تتمثل المصادر التقليدية للمسؤولية المدنية في مجال دراستنا هذه في الإخلال بالواجب الاجرائي وفي التعسف في استعمال الحق الاجرائي ومن الطبيعي أن لا تخرج مسؤولية الخصم الناشئة عن الطعون الكيدية عن هذا الإطار، لذا فان الافعال المنشئة للمسؤولية ترجع إلى مصدرين وهما الواجب الاجرائي و الحق الإجرائي .

أولا : الواجب الاجرائي

لم يهتم الفقه في تعريف الواجبات الإجرائية بما يتناسب مع اتساع تطبيقاتها في القانون الاجرائي لاسيما تلك الإجراءات التي يرتب عليها المشرع صحة الأحكام كأثر او في الطعون كالتزام حسن النية(1). إلا أن الفقه عرف الواجب الاجرائي بأنه " التزام يفرضه القانون على الخصم لمصلحة خصم آخر، وذلك على خلاف فكرة العبء الإجرائي الذي يفرضه القانون لصالح الخصم نفسه " ، وقد غرف كذلك بأنه مجرد نشاط يظهر في صورة خضوع وامتثال وطاعة لحق إجرائي أو لسلطة قانونية(2). كذلك عرف بما يميزه عن العبء الاجرائي بأنه كل سلوك يفرضه القانون على الخصم و توافرت له مقومات الالتزام بالمعنى الفني، مثل: الالتزام برد المصاريف ، او واجب الخصم الذي كلفته المحكمة للقيام بإجراء في ميعاد معين أو لإيداع مستند معين ، وقد يكون الأجراء مجرد عبء يفرضه القانون على الخصم لمصلحته الذاتية ، ولا يترتب على تخلفه جزاء قانونية بل فوات المسلحة عليه ، مثال عبء الإثبات وعبء الحضور وعبء استيفاء شكل معين في الإجراء، وقد يتمثل الواجب في مجرد الخضوع ، وذلك بالامتناع عن إعاقة نشاط شخص اخر، عندما يكون الخصم الآخر في مركز يمكنه من استعمال مكنات قانونية معينة (3).

لذلك فان الواجبات الإجرائية هي عبارة عن التزامات يفرضها القانون على أشخاص الخصومة القضائية ، سواء أكانوا الخصوم الأصليين أم المتدخلين أم القضاة أنفسهم ، من أجل عدة اعتبارات ، منها مراعاة لحق الخصم الأخر ولحسن سير القضاء أو لغرض الإسراع بالفصل في القضايا ، أي أن الواجب الاجرائي عبارة عن التزام يفرضه القانون الإجرائي على احد اشخاص الخصومة القضائية المصلحة الخصم الاخر لغرض تحقيق الحماية القضائية للحق الموضوعي ، وبناء على ذلك فان الواجب الاجرائي يتميز بما يأتي (4) :

1.أن الواجب الاجرائي التزام ، أي أن القانون يفرض جزاء على من يخل بهذا الالتزام ، والواجب الإجرائي بهذا الوصف يختلف عن العبء الاجرائي المفروض على الخصم من دون أن يقرر القانون جزاء على مخالفته.

2. يتمثل الواجب الاجرائي بالامتثال والخضوع لأوامر المحكمة او تحمل النتائج الناشئة لممارسة الخصم لحقه الإجرائي ، وبهذا يتميز عن الحق الاجرائي بأنه ليس مكنة يمنحها القانون للخصم التحقيق مصلحته الذاتية ، بل هو مجرد نشاط يكون بصورة امتثال وخضوع لسلطة قانونية او الحق اجرائي .

3. أنه التزام مصدره قانون المرافعات بمفهومه الواسع ، فأي التزام يفرضه قانون المرافعات بمفهومه الواسع الذي يشمل القواعد المتعلقة بالاختصاص والقواعد الإجرائية وحتى التي تنظم السلطة القضائية ويفرض جزاء على الإخلال به فهو واجب اجرائي .

4. إن الواجب الاجرائي هو ليس غاية في ذاته بل هو وسيلة لتحقيق الحماية القضائية على الحقوق الموضوعية .

ثانيا: الحق الاجرائي

آن تعبير الحق الاجرائي هو تعبير دارج في الفقه والقضاء للدلالة على الحقوق المتعلقة بإجراءات التقاضي ، ويعبر عن الحقوق التي يكفلها القانون الإجرائي لأشخاص الخصومة القضائية والغير ، وعلى الرغم من شيوع استعمال مصطلح الحق الاجرائي إلا أنه لم يرد له تعريف في قانون المرافعات او باقي القوانين الإجرائية في العراق او في القوانين المقارنة تعريف له ، وهذا موقف جدير بالتأييد فليس من مهمة المشرع وضع تعاريف للمصطلحات القانونية ، بل ترك ذلك للفقه ، وقد اهتم الأخير في تحديد مفهوم الحقوق الإجرائية إلا أنهم اختلفوا في ذلك إلى عدة اتجاهات وعلى النحو الاتي:

1 . الحق الإجرائي هو ما يتعلق بالعمل الاجرائي أو بإجراءات التقاضي أمام القضاء .

ذهب رأي من الفقه إلى أن مصطلح الحق الاجرائي يعد مصطلح جديد غير معتمد في الفقه الإجرائي وغير معروف مما ترتب على ذلك عدم الاهتمام في صياغته واكتفاء الفقه بمجرد الإشارة إلى وجود الحق الاجرائي في كل ما يتعلق بالعمل الإجرائي او في إجراءات التقاضي بصفة عامة ، لذلك يمكن القول بان الحق الاجرائي هو تعبير يقصد به الحقوق التي ينظمها القانون الإجرائي العام الذي ينظم مجموعة القواعد المتعلقة بإجراءات التقاضي في المسائل المدنية والجنائية والادارية التي يقوم بها الخصوم والقضاة ومعاونيهم وكل من له مصلحة في الدعوى في سبيل السير في إجراءاتها والقيام بها وحتى انتهائها (5).

2.الحق الاجرائي هو سلطة إجرائية ، يستمدها الخصم من وجوده في مركز قانوني معين لتحقيق المصلحة الخاصة والذاتية .

ذهب جانب من الفقه (6) إلى أن الحقوق الإجرائية هي سلطات اجرائية ذاتية يمنحها القانون الإضفاء الحماية القضائية على الحقوق الموضوعية والمتنازع عليها بين الخصوم ، أو أنه مكنة او سلطة منحها القانون لصاحب صفة معينة للجوء إلى القضاء لحماية حق من الحقوق التي يدعيها ، إذ يرى هذا الجانب من الفقه أن الشخص بوصفه خصم يترتب عليه أن يكون بمركز قانوني اجرائي يمنحه بعض السلطات الإجرائية ، وقد اكد هذا الراي أن اكتساب الشخص صفة الخصم كسبب  لوجوده في مركز اجرائي معين يكسبه الحقوق ويفرض عليه الالتزامات مرهون بوجود خصومة أمام القضاء او بسبب تلك الخصومة ، و بالمطالبة القضائية التي يتحدد على أساسها مركز الخصم او من اله الصفة في طلب الحماية القضائية مدعيا كان أم مدعى عليه.

والحق الاجرائي بوصفة سلطة يتميز بأنه مقرر لمصلحة صاحبه فله أن يستعملها او لا يستعملها من دون اجبار من اي احد ولا يتحمل أي جزاء على عدم استعمالها ، و أن هذه السلطة يستمدها الشخص من وجوده بمركز اجرائي معين فتسمى الحقوق الإجرائية كالحق في الطعن ، إذ لا يكون للشخص هذا الحق إلا بوجوده بمركز المحكوم عليه ، وان يبنى على تلك السلطة الاجرائية قيام الشخص بمجموعة من الأعمال الإجرائية اثناء الخصومة أو بسببها (7).

وتجدر الاشارة بان هناك من عبر عن بعض الحقوق الاجرائية بأنها ملطة ، كالحق في الدعوى الذي عرف بأنه سلطة منحها المشرع للفرد لغرض الطلب من القاضي الفصل فيما يدعيه والا عد القاضي منكر العدالة ، وأنه سلطة قانونية للحصول على حكم قضائي بقصد حماية مركز قانوني او حق معين(8). ، وكذلك في تعريف حق التنفيذ الجبري إذ عرف بأنه سلطة الدائن في القيام بأعمال التنفيذ الجبري وذلك عن طريق الدولة لغرض مطابقة مركزه الواقعي مع مركزه القانوني(9).

3. الحق الاجرائي هو مكنة أو رخصة اجرائية يقررها القانون للشخص.

ذهب اتجاه اخر إلى أن الحق الاجرائي هو مكنة اجرائية (10)، وبذلك يكون الحق الإجرائي عبارة عن مكنة اجرائية يمنحها القانون للخصم الذي يتمتع بمركز قانوني معين ، إلا أن أصحاب هذا الراي اختلفوا في تحديد المستفيد من هذه المكنة ، فذهب بعضهم إلى أن هذه المكنة يقررها القانون للخصم سواء كانت مقررة للمصلحة الذاتية لهذا الخصم أم لغير من تقررت من اجله(11)، وكذلك عرف هذا الاتجاه الحق الاجرائي بأنه " رخصة او مكنة اجرائية مقررة الأطراف الخصومة أو لشخص من غير اطرافها للقيام بعمل اجرائي داخل الخصومة القضائية او بسببها (12)، وبعضهم الاخر ذهب إلى أن المكنة تمنح لتحقيق مصلحة ذاتية(13). أن هذا الاتجاه لم يجعل الحق الاجرائي تعبيرا مقتصرة على ما يقرره القانون على اطراف الخصومة فقط ، بل يشمل كذلك الغير الذي يكون له حق بسبب الدعوي كما هو الحال في حق الغير في التدخل في الدعوى ، وأساس هذا الاتجاه أن المطالبة القضائية يترتب عليها عن الشخص خصما ، ومن ثمة يكون في مركز قانوني معين يمكن تسميته بالمركز القانوني للخصم " وهذا المركز القانوني يمنح الشخص الحقوق الإجرائية ويلزمه بالواجبات أي أنه يتضمن جانبين احدهم ايجابي ويسمى بالجانب الايجابي للمركز القانوني للخصم ويضم الحقوق ، والجانب الاخر يسمى بالجانب السلبي للمركز القانوني للخصم ويضم الواجبات الإجرائية ، فالحق الاجرائي عبارة عن " مجموعة المكنات الإجرائية التي يقررها القانون الإجرائي للخصم لغرض اضفاء الحماية الإجرائية على الحقوق الموضوعية (14).

4. التعريف الراجح للحق الاجرائي.

قبل أن نبين التعريف الراجح للحق الاجرائي لابد أن نقيم الآراء الفقهية السابقة التي قيلت في تعريف الحق الإجرائي فالاتجاه الأول وعلى الرغم من أنه قد أخذ بالمعنى الواسع في تحديد معنى الحق الإجرائي إلا أنه تعريف يفتقد للدقة ويتسم بالغموض لعدم تضمنه العناصر والخصائص المميزة الفكرة الحق الاجرائي ، كما أن التعريف خلط بين مفهوم الحق الاجرائي والاجراء القضائي(15) وهذا غير دقيق كون الاجراء القضائي هو محل الحق الإجرائي، بمعنى أخر أن الحق الاجرائي هو ما يرد على الاجراء القضائي (16)، أما الاتجاه الثاني أنه يمتاز في الوضوح والسهولة في تحديد تعريف الحق الاجرائي إلا أن القول بان الحق الاجرائي سلطة يدعو للتساؤل عن حكم تلك السلطات هل هي حقوق اجرائية أم لا ؟ وهل يتصور التعسف في استعمالها ؟ ، كما أن عد المطالبة القضائية أساس لتمتع الشخص بوصف الخصم ومن ثم تمتعه بمركز قانوني يخوله اكتساب الحقوق الإجرائية يعد مفهوم يتسم بالقصور فالاعتماد على هذا الأساس من شأنه استبعاد بعض الحقوق الإجرائية الهامة مثل حق الالتجاء إلى القضاء او الحق في الدعوى ، لذلك فان مفهوم الحقوق الإجرائية وفق هذا الاتجاه ادي إلى الخلط بين اكتساب الشخص لوصف الخصم وبين مباشرته لهذا الوصف بالمطالبة القضائية(17) واخيرا أن القول بان أساس الحق الإجرائي هي المطالبة القضائية غير دقيق لأنه لا يترتب على سقوط او زوال الخصومة زوال او سقوط الحق في الدعوى اذ يكون لصاحب الحق في الدعوى رفعها من جديد ولا يسقط حقه بذلك لمجرد زوال الخصومة(18) أما الاتجاه الثالث الذي ذهب إلى استعمال تعبير المكنة على الحقوق الإجرائية فان هذا الراي يجعل من الصعب حصر نطاق الحقوق الإجرائية ، كما أن ربط وجود الحقوق الإجرائية بفكرة المطالبة القضائية امر منتقد ، اذ يثار تساؤل عن طبيعة حق الشخص في الالتجاء إلى القضاء قبل القيام بالمطالبة القضائية وانعقادها فهل هذا الحق اجرائية أم موضوعية؟

مما تقدم يتضح بان بعضهم ضيق من مفهوم الحق الإجرائي وبعضهم وسع من مفهومه وكل اتجاه نال نصيب من النقد ، الأمر الذي دفع جانبا من الفقه إلى القول بان الحقوق الإجرائية سواء كانت سلطات ام مكنة ام رخص فهي عبارة عن مجموعة من الوسائل التي يكتسبها الشخص مباشرة نتيجة اكتسابه وصف الخصم او لصاحب الصفة عند طلب الحصول على الحماية القضائية او التنفيذية أو بسببها ، وذلك لإضفاء الحماية القضائية على حقوق الخصم الموضوعية "(19) وهذا الاتجاه جدير بالتأييد فالحقوق الإجرائية وسائل منحها القانون لصاحب الحق في الالتجاء إلى القضاء فالدعوي والطلب والدفع والطعن هي حقوق اجرائية وهي وسائل منحها القانون لإضفاء الحماية على الحقوق الموضوعية .

__________

1- د. أحمد إبراهيم عبد التواب، النظرية العامة للحق الإجرائي دراسة تأصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2013 ، ص 164

2- فتحي أسماعيل والي، الوسيط في قانون القضاء المدني، دار النهضة العربية ط2 بيروت 2009 ، ص 299 ، نبيل إسماعيل عمر ، سقوط الحق في اتخاذ الإجراء،  ص 29.

3- وجدي راغب فهمي ، مبادي القضاء المدني - قانون المرافعات ، ط1 ، دار الفكر العربي، مصر ، 1984  ، ص 518.

4- د. اجياد ثامر نايف الدليمي ، الأساس القانوني الجزاء ابطال عريضة الدعوى المدنية - طبقا لما هو وارد في قانون المرافعات والفقه والقضاء العراقي والمصري والفرنسي، الطبعة الأولى ، المركز العربي، مصر 2018،ص51. د. أحمد إبراهيم عبد التواب، النظرية العامة للحق الإجرائي دراسة تأصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2013، ص 166.

5-  Dr. Ossama EL MELIGI: “ la déchéance en droit judiciaire privé “. cit., no p.526. Garsonnt et Cezar-Bru: “traité de procédure “ tom. ,. cit., no 63. p. 114. Glasson et Tissier: “traité de procédure >> tom. In°447, p. 357

نقلا عن: د. احمد ابراهيم عبد التواب ، المصدر السابق ، ص 21۔

6- ينظر : فتحي اسماعيل والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، المصدر السابق ، ص 297 و 299. د. نبيل اسماعيل عمر ، سقوط الحق في اتخاذ الاجراء ، ص 24. د. فارس علي عمر ، سقوط الحق في مباشرة الاجراء ، القضائي - دراسة مقارنة ، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق ، مجلد 2، السنة العاشرة ، العدد25، سنة 2005، ص 198.

7- فتحي إسماعيل والي ، المصدر السابق، ص 46.

8- ابراهيم نجيب سعد ، القانون القضائي الخاص، ج2 ، منشأة المعارف ، الاسكندرية 1980 ، ص 141.

9- د. فتحي أسماعيل والي، التنفيذ الجبري في المواد المدنية والتجارية، دار النهضة العربية، 1993 ، ص  21

10- تعرف المكنة في مجال القانون الموضوعي بأنها الرخصة التي يعطيها القانون لكل فرد ، فالتملك رخصة اما الملكية حق. (ينظر: سمير تناغوا ، مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 241) او انها الميزة التي ينطوي عليها الحق وليست هي الحق في ذاته بل هي تنشأ عن الحق ، أما في مجال القانون الإجرائي فان المكنة او الرخصة الاجرائية ليست لها طبيعة واحدة بل قد تكون سلطة وقد تكون او قد تكون حقا أو قد تكون رخصة . ينظر بهذا الصدد : عبد الله مبروك النجار، تعريف الحق ومعيار تصنيف الحقوق ، دراسة مقارنة في الشريعة الاسلامية والقانون، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001 - 2002، ص 52. علي عبيد عواد الحديدي ، التعسف في استعمال الحق الاجرائي في الدعوى المدنية – دراسة مقارنة ، رسالة ماجستير ، جامعة الموصل / كلية القانون 2007  ،ص24.

11- وجدي راغب فهمي ، مبادي القضاء المدني - قانون المرافعات ، ط1 ، دار الفكر العربي، مصر ، 1984 ص 518 و 519.  

12- د. وجدي راغب فهمي ، المصدر نفسه ، ص 11.

13- على الحديدي ، التنازل عن الأعمال والحقوق الإجرائية أمام القضاء المدني، دار النهضة العربية، 2003، ص 17 ، نقلا عن : احمد أحمد إبراهيم عبد التواب، النظرية العامة للحق الإجرائي دراسة تأصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2013 ، ص 32

14- ينظر: د. احمد ابراهيم عبد التواب ، النظرية العامة للحق الاجرائي ، المصدر نفسه ، ص 33.

15-  عرف الاجراء الفضائي بانه : العمل الذي يرتب عليه القانون مباشرته اثر اجرائية ، ويكون جزء من خصومة . ينظر : القاضي عبد الستار ناهي عيد عون ، الدعوى المدنية الطلبات والدفوع ، الطبعة الأولى ، مطبعة الكتاب ، بغداد 2020  ، ص 157.

16- ينظر: د. أحمد إبراهيم عبد التواب، المصدر السابق، ص20.

17- د. اجياد ثامر نايف الدليمي ، الأساس القانوني الجزاء ابطال عريضة الدعوى المدنية - طبقا لما هو وارد في قانون المرافعات والفقه والقضاء العراقي والمصري والفرنسي، الطبعة الأولى ، المركز العربي، مصر 2018، ص 63.

18- فتحي أسماعيل والي، الوسيط في قانون القضاء المدني ، مصدر سابق، ص50، د. احمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2010، ص183 ، نبيل إسماعيل عمر، الوسيط في قانون المرافعات المدنية والتجارية ، دار الجامعة الجديدة للتشر، 1999، ص197.

19- د. وجدي راغب فهمي: دراسات في مركز الخصم أمام القضاء المدني ، بحث منشور في مجلة البحوث القانونية والاقتصاج ، المجلد 18/العدد 1/1976 ، ص 78. د. نبيل إسماعيل عمر: الوسيط في قانون المرافعات المدنية والتجاري ، منشأة المعارف، 1999 ، ص 194، احمد ابراهيم عبد التواب ، النظرية العامة للحق الأجرائي ، المصدر السابق، ص 46.