتوسط في شؤونه الخاصة لكشف عدم مطابقة المبيع للمواصفات المتفق عليها.

   إلا ان عناية الرجل المعتاد في فحص المبيع ليست مطلقة في جميع أنواع البيوع, بل هي قد تقتصر في حالة المبيع الذي يسهل على المشتري العادي من دون المحترف معرفة عدم مطابقته , أما لو كان الفحص العادي لا ينكشف فيه حالة المبيع ومدى مطابقته للمواصفات المتفق عليها في العقد , بل يتطلب ذلك ان يكون الفحص من قبل فني مختص, كما لو تم التعاقد على أجهزة ذات استعمال جديد أو استعمال أول, فان ذلك يتطلب خبير أو فني يعلم بدقة جزئيات هذه الأجهزة المتعاقد عليها , وهذا يمنح المشتري عدم التقيد بمدة الإخطار(5)

 ونرى من خلال ما تقدم, على الرغم من وجاهة الرأي أعلاه , إلا ان الاستعانة بخبير أو فني متخصص للكشف على المبيع , مقيد بقيدين , الأول إذا صعب على المشتري كشف عدم المطابقة , والثاني وجود مبيع جديد أو مبيع يستعمل لأول مرة, يحتاج إلى فني أو متخصص, فهذه القيود لا تتماشى مع ما نسعى إليه من حماية للمشتري الذي غالباً ما تنقصه الخبرة في معرفة المبيع, لذا فيجب أن يتم فحص المبيع من قبل فني مختص بحالة المبيع, لبيان خصائص المبيع ومدى مطابقته مع المواصفات المتفق عليها, فذلك  يؤدي إلى استقرار المعاملات.

الفرع الثاني

إخطار البائع بعدم مطابقة المبيع

 إن قيام المشتري بتسلم المبيع وفحصه بالعناية المطلوبة لا يكفي لإثارة مسؤولية البائع عن ضمان المطابقة , وإنما يتعين على المشتري إضافة إلى ذلك ان يقوم بإخطار البائع بعدم مطابقة المبيع للشروط والمواصفات المتفق عليها في العقد, والإخطار إجراء نصت عليه القواعد العامة المقررة في القانون المدني والذي يعرف بأنه عمل إجرائي ينقل إلى البائع تذمر المشتري من كون المبيع يحتوي على عيب أو خلل معين يجعله غير مطابق للمنفعة المرجوة منه(6) , وهو غالباً ما يعد مقدمة من مقدمات دعوى ضمان مطابقة المبيع , وهذا الإجراء قد نصت عليه اغلب القوانين المقارنة, منها القانون المدني الفرنسي حيث ورد في المادة (1648) منه , على المشتري إخطار البائع بوجود العيب في المبيع , وقد حدد مدة سنتين من تاريخ اكتشاف العيب ان يرجع المشتري خلالها على البائع بالضمان(7), كما نص على ذلك القانون المدني المصري في المادة (449/1) منه , مؤكداً ان عمل الإخطار يجب ان يتحقق خلال مدة معقولة وهذا ما نصت عليه هذه المادة على انه: (1- إذا تسلم المشتري المبيع وجب عليه التحقق من حالته بمجرد تمكنه من ذلك وفقاً للمألوف في التعامل , فإذا كشف عيباً يضمنه البائع وجب عليه ان يخطره به خلال مدة معقولة, فإذا لم يفعل اعتبر قابلاً للمبيع), اما القانون المدني العراقي, فقد تناول الإخطار في المادة (560/1) منه, على انه (1- إذا تسلم المشتري المبيع وجب عليه التحقق من حالته بمجرد تمكنه من ذلك وفقاً للمألوف في التعامل , فإذا كشف عيباً يضمنه البائع وجب عليه ان يبادر بأخباره عنه , فان أهمل في شيء من ذلك اعتبر قابلاً للمبيع).

  وقد ذهب رأي من الفقه (8) إلى ان نص المادة (1648) من القانون المدني الفرنسي قد بيّنت مدة الإخطار, والتي تكون بمدة معقولة على غرار نص المادة (449/1) من القانون المدني المصري . 

 إلا ان نص المادة المتقدمة الذكر لم تصرح بمهلة محددة لعمل الإخطار , بل هي أوجبت على المشتري رفع دعوى الضمان خلال مدة سنتين من اكتشاف العيب.

  ونرى أن الرأي اعلاه, لم يبين الدليل على ما استند عليه القانون الفرنسي عندما اخذ بالمدة المعقولة ,كما في القانون المصري , وبذلك فان القانون المدني الفرنسي لم يبين مدة الإخطار وإنما بين مدة رفع دعوى الضمان.

  وبما ان المشرّع العراقي لم يحدد مدة لعمل الإخطار , فهل ان سكوت المشرّع يعني ان تكون مدة الإخطار مدة معقولة على غرار ما جاء به القانون المدني المصري, وان كان كذلك فما المقصود بمعقولية المدة , ومن يحدد ان هذه المدة هي معقولة ؟.

  لقد ذهب جانب من الفقه إلى ان تحديد تلك المدة يكون وفق للمألوف في التعامل , أي حسب طبيعة المبيع , فالعيب قد يظهر للمشتري بمجرد إجراء الفحص العادي وفي اللحظة التي يتم فيها تسليم المبيع مادياً , كمن يشتري قلماً للكتابة , يتوجب عليه إجراء الفحص فور تسلمه , فإذا انتهت المدة ولم يبدِ المشتري أي تحفظ, عدَ قابلاً للمبيع, وعدّ ان هذا القلم صالح للغرض الذي قصده من التعاقد. وفي الوقت ذاته قد يتم التسليم مادياً للمشتري الا انه لا يستطيع ان يكشف عيوب المطابقة فور تسلم المبيع بالفحص المعتاد(9), كمن يشتري ثلاجة أو غسالة أو كمبيوتر أو غيره لا يعد انه قد قبلها بما فيها من عيوب بمجرد ذلك التسليم, فلابد من مرور مدة معقولة على التسليم , للتأكد من مطابقة المبيع وهذه المدة تكون وفقاً للمألوف في التعامل.

   ونستنتج من ذلك ,عندما يكتشف المشتري عدم مطابقة المبيع للمواصفات أو للغرض من التعاقد , عليه ان يبادر إلى إخطار البائع بذلك(10), إذا كان العيب قد اكتشفه عند التسليم.

 أما تقدير هذه المدة لعمل الإخطار , فقد اسند الفقه(11) تقديرها إلى قاضي الموضوع, ويبدو ان القاضي يستند هو الآخر في تحديد هذه المدة بالرجوع إلى معيارين, الأول معيار شخصي , ويتمثل بالاتفاق الحاصل بين الطرفين على ان تكون هنالك مدة إخطار محددة, يكون للمشتري من خلالها ان يقبل المبيع أو يرفضه لعدم مطابقته لشروط العقد, ,أما المعيار الثاني فهو معيار مادي يتوقف على طبيعة ونوع المبيع محل العقد.  

_________

1- انظر في ذلك التزامات المشتري د. عباس حسن الصراف ,شرح عقدي البيع والايجار في القانون المدني العراقي, دون مكان وسنة الطبع,ص229و ما بعدها, ود. علي هادي العبيدي -- العقود المسماة-- البيع والايجار -وقانون المالكين والمستأجرين-عمان -دار الثقافة للنشر والتوزيع-2009 , ص156ومابعدها. ود. احمد السعيد الزقرد, عقد البيع ,المكتبة العصرية ,المنصورة,2010,ص243 وما بعدها.

2- د. خميس خضر , عقد البيع في القانون المدني , مكتبة القاهرة الحديثة ,1972,ص170, ود. عبد المنعم البدراوي- عقد البيع في القانون المدني- ط3 -مطابع دار الكتاب العربي - مصر1958  , ص268.

3- د. محمود سمير الشرقاوي - الالتزام بالتسليم في عقد بيع البضائع - مجلة  القانون والاقتصاد العددان (4،3)- السنة الثالثة والأربعون- الشركة المتحدة للنشر والتوزيع , ص361. 

4- د. سعيد مبارك - وآخرون - الموجز في العقود المسماة ( البيع – الإيجار – المقاولة)- من دون سنة ومكان الطبع , ص132, ود. جعفر الفضلي - الوجيز في العقود المدنية (البيع والايجار والمقاولة) - دراسة في ضوء التطور القانوني - دار الثقافة للنشر والتوزيع - ط 2- عمان - 1997. , ص124.

5- د. محمد حسن قاسم , العقود المسماة – دراسة مقارنة, منشورات الحلبي الحقوقية بيروت,2008, ص380.

6- د. اسعد دياب , ضمان عيوب المبيع الخفية , بيروت ,دار اقرأ , دون سنة طبع , ص115.

7-  Article (1648) ( L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Dans le cas prévu par l'article 1642-1, l'action doit être introduite, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents).

 8- د. ممدوح محمد علي مبروك – ضمان مطابقة المبيع في نطاق حماية المستهلك – دار النهضة العربية – القاهرة -2008 ,ص62,61.

9 - د. كمال ثروت الونداوي - شرح أحكام عقد البيع (دراسة مقارنة) - ط 1 - جامعة بغداد -1973 , ص233-234, ود. توفيق حسن فرج , عقد البيع والمقايضة, المكتب المصري الحديث للطباعة والنشر , 1970, ص457ومابعدها .ود. محمود عبد الحكم رمضان الخن , التزام البائع بضمان العيوب الخفية  في المبيع - دراسة مقارنة , رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق بجامعة المنصورة – مصر , بدون سنة الطبع , ص170 و ما بعدها .

10- د. عبد الرزاق احمد السنهوري - الوسيط في شرح القانون المدني -البيع والمقايضة - الجزء الرابع- ط  الثالثة الجديدة- منشورات الحلبي الحقوقية- بيروت -2000 , ص739.

11-  د. محمد حسنين , عقد البيع في القانون المدني الجزائري , ط 4, ديوان المطبوعات الجامعية, الجزائر ,1994, ص157. ود. وائل حمدي أحمد علي - حسن النية في البيوع الدولية (دراسة تحليلية مقارنة في الاتفاقيات الدولية والتشريعات المقارنة) - دار النهضة العربية - سنة 2010 , ص487. ود. نبيل إبراهيم سعد – العقود المسماة عقد البيع – دار الجامعة الجديدة – الإسكندرية -2004. ,  ص315, ود. عبد المنعم البدراوي- عقد البيع في القانون المدني- ط3 -مطابع دار الكتاب العربي - مصر1958 ,ص523.