القاعدة الإسناد وظيفة قانونية (1) ذات جوانب ثلاثة: يتمثل الجانب الأول في المشاركة من جانب كل دولة في تنظيم العلاقات الخاصة الدولية التي تتم عبر الحدود، من خلال بيان نصيب كل دولة ومساهمتها مع غيرها من الدول الأخرى في تنظيم العلاقات الخاصة الدولية، والجانب الثاني يتمثل في بيان القانون المناسب لحكم العلاقات الخاصة الدولية بما يؤدي إلى تحقيق الأمان القانوني، حتى لو كان القانون واجب التطبيق على العلاقة قانونا أجنبية. والجانب الثالث يتمثل في تبرير تطبيق القانون الأجنبي، إذ تقدم قاعدة الإسناد الأساس القانوني المقبول لتطبيق قانون دولة أجنبية من جانب محاكم دولة معينة، بالأفضلية على تطبيق قانونها الوطني، وتفتح الباب أمام نفاذ قانون دولة أمام سلطات الدول الأخرى، وتعكس تسامح المشرع الوطني في تطبيق المحاكم الوطنية لقانون من وضع مشرع أجنبي.

ويذهب الكثير من فقهاء القانون الدولي الخاص (2) إلى أن وظيفة قاعدة الإسناد تتمثل في اختيار القانون الملائم لحكم العلاقة ذات العنصر الأجنبي الذي يتزاحم أكثر من قانون لحكمها، فتقضي تارة باختصاص قانون الموطن، وتارة باختصاص قانون الجنسية، وتارة قانون موقع المال... الخ، ودور قاعدة الإسناد تقتصر على هذا الاختيار دون بيان الحل الموضوعي للعلاقة وهي تسند هذه العلاقة القانون معين.

وتتفق مع هذا الجانب من الفقه في أن وظيفة قاعدة الإسناد (3) هي تحديد القانون الملائم و المناسب الحكم العلاقة محل النزاع، فتختار هذه القاعدة القانون الذي يرى المشرع في كل دولة أنه القانون الذي يحقق العدالة عند حكمه للنزاع، وقد تكون هذه القاعدة في تحديدها للقانون الملائم قاعدة جامدة لا تترك مجالا  للقاضي في تحديد هذا القانون، بمعنى أن المشرع هو الذي يحدد هذا القانون الملائم(4)، وقد تكون قاعدة الإسناد قاعدة مرنة تترك حرية الاختيار للقضاء، هو الذي يتولى بيان القانون المناسب لحكم العلاقة طبقا  لظروفها ومعطياتها وما يحيط بها من ملابسات  (5).

وقد سبق لبعض الفقهاء (6) أن قرر أن وظيفة تنازع القوانين تتمثل في فض التنازع بين السيادات إلا أن هذه الفكرة لم تلق القبول و انتقدها الكثير من الفقهاء  (7).

_______________

1- ينظر في الوظيفة القانونية لقاعدة الإسناد د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، الطبعة الأولى، إدارة المطبوعات، جامعة الإمارات العربية المتحدة، العين،  2002م ، ص29 .

2- د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الاسكندرية 1974   ، ص5؛ وينظر الهامش التالي

3- يشير د. محمد سليمان الأحمد في بيانه لوظيفة قاعدة الإسناد إلى عدم اتفاق فقهاء القانون الدولي الخاص حول هذه الوظيفة، إذ ذهب الفقيه الماني ساقيني إلى أن قاعدة الإسناد تحقق وظيفة واحدة من أمرين قابلين للانفصال من الناحية المنطقية وهما: تحديد القانون واجب التطبيق على العلاقة القانونية، وتحديد نطاق تطبيق القوانين المعنية بحكم هذه العلاقة لذلك ذهب جانب من الفقه الإيطالي والألماني إلى تغليب مسالة تحديد نطاق تطبيق القوانين المعنية بالمسألة محل البحث، بينما ذهب جانب آخر من الفقه إلى إعطاء الأولوية لتحديد القانون و أجب التطبيق على العلاقة دون أن يكون لقاعدة الإسناد شان بمسألة تحديد الاختصاص التشريعي للدول المختلفة. وهو يرجح وظيفة قاعدة الإسناد بأنها تقوم بتحديد القانون واجب التطبيق، دون تحديد نطاقه، إذ أن قاعدة الإسناد عندما تحدد القانون المختص فذلك يكون لأجل تطبيقه على النزاع من خلال تطبيق القواعد الموضوعية في هذا القانون. ينظر: د. محمد سليمان الأحمد، تنازع القوانين في العلاقات الرياضية الدولية، الطبعة الأولى، دار وائل للنشر، عمان - الأردن، 2005، ص 90-64

4- من الأمثلة على قاعدة الإسناد الجامدة، المادة (20) من القانون المدني العراقي التي وضعت ضوابط جامدة عند عدم الاختيار الصريح أو الضمني و يتمثل ذلك في تطبيق قانون الموطن المشترك للمتعاقدين، وفي حالة اختلافهما في الموطن تطبق المحكمة قانون مكان الإبرام؛ و تقابلها المادة (19) من القانون المدني المصري والمادة (20/1)  من القانون المدني السوري والمادة  (19/1) من قانون المعاملات المعدنية الإماراتي.

5-  من الأمثلة على قاعدة الإسناد المرنة، القاعدة التي تترك الحرية للقاضي في اختيار القانون الأكثر صلة أو ارتباطا بالعلاقة عند عدم الاختيار الصريح أو الضمني، وهو ما ورد في المادة (4/1) من اتفاقية روما 1980 المتعلقة بالقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية التي نصت على أن في حالة عدم اختيار القانون الذي يحكم العقد وفقا لما تنص

عليه المادة 3 فإن العقد يكون محكوما بقانون الدولة الأكثر ارتباطا بالعقد ...؛ و المادة (9) من اتفاقية انقر - أمريكان أو كما تسمى باتفاقية مكسيكو العام 1994 بين دول أمريكا اللاتينية، الخاصة بالقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية، التي نصت على أن "عندما لا يحدد الأطراف القانون واجب التطبيق، أو عندما يتأكد عدم فعالية هذا الاختيار، يخضع العقد لقانون الدولة التي ترتبط بالعقد بأكثر الروابط وثوقا وهذه الاتفاقية منشورة باللغة الانكليزية على الموقع الذي تمت زيارته بتاريخ 2017/11/17 الآتي:

Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts. Signed at Mexico, D.F., Mexico, on March 17, 1994. http://www.oas.org/juridico/english/treaties/6-56.html

وينظر بالمعنى نفسه نص المادة (117/1)  من القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987؛ والمادة (188) من المجموعة الثانية التنازع القوانين في أمريكا التي اتبعت منهج القانون الأكثر صلة بالعلاقة "The most significant relationship"؛ وينظر للمزيد من التفصيل د. السيد عبد المنعم حافظ السيد، عقد التأجير التمويلي الدولي، دراسة تحليلية مقارنة في القانون الدولي الخاص، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2010، ص 171.

6- فالفقيه الفرنسي بيليه Pillet" ذهب إلى أن تنازع القوانين هو في الحقيقة تنازع بين السيدات، إذ أن الأمر يتعلق ببيان الحد الذي يمكن أن تنكمش عنده سيادة الدولة أمام سيادة الدول الأجنبية بالسماح بتطبيق قوانين تلك الأخيرة، وأن مبدأ سيادة الدولة يقتضي أن توفر كل دولة الكبر احترام لسيادات الدول الأخرى، كما أنه لاشك في أن من مظاهر عيادة الدولة سيادة قانونها، ومن ثم تكون مشكلة تنازع القوانين هي مشكلة بيان مدى سيادة قانون الدولة القانون الوطني بالنسبة لعلاقات الأفراد الدولية إلا أن هذه الوظيفة القاعدة الإسناد منتقدة فتنازع القوانين ليس تنازعا بين السيادات. ينظر: د. عز الدين عبد الله، فلسفة المشرع المصري في تنازع القوانين، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية و الاقتصادية تصدر عن الجمعية المصرية للقانون الدولي، العدد الأول، السنة الأولى، كانون الثاني، 1959  ص14-15.

7-  ينظر في هذا الانتقاد د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص 25-29