الأصل في القانون المدني العراقي رقم (4) لسنة (1951) أن عقد البيع ينقل ملكية المبيع من البائع الى المشتري مباشرة، ذلك أن المادة (131) من التقنين المدني العراقي تقضي بأنه: ((اذا كان المبيع عينا معينة بالذات أو كان قد بيع جزافا، نقل البيع من تلقاء نفسه ملكية المبيع، وأما اذا كان المبيع لم يعين الا بنوعه فلا تنتقل الملكية الا بالإفراز)).

ووفقا لهذا النص فإن عقد البيع كقاعدة عامة ينقل الملكية مباشرة الى المشتري وبقوة القانون، وقد أكد المشرع العراقي هذا الحكم في الفقرة (1) من المادة (1126) من القانون ذاته حيث نصت على أن: ((تنتقل الملكية بالعقد في المنقول والعقار)) الا أن المشرع العراقي قد احتاط بالنسبة للعقار بأن اشترط لانعقاد عقد بيع العقار تسجيله في دائرة التسجيل العقاري المختصة، فقد نصت المادة (508) مدني عراقي على أن ((بيع العقار لا ينعقد الا اذا سجل في الدائرة المختصة واستوفي الشكل الذي نص عليه القانون))، وكذلك فأن الفقرة (2) من المادة (1126) من القانون ذاته نصت على: ((والعقد الناقل لملكية عقار لا ينعقد الا اذا روعيت فيه الطريقة المقررة قانونا))

والقاعدة التي وضعها المشرع العراقي في المادة (90) من القانون المدني عند تناوله اركان العقد تقضي بأنه: ((اذا فرض القانون شكلا معينا للعقد فلا ينعقد الا باستيفاء هذا الشكل ما لم يوجد نص بخلاف ذلك)). وقد أكد  المشرع العراقي هذا الحكم (508، 1126/2)  مدني عراقي وبشكل قاطع في المادة (3/2)  من قانون التسجيل العقاري رقم (43) لسنة (1971) التي نصت على أن: ((لا ينعقد التصرف العقاري الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري)(1)، وكذلك المادة (203/1) ) من قانون التسجيل العقاري ذاته التي نصت على أن: ((ينعقد البيع الوارد على حق الملكية العقارية ... حصرة بدوائر التسجيل العقاري ويسجل بعد أخذ اقرار الطرفين بذلك)). وقد منع المشرع العراقي أيضا في الفقرة (3) من المادة الحادية عشرة من قانون كتاب العدل العراقي رقم (27) لسنة (1977) كتاب العدول كافة من تنظيم أو توثيق تصرفات عقارية سواء كان ذلك بصورة مباشرة أو غير مباشرة (2).

والواضح ان نصوص المواد (90، 508، 1126 ) من القانون المدني العراقي والمواد (2/3 و1/203) من قانون التسجيل العقاري العراقي، تفيد بشكل واضح لا لبس فيه بعدم انعقاد عقد بيع العقار قبل التسجيل في الدائرة المختصة، بمعنى عدم وجود عقد بيع عقار قبل التسجيل، على الرغم من وجود اتفاق بين البائع والمشتري على المبيع والثمن وباقي التفاصيل التي تكتب في ورقة البيع الخارجي التي تسمى (بالمكاتبة ) التي يوقعها الطرفان (البائع والمشتري) لدى مكتب دلالية العقار، واذا لا يوجد عقد بيع العقار فلا يمكن انتقال الملكية ايضا. ولهذا فأن مصدر الحق العيني العقاري في القانون العراقي، إنما هو الاتفاق بين الطرفين (البائع والمشتري)، بالإضافة إلى التسجيل في دائرة التسجيل العقاري، على أن يتم التصرف أمام الموظف المختص الذي يسجل الاتفاق في السجل العقاري، ويوقع الطرفين المتعاقدين عليه، ثم مصادقة الموظف المختص على ذلك كله (3).

وتسجيل البيع في دائرة التسجيل العقاري المختصة يتطلب توافر شروط عامة نوردها كالاتي (4):

1- توافر الأركان الموضوعية (التراضي، المحل، السبب) والتي يجب توافرها في كل عقد.

2-  وجوب انعقاد البيع حصرا في دائرة التسجيل العقاري، اعمالا لمبدأ التخصص وتفرغ دوائر معينة للتسجيل العقاري (5)، لأنها هي الجهة المختصة بتسجيل التصرفات الواردة على العقار.

3- أخذ اقرار المتعاقدين، فقد نصت الفقرة الأولى من المادة (108) من قانون التسجيل العقاري انف الذكر على أنه: ((يجري الإقرار بالتصرفات العقاري أو أية معاملة أخرى خاضعة للإقرار في دائرة التسجيل العقاري التي يقع العقار ضمن منطقة اختصاصها، ويجوز أن يتم خارجها ضمن منطقة الاختصاص بطلب يبين فيه العذر الذي يحول دون الحضور للدائرة).

4- عدم وجود موانع أو قيود قانونية تحول دون إبرام العقد والتسجيل.

وقد ثار جدل في الفقه حول عبارة (الالتزام بنقل الملكية التي وردت في المادة (247) من القانون المدني العراقي (والتي تطابق المادة (204) من القانون المدني المصري)، فذهب جانبا من الفقه (6) الى القول بأن المشرع العراقي تأثرأ منه بالفقه الغربي الذي استمده عن طريق القانون المدني المصري، تكلم عن الالتزام بنقل الملكية عند الكلام عن أثار الالتزام، وفي نص المادة (247) مدني مقررا أن: ((الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني أخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق اذا كان محل الالتزام شيئا معينا بالذات يملكه الملتزم وذلك دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل))، ويضيف بأنه كان الأولى بالمشرع العراقي فيما يتعلق بالتصويرالفني لكيفية انتقال الملكية أن يتخذ موقف واضحأ وأن لا يحيد عن النهج الذي اختاره لنفسه، وهو الالتزام بأحكام الفقه الاسلامي في هذه المسألة بالذات؛ لأن الفقه الإسلامي أقرب الى أداء الفكرة الصحيحة عن البيع من القانونين الفرنسي والمصري.

ففي الفقه الاسلامي تنتقل الملكية بالعقد (7)، أما في الفقه اللاتيني فالعقد ينشئ التزامة بنقل الملكية ويتم  تنفيذ هذا الالتزام فورأ بمجرد نشوئه، فتنتقل الملكية ولكن تنفيذا للالتزام لا بحكم العقد (8).

بينما يرى جانب أخر من الفقه(9) بأن التزام البائع بنقل ملكية العين المبيعة الى المشتري هو من أهم التزاماته جميعا من الناحية العملية والواقعية؛ لأن المقصود من عقد البيع هو حصول المشتري على ملكية العين المبيعة، ويستطرد بالقول أنه اذا كان المشرع الفرنسي قد أغفل ذكر التزام البائع بنقل الملكية في المادة (1603) من القانون المدني الفرنسي واكتفى بالإشارة الى التزامه بالتسليم وبالضمان، فالسبب أن الملكية في فرنسا تنتقل من تلقاء نفسها وبمجرد تمام عقد البيع، ولذلك اكتفى المشرع الفرنسي ببيان هذا الحكم في المادة 1583 ،  ولم ير فائدة من تكراره في المادة (1603) مدني فرنسي. ويعلق أخرون (10) على ما كتب في هذا الصدد، أنه إذا كانت الفقرة الأولى من المادة (1582) من التقنين المدني الفرنسي لا تزال تحمل أثر القانون الفرنسي القديم (كان البيع في القانون الفرنسي القديم لا ينقل الملكية الى المشتري الا بالقبض)، إذ تعرف هذه المادة البيع على الوجه الآتي: ((البيع اتفاق بموجبه يلتزم أحد المتعاقدين بتسليم المبيع، ويلتزم المتعاقد الأخر بدفع ثمنه))، إلا أن سائر النصوص في هذا التقنين قاطعة بأن البيع أصبح بذاته ناقلا للملكية، من ذلك المادة (1583) مدني فرنسي وهي تقول: ((... يكسب المشتري من البائع قانونأ ملكية المبيع بمجرد أنفاقهما على المبيع والثمن، ولو كان المبيع لم يسلم والثمن لم يدفع))

واذا كان البيع كقاعدة عامة ينقل الملكية بقوة القانون، فليس لعبارة الالتزام بنقل الملكية الى المشتري أي معنى عملية. ولهذا ذهب جانب من الفقه (11). إلى القول بأن استعمال تعبير الالتزام بنقل الملكية الذي جرت عادة الفقهاء الغربيين والقوانين المدنية الحديثة ومنها القانون المدني العراقي على استعماله، لا تطبيق عملية له، لأن هذا الالتزام لا يمكن أن ينشأ، ذلك أن الرضائية لما كانت هي الأصل في العقود فالملكية تنتقل بمجرد نشوء العقد، وبغير حاجة إلى أية شكلية أو إجراءات أخرى وهذا ما يترتب عليه علم امكان نشوء التزام خاص بنقل الملكية، وإنما ينشأ على عاتق البائع التزام بتسليم المبيع ولهذا فهذا النص لامعنى ولا تطبيق عملي له وما هو الا بقية من بقايا القانون الروماني.

ويرى أنصار هذا الاتجاه (12) بأنه مادام الأصل في القانون المدني العراقي كما هو الحال بالنسبة للقوانين المعاصرة، إن عقد البيع ناقل للملكية بمجرد الاتفاق، وليس منشئة لالتزام في ذمة البائع بنقلها إلى المشتري، اذ أن عقد البيع ذاته ينقل الملكية الى المشتري اذا توافرت شروط معينة: (1- أن يكون المبيع عينأ معينة بالذات. 2- أن يكون مملوكة للبائع. 3- الا يعلق القانون أو الاتفاق نقل الملكية على القيام بعمل  معين.) دونما حاجة إلى أي اجراء آخر کتسليم المال المبيع أو دفع الثمن، وبما أن عقد بيع العقار في القانون العراقي لا ينعقد الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري كما تقدم، فلا وجود اذن للالتزام بنقل الملكية؛ لأن تسجيل البيع في الدائرة المختصة هو الذي ينقل الملكية بقوة القانون. إلا أن المشرع العراقي وفي المادة (535)  من القانون المدني العراقي رقم (4) لسنة (1951) المعدل  (13). نص على الالتزام بما هو ضروري لنقل ملكية المبيع إلى المشتري، حيث نصت على: ((يلتزم البائع بما هو ضروري لنقل ملكية المبيع الى المشتري وأن يكف عن أي عمل من شأنه أن يجعل نقل الملكية مستحي أو عسيرة)).

فإذا كان القانون ذاته قد تكفل بنقل ملكية المال المبيع الى المشتري بمجرد الاتفاق اذا توافرت شروط معينة، فأن البائع ملزم بالقيام بأعمال مادية (ايجابية وسلبية) يكون من شأنها أن تجعل نقل الملكية متيسرة.فالأعمال الايجابية التي يلتزم البائع بها، أن يقدم المستندات اللازمة للتسجيل، كالمستندات التي تثبت ملكيته للمال المبيع وشهادة دائرة الضريبة العقارية، وتسجيل حق الارث الواجب حصوله قبل التسجيل، وبيان بحدود العقار، وكذلك الحضور إلى الدائرة المختصة لتمكين الموظف المختص من التصديق على توقيعه، وشطب التكاليف المقررة على العقار قبل البيع اذا كان المشتري اشترط شراء العقار خالية من كل تكليف.

أما الأعمال السلبية التي يلزم البائع الكف عنها حتى يتيسر نقل الملكية الى المشتري تتمثل بالامتناع .

الى المشتري، مثل أن يخفي البائع مستندات ضرورية للتسجيل كشهادة الضريبة العقارية، فإخفائها يجعل نقل الملكية شاقا (14).

والحقيقة أن الحكم الوارد في هذا النص متفق مع القواعد العامة وما يستوجبه حسن النية في المعاملات، لذا يمكن الاستغناء عن هذا النص كما فعل المشرع اللبناني.

__________

1- التصرف العقاري وفق نص الفقرة (1) من المادة الثالثة من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم (43) لسنة (1971) هو: ((كل تصرف من شأنه انشاء حق من الحقوق العينية الاصلية أو التبعية أو نقله أو تغييره أو زواله وكل تصرف مقرر الحق من الحقوق المذكورة)).

2- د. جعفر الفضلي، الوجيز في العقود المدنية، البيع والايجار والمقاولة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1977، ص 85.

3-  د. عبد المجيد الحكيم، دراسة في قانون التسجيل العقاري العراقي مع المقارنة بقوانين الدول العربية، الجزء الأول في السجل العقاري، القاهرة، 1973، ص33.

4-  مصطفی مجید، شرح قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971، ج3، ط1، مطبعة المعارف، بغداد، 1979، ص 13-14 .

5- نصت المادة الثانية من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم (43) لسنة (1971) على أن: ((تختص دائرة التسجيل العقاري بتسجيل التصرفات العقارية والأحكام القضائية الحائزة درجة البنات وما في حكمها الواردة على الحقوق العقارية الأصلية والتبعية وانتقال هذه الحقوق الى الخلف العام))

6- د. سعدون العامري، الوجيز في العقود المسماة، في البيع والإيجار، ط3، مطبعة العاني، 1974، ص13.

7-  تشترط بعض المذاهب الاسلامية (قبض المبيع) في عقد البيع الإمكان تصرف المشتري فيه وليس الانتقال الملكية، فالملكية تنتقل بالعقد، وهذا الشرط يقتصر على المنقول، أما في العقار فيجوز تصرف المشتري فيه قبل قبضه، وعلى أي حال فالقبض يزيد نقل الملك تأكيدة. د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط، المرجع السابق، ص 09-10، ف 231.

8- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج4، البيع والمقايضة، الطبعة الثالثة الجديد، منشورات الحلبي الحقوقية، 2011 ، ص09، ف231.

9- د. حسن علي الفنون، العقود المسماة، عقد البيع، مطبعة الرابطة، بغداد، 1953، ص 122، ف137.

10- د. عبد الرزاق السنهوري، 4 المرجع السابق ، ص10-11 ف 232.

11-  د. عبد المجيد الحكيم، هل يمكن أن يوجد التزام بنقل الملكية، وهل يمكن أن يكون للالتزام من أثر؟، بحث منشور في مجلة القضاء، العدد الثاني، السنة الحادية والعشرون، ص39 وما بعدها.

12- د. علي حسون طه، الوجيز في العقود المسماة، عقد البيع، بغداد، 1970، ص207، ف357.

13- يقابل هذا النص العراقي، نص المادة (28%) من القانون المدني المصري بقولها: ((يلتزم البائع بما هو ضروري لنقل الحق المبيع الى المشتري وأن يكف عن أي عمل من شأنه أن يجعل نقل الحق مستحي؟ أو عسيرة). والمادة (394) من القانون المدني السوري، والمادة (417) من القانون المدني الليبي.

 14- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الرابع، البيع والمقايضة، المرجع السابق، ص 414، ف235. وكذلك د. غني حسون طه، الوجيز في العقود المسماة، عقد البيع، بغداد، 1970، ص228، ف394.