وبعد بيان الآراء الفقهية نتطرق إلى ما نص عليه المشرع العراقي في تحديد القانون الواجب التطبيق على النسب الشرعي، ومن ثم موقف التشريعات موضوع المقارنة بعده تقسيمة الفقرات على الوجه الآتي:

أ- نص القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951بتطبيق قانون الأب على مسألة النسب الشرعي، وذلك في المادة  4/19  من القانون المدني (1) ، وهذا يعني أن المشرع العراقي نظم فقط البنوة الشرعية (2), وقد أخضعها لقانون الأب أي قانون جنسية الأب.

ب- في التشريع المصري على الرغم من أن مشروع القانون المدني كان قد نص في المادة (31) ، على تحديد القانون المطبق على مسألة البنوة الشرعية، إذ نصت بأنه" يسري قانون الأب على المسائل الخاصة بالبنوة الشرعية وتثبيت النسب بالزواج والاعتراف بالبنوة وإنكارها ". وإن كانت هذه المادة لم تظهر في التقنين, وعلل ذلك بأنها تعالج مسألة تفصيلية يحسن أن يكون نطاق الاجتهاد فيها رحبة؛ ولأن البنوة الشرعية أثر من أثار الزواج، فإنها يسري عليها قانون الزوج وفقا للقواعد العامة (3).

و بناء على ذلك لم يورد المشرع المصري في القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 في المواد من (10-28) قاعدة إسناد خاصة بالبنوة بمختلف أنواعها (4)

إلا أن قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1986 قد أورد بعض القواعد الخاصة بهذه المسألة، فالمادة (905) نصت على أن " ترفع الدعوى بإثبات النسب وفقا للأحكام والشروط وفي المواعيد التي ينص عليها قانون بلد من يطلب الانتساب إليه من الوالدين، وتتبع في إثباتها القواعد التي يقررها القانون المذكور". ويلحظ من هذا النص أن المشرع المصري قد رصد قاعدة تنازع خاصة بالبنوة الشرعية، مفادها تطبيق قانون جنسية من يطلب الانتساب إليه من الوالدين الأب أو الأم (5). وهذا المعنى كشفت عنه المذكرة الايضاحية لمشروع هذا القانون، بقولها " وقد عني في هذه المسائل جميعا و بالإشارة إلى قاعدة الإسناد في هذا الشأن، وهي تطبيق قانون بلد الأب، أو الأم المطلوب إثبات النسب له،.... " (6)

وبهذا يذهب جانب من الفقه إلى القول بوجود قاعدة إسناد مكرسة تشريعية، ولم يعد من بعد ذلك محل للقول بأن المشرع لم ينص على قاعدة تنازع خاصة بالنسب الشرعي  (7).

ج- موقف المشرع الفرنسي من مسألة القانون المطبق على النسب الشرعي، أورد القانون المدني الفرنسي لعام 1804مجموعة من القواعد المتعلقة بتنازع القوانين التنظيم مسألة البنوة، ويتميز مسار المشرع الفرنسي بمرحلتين:

المرحلة الأولى وهي السابقة على قانون ( 3 كانون الثاني ) سنة 1972، وميز فيها بين قاعدة التنازع التي تحكم النسب الشرعي، وقاعدة التنازع التي تحكم النسب الطبيعي، وأسند النسب  الشرعي منذ قرار صدر عن الغرفة المدنية، في 14نوفمبر 1958 للقانون الذي يحكم أثار الزواج بكون أن الولد الشرعي، هو جزء من العائلة المؤسسة بالزواج بين رجل وامرأة، وبالتالي فإن قانون أثار الزواج، هو في الواقع " قانون العائلة (8).

أما في المرحلة الثانية وهي اللاحقة على قانون (3 كانون الثاني ) سنة 1972 قد عدل في الحلول القضائية بنصوص عدة صريحة، هي نصوص المادة  14/311 (9).

وما يليها من القانون المدني الفرنسي في مادة إثبات البنوة الشرعية وذلك كالآتي : - عندما تكون الأم معروفة : تطبيق القانون الشخصي للأم وقت ولادة الابن، وهذا على أساس أهمية دور الأم في العلاقات الأسرية وبخصوص إجراءات دعوى النسب، فالأم غالبا ما تكون معروفة بخلاف الأب (10) ، وأيضا لأسباب أخرى منها ضمان تطبيق القانون الفرنسي في أغلب الحالات المعروضة على القضاء، ذلك بسبب أن المرأة الأجنبية المتزوجة من فرنسي تكتسب في أغلب الأحوال الجنسية الفرنسية ، في حين أن الفرنسية المتزوجة من أجنبي، تبقى محتفظة بجنسيتها الفرنسية (11).

- عندما لا تكون الأم معروفة : في حالة غياب الأم أو كونها مجهولة، وضع المشرع الفرنسي حماية قانونية لمصلحة الطفل، تتجلى في المادة  14/311  من القانون المدني تفسح المجال نحو تطبيق قانون الطفل، إلى جانب تطبيق قانون الأم في الفرض الذي تكون فيه الأم مجهولة، إذ نصت أن البنوة يرعاها القانون الشخصي للأم يوم ولادة الولد، إذا كانت الأم غير معروفة، فالقانون الشخصي للطفل " (12) .

- إذا كان للولد الشرعي ووالديه سكن اعتيادي في فرنسا مشترك أو منفصل، فإن حيازة الحالة تنتج كل الأثار القانونية التي تترتب عليها وفق أحكام القانون الفرنسي، حتى لو كانت بقية  عناصر البنوة من الممكن أن تتعلق بقانون أجنبي(13)، وقد نصت المادة  1/311من القانون المدني الفرنسي على " أن حيازة النسب تثبت باجتماع كافي للوقائع التي تظهر علاقة البنوة والقرابة بين الشخص والعائلة المقال أنه ينتسب إليها"

1. كون هذا الشخص قد عومل من قبل ذلك أو أولئك المقال إنه ينتسب إليهم كأبنهم أو كونه هو قد عاملهم كأهله أو كأحدهم. 2-كون هؤلاء قد اضطلعوا بتربيته أو أعالته أو إسكانه. 3-كون هذا الشخص معروفة في المجتمع ومن العائلة على إنه ابنهم. 4- كونه قد اعتبر كذلك من قبل السلطة العامة. 5-كونه يحمل أسم ذلك أو أولئك الذين يقال إنه ينحدر منهم.

_________

1-  إذ نصت على أن المسائل الخاصة بالبنوة الشرعية والولاية وسائر الواجبات ما بين الأباء والأولاد يسري عليها قانون الأب"

2- د. علي خليل إسماعيل الحديثي ,القانون الدولي الخاص , دار النهضة العربية , ص191

3- د. جابر جاد عبد الرحمان (تنازع القوانين) , بلا طبعة , دار النهضة العربية- القاهرة , 1995 ، ص 391  

4- د. عامر الكسواني, موسوعة القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين), الطبعة الأولى دار الثقافة للنشر والتوزيع, سنة 2010 ص 171 

5-  د. أشرف وفا محمد ,الوسيط في القانون الدولي الخاص , الطبعة الأولى ,دار النهضة العربية –القاهرة ,2009 , ص361

6- د. هشام علي صادق تنازع القوانين , الطبعة الثالثة  ,منشأة المعارف -الاسكندرية ,1974  ص 559

7- د. عكاشة محمد عبد العال تنازع القوانين دار المعرفة الجامعية, 2005, ص 365

8- د. إعراب القاسم القانون الدولي الخاص الجزائري (تنازع القوانين), دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع - الجزائر , 2002 ص 227

9- نصت المادة 14/311  " إن البنوة يرعاها القانون الشخصي للأم يوم ولادة الولد إذا كانت الأم غير معزوفة فالقانون الشخصي للطفل "

10- بیار ماير - فانسان هوزيه القانون الدولي الخاص, ترجمة على محمود مقلد, الطبعة الأولى, مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر , بيروت لبنان ,2008, ص 559

11 - د. سامي بديع منصور الوسيط في القانون الدولي الخاص , دار العلوم العربية بيروت - لبنان, ص 367

12- د. سامي بديع منصور ود أسامه العجوز, القانون الدولي الخاص, الطبعة الثالثة منشورات زين الحقوقية 2009,ص292

13- بيار- ماير فانسان هوزيه مصدر سابق, ص561