يذهب جانب من الفقه (1) إلى أن الدفع بالنظام العام هو الوسيلة الوحيدة التي يجب أن تستبعد بمقتضاها قواعد القانون العام والقواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية. على الرغم من الاختلاف الذي حدده أنصار منهج القواعد ذات التطبيق الضروري، بين هذا المنهج وأسلوب الدفع بالنظام العام (2).

والسبب في إيجاد مثل هذا الاختلاف يرتبط بالبيان الفلسفي لمنهج القواعد ذات التطبيق الضروري الذي أريد له أن لا يقف عند مجرد كونه أسلوبا استثنائية أو مكملا لمنهج قاعدة الإسناد، بل إلى جعل فكرة القواعد ذات التطبيق الضروري بمثابة الإطار العام أو الغطاء الذي يغلف مشكلة اختيار القانون وأجب التطبيق على العلاقات ذات الطابع الدولي، بحيث تتراجع منهجية قواعد الإسناد إلى الوراء ويتقلص دورها على النحو الذي سمح بالاستغناء عنها كلية في مستقبل قريب، فإعمال هذه القواعد كان يمكن أن يتم وفق أسلوبين (3):-

الأول: أن يبدأ القاضي الوطني بإتباع أسلوب منهج الإسناد، ومتى ما وصل إلى ذلك وإعمالا لقواعد الإسناد في تعيين القانون واجب التطبيق على المسألة القانونية المثارة، فان القانون الأجنبي يجري استبعاده كلما كان النظام القانوني في دولة هذا القاضي يحتوي على قواعد واجبة التطبيق بصفة مباشرة على تلك المسألة، إذ يكون لهذا الأخير حينئذ الأرجحية على القانون الأجنبي، وبمقتضى هذا الأسلوب يؤدي منهج القواعد ذات التطبيق الضروري دورا مماثلا للدور التقليدي لفكرة النظام العام بمقتضى منهج قاعدة الإسناد المتمثل باستبعاد تطبيق القانون الأجنبي لمخالفته للنظام العام في دولة القاضي و الإحلال الجزئي لقواعد قانون القاضي محل القواعد المخالفة للنظام العام في القانون الأجنبي(4).

الثاني: أن يلجأ القاضي الوطني مباشرة إلى إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري على العلاقة محل البحث، من دون المرور أولا على قواعد الإسناد الوطنية بوصفها مرحلة وسيطة لتحديد القانون وأجب التطبيق، وبمقتضى هذا الأسلوب تكون للقواعد ذات التطبيق الضروري الصدارة على قواعد الإسناد الوطنية لتغطيها وتمنع اللجوء إليها منذ البداية، ووفقا لهذا الأسلوب لا تقف القواعد ذات التطبيق الضروري في مواجهة القانون الأجنبي، بل في مواجهة قاعدة الإسناد الوطنية ذاتها، إذ تمنع تحركها أصلا وتستغني كلية عن دورها أو وظيفتها الأصلية في اختيار القانون واجب التطبيق على المسألة المطروحة، وقد أختار أنصار القواعد ذات التطبيق الضروري الأسلوب الثاني على أساس أنه يتطابق مع المسلك الطبيعي للقاضي الذي يفترض فيه السهر قبل كل شيء على احترام القانون الوطني، كما أن هذا الأسلوب من ناحية أخرى يتضمن اقتصاد في الإمكانات أو الوسائل المتاحة الذي قال به أنصار هذا المنهج إذ بدلا من البدء بتعيين القانون واجب التطبيق بواسطة قواعد الإسناد ثم بعد ذلك يجري استبعاد هذا القانون إن كان أجنبية وإحلال القواعد ذات التطبيق الضروري محله، فإنه يجري تطبيق هذه القواعد الأخيرة مباشرة و دون المرور كلية على قواعد الإسناد.

وبهذا المفهوم فان البنيان الفلسفي لمنهج القواعد ذات التطبيق الضروري ينطوي على جديد بالمقارنة مع المفهوم المعتاد لفكرة النظام العام في منهجية قاعدة الإسناد، لذا فليس من الغريب أن يتجه الفكر المناصر لهذه النظرية في أحدث تطوراته إلى جمع سائر مرادفاتها أو محتوياتها، أي سواء ما سمي في إطارها بالقوانين ذات التطبيق المباشر أو بالقوانين ذات التطبيق الضروري بقوانين البوليس والأمن المدني داخل بوتقة واحدة تسمى ب "القوانين المتعلقة بالنظام العام"، فنقطة الانتهاء التي وصل إليها هذا الفقه في تطوره الحديث هي أن القوانين ذات التطبيق الضروري ما هي إلا القوانين المتعلقة بالنظام العام،

الفكرة أم من حيث الدور المعود به إليها، إذ أنه ومن حيث محتوى الفكرة نجد الاختلاف بين هذا المنهج والنظام العام، ومن حيث الدور جعله له دور وقائي بدلا من الدور العلاجي المعهود له بمقتضى منهج قاعدة الإسناد (5).

ومع ذلك يميل رأي راجح في الفقه(6) إلى استخدام آلية الدفع بالنظام العام المستخدم في منهجية قاعدة الإسناد في استبعاد القواعد ذات التطبيق الضروري، وهذا ما تبناه مجمع القانون الدولي في دورة انعقاده في مدينة فايسبادن "Wiesbaden" عام 1975 الذي عالج مشكلة تطبيق القانون العام الأجنبي أمام القضاء الوطني إذ قرر في الفقرة الأولى من المادة الأولى من مجموعة القرارات التي اتخذها وأوصى بها "إن الصفة العامة لأحد نصوص القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة تنازع القوانين لا تشكل عقبة في تطبيق هذا النص مع التحفظ الرئيسي للنظام العام (7). فهذه التوصية واضحة في استخدام أسلوب الدفع بالنظام العام الاستبعاد القواعد ذات التطبيق الضروري، وهو ذات الأسلوب المستخدم في منهجية قاعدة الإسناد في استبعاد قواعد القانون الأجنبي المخالفة للنظام العام في دولة القاضي. ومن ثم اتكأت هذه المنهجية على منهج قاعدة الإسناد و تكامل كل منهما في حل مشكلة التنازع سواء من حيث الإعمال أم من حيث الاستبعاد.

_________

1- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985، ص 196؛ ويشير الدكتور منير عبد المجيد إلى أن قوانين البوليس للدولة المتعاقدة يمكن استبعادها بمعرفة المحكم باسم الدفع بالنظام العام، وهذا الاستبعاد إنما يتم بسبب مضمونها الذي يصطدم بالنظام العام الدولي الحقيقي، ينظر منير عبد المجيد، الأسس العامة للتحكيم الدولي والداخلي في القانون الخاص في ضوء الفقه وقضاء التحكيم، مطابع الشرطة، من دون مكان نشر، 2005، ص 234 .

2- ينظر ص 59-63 من هذه الأطروحة.

3-  ينظر في هذين الأسلوبين د. أحمد قسمت الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضروري ومنهجية تنازع القوانين ، بجث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، العدد الاول والثاني ، السنة الرابعة والعشرون 1982 ، ص 40.

4- ينظر في استبعاد الجزء المخالف للنظام العام من القانون الأجنبي د. صلاح الدين جمال الدين، فكرة الأفلام العام في العلاقات الخاصة الدولية، بين القوانين الوضعية والشريعة الاسلامية ، الطبعة الاولى ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية 2004، ص 48، وينظر في الرأي الذي يرى استيعاد تطبيق القانون الأجنبي بمجموعة المرجع نفسه، ص 49.

5- د. أحمد قسمت الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضروري ومنهجية تنازع القوانين ، بجث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، العدد الاول والثاني ، السنة الرابعة والعشرون 1982  ، ص 41 وما بعدها.

6- د. احمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 196.

7-"The public law character attributed to a provision of foreign law which is designated by the rule of conflict of laws shall not prevent the application of that provision, subject however to the fundamental reservation of public policy".