إن المبدأ الشرعي لإثبات النسب هي قاعدة " الولد للفراش وإن كانت هذه المسألة واضحة المعالم فيما سبق، إلا أن الأمر لم يعد كذلك في الوقت الحاضر، فالتطور العلمي والبيولوجي وكذلك الابحاث العلمية المتطورة, افسح المجال نحو استحداث وسائل جديدة للكشف عن الأبوة أو الأمومة وهذه المستجدات تتمثل في الطرق العلمية . ونتناول من هذه الوسائل كيفية ثبوت النسب عن طريق فحص الدم، وعن طريق البصمة الوراثية وذلك في البندين التاليين: البند الأول إثبات النسب بفحص الدم, وفي البند الثاني إثبات النسب بالبصمة الوراثية.

البند الأول

إثبات النسب بفحص الدم

إن الاعتماد على فحص الدم له أهمية في دعوى النسب وإثبات البنوة، ويعد نظام فحص الدم أحد الطرق العلمية الشائع استعمالها في مجال إثبات النسب .

ويقوم فحص الدم على فكرة تصنيف الدم إلى مجاميع أو فصائل، واعتماد على وجود مولد الضد، أو انعدامه من الكريات الحمراء، إذ أن مصل الدم قد يحتوي على أجسام ضدية أو لا يحتوي عليها، وعلى هذا قاموا العلماء بتصنيف الدم إلى مجاميع، وتحدد فصيلة دم كل من  الطفل والأم والأب عن طريق تحاليل فحص الدم، فكل طفل له خاصية جينية أما مع الأم أو مع الأب، عن طريقها يمكن الوصول إلى إثبات نسبه أو نفية (1).

وبعد فحص الدم أحد القرائن القضائية (2) التي أخذت به بعض الدول, إذ يلحظ زيادة الاهتمام بفحص الدم في امريكا والدول الأوربية؛ لأن هذه الدول قد أحرزت تقدما كبيرا في مجال الفحوص المختبرية (3).

منها ما نجد الحكم الصادر من المحكمة الجزائية الفرنسية في 24 يناير 1983 في دعوى إنكار البنوة الشرعية، قد استجابت المحكمة فيه لطلب المدعي بإجراء فحص الدم في قضية تتلخص وقائعها " في طلب الزوج لإجراء فحص مجاميع الدم من أجل التحقق من ادعائه بأنه ليس أب الطفل الذي ولدته زوجته بعد أكثر من 300 يوم من تاريخ عدم إمكان المصالحة بينهما وقرار المحكمة بانفصالها. وقد استجابت المحكمة لهذا الطلب، رغم أنه قد ثبت لديها من وقائع النزاع أن الزوج كان على تواصل دائم مع زوجته، وهكذا يبقى واضحا إنه رغم قيام الدليل الظاهري على أن الزوج هو الأب الحقيقي، إلا أن المحكمة استجابت لطلب إجراء فحص الدم التقديم الدليل على أنه لا يمكن أن يكون الأب الحقيقي للولد المزعوم إنه منه  (4).

وفيما يخص موقف المشرع العراقي، فأنه لم ينص صراحة على فحص الدم بوصفه وسيلة لإثبات النسب في قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959، وإنما جاء بنص عام في قانون الاثبات. وهو نص المادة (104) الذي نص على أن " للقاضي أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي في استنباط القرائن القضائية "(5).

نجد أن هذا النص هو نص عام وضع ليستوعب كل حالات التقدم العلمي والتي يمكن  استخدامها في الإثبات.

وتوجد العديد من القرارات القضائية الصادرة عن محكمة التمييز المستندة في إثبات النسب على هذه الطريقة، إذ جاء في قرار لها على أنه (( إذا كان الثابت من الشكوى الجزائية والتحقيقات القضائية التي أجرتها محكمة الموضوع ومن تقرير مستشفى الكرامة التعليمي الخاص بنتيجة فحص الدم تطابق الأنسجة الأطراف الدعوى، الذي يثبت أن الطفل موضوع النزاع هو أبن المدعية وقضت المحكمة الموضوع بتسليمه لها فيكون هذا الحكم متفقة مع أحكام الشرع والقانون)) (6).

يتضح من هذا القرار القضائي بأن محكمة التمييز تستند في قرارها على التحقيقات القضائية بما فيه فحص الدم لإثبات النسب، ولكي يكون إثبات نسب الطفل موافقة للشرع والقانون، فإنه من الضروري أن يوجد نص قانوني في قانون الأحوال الشخصية, يقرر فيه فحص الدم كأحد الوسائل المتخذة لإثبات النسب، وعدم الاكتفاء بالطرق التقليدية التي نظمها هذا القانون، لما له من أهمية كبيرة كدليل من أدلة إثبات نسب الطفل لوالده.

البند الثاني

إثبات النسب بالبصمة الوراثية

أفسح التطور التكنولوجي والعلمي أمام استحداث وسائل جديدة للكشف عن الأبوة أو الأمومة ومن خلال طرق علمية متطورة أهمها ما عرف بالبصمة الوراثية.

وعرفت المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية البصمة الوراثية بأنها : انفراد كل إنسان بنمط خاص في التركيب الوراثي ضمن كل خلية من خلايا جسده، لا يشاركه فيه أي شخص أخر في العالم (7). وعرفها المجمع الفقهي الإسلامي بمكة المكرمة بأنها: المادة الوراثية الموجودة في خلايا جميع الكائنات الحية، وهي التي تجعل كل انسان مختلفة عن غيره وهو ما يعرف بالحمض النووي(8).

أما عن دور البصمة الوراثية في إثبات النسب، فمن المعلوم أن البصمة الوراثية تلعب دورا بارزا في قضايا النسب وخاصة في الدول الغربية، الأمر الذي دفع بعض المشرعين في هذه الدول إلى تكريس هذه التقنية كوسيلة من وسائل الإثبات، وظهر في هذا المجال اتجاهان، الأول يطلق حرية الإثبات فيما يتعلق بالبصمة الوراثية، والثاني يقيد استخدام البصمة الوراثية في نطاق معايير معينة (9) . على التفصيل الآتي :

الاتجاه الأول - يذهب إلى حرية اللجوء إلى اختبارات البصمة الوراثية. إذ أجازت بعض التشريعات الغربية اللجوء إلى البصمة الوراثية بشكل خاص، والدليل العلمي بشكل عام، من دون قيد أو شرط، كالقانون الانكليزي والقانون السويسري، والدنماركي والأمريكي (10)، إذ تقوم قواعد النسب في هذه القوانين على أساس الحقيقة البيولوجية، وتلعب الأدلة العلمية دورا بارزا في دعاوى إثباتها أو نفيها.

ففي نطاق القانون الانكليزي يوجد طريقتان للاستفادة من الأدلة العلمية، الطريقة الأولى - يتم إجراء البصمة الوراثية باتفاق الأطراف خارج نطاق القضاء، إذ يستطيع الأب أو الأم وفقا لقواعد الإثبات في القانون الانكليزي اللجوء بحرية تامة إلى خبير، لتحديد ما إذا كان الزوج هو الأب البيولوجي للطفل أم لا، وذلك عن طريق البصمة الوراثية (11)، فإذا توصلت الخبرة إلى نفي أبوة الزوج فإن هذه الخبرة سوف تشمل امكانية رفع اية دعوى ضد الزوج بصفته أبا للطفل، أما إذا أثبتت الخبرة أبوة الشخص، فأن النتائج التي تترتب على ذلك تختلف وفقا إذا ما كان الأمر يتعلق بنسب شرعي أو نسب طبيعي.

في النسب الشرعي يستطيع الطفل أو من يمثله قانونا أن يرفع دعوى إعلان شرعية النسب، ولا شك أن المحكمة ستحكم له بشرعية نسبه وفقا لنتائج البصمة الوراثية(12). أما بالنسبة للنسب الطبيعي، فيمكن أن يعترف الأب بالطفل كابن له في شهادة الميلاد أو تثبت أبوته بحكم قضائي، وللطفل أن يرفع دعوى قضائية لبيان حقيقة نسبه (13).

أما الطريقة الثانية فتتم إجراءات البصمة الوراثية في إطار دعوى قضائية، فعندما يرفض أحد الطرفين الخضوع للخبرة البيولوجية لتحليل البصمة الوراثية، فلا بد في مثل هذه الحالة رفع الأمر إلى القضاء، والقانون الانكليزي يمنح القاضي سلطة تقديرية في قبول أو رفض الطلب  (14).

الاتجاه الثاني - يذهب إلى تقيد حرية الإثبات عن طريق البصمة الوراثية. ومن هذه الأنظمة القانون الفرنسي، الذي أخضع الإثبات عن طريق البصمة الوراثية إلى قواعد صارمة، إذ رفض مبدأ حرية الإثبات عن طريق البصمة الوراثية، الأمر الذي تطلب أن تكون هنالك سلطة حيادية تقرر متى يمكن اللجوء إلى هذه الوسيلة في الإثبات (15).

وهذا ما نصت عليه المادة (16الفقرة 10) من قانون رقم 800-2004 مدني فرنسي صراحة بقولها " لا يمكن إجراء فحص المميزات الجينية للشخص إلا لغايات طبية أو للبحث العلمي، يجب الحصول على الموافقة الصريحة للشخص خطية قبل إجراء الفحص ..." أما المادة (16الفقرة 11) فقد نصت "لا يمكن البحث لمعرفة هوية الشخص من بصماته الوراثية ، إلا في إطار تدبير تحقيقي أو تحقيق ينفذ خلال إجراء قضائي، أو لأهداف طبية أو لهدف البحث العلمي أو لمعرفة هوية ...."  (16).

ويفهم من هذا النص إنه لا يجوز في القانون الفرنسي اللجوء إلى الخبرة لتحديد البصمة الوراثية طالما ليس هناك دعوى قضائية، وحتى في نطاق الدعوى القضائية، فإن هنالك ضمانات اشترطها المشرع الفرنسي لاختبارات البصمة الوراثية (17).

وكان المشرع الفرنسي يميز - في الحالات التي يجوز الرجوع فيها إلى الاختبارات الوراثية لتحديد البصمة بين النسب الشرعي والنسب الطبيعي، لكنه تدخل وعدل الأحكام المنظمة للنسب بموجب الأمر رقم 2005/759 تاريخ 7/4/ 2005، والذي دخل حيز التنفيذ بدءا من 2006/7/1 ، ولم تعد هذه الأحكام تميز بين النسب الشرعي وبين النسب الطبيعي(18)، وهناك حالات منع المشرع الفرنسي كشف الحقيقة البيولوجية فيها, وبالتالي فأنه منع اللجوء إلى اختبارات البصمة الوراثية في قضايا النسب، ومن هذه الحالات النسب الشرعي الثابت بشهادة الميلاد وحيازة الحالة، إذ تنص المادة (333) من التقنين المدني الفرنسي على "..... لا يسمع أحدة المنازعة في البنوة ، عندما تكون حيازة النسب المطابقة للسند قد دامت على الأقل خمس سنوات منذ الولادة أو الاعتراف إذا كان قد جرى لاحقا أو وفاة أحد الوالدين (19).

وفيما يتعلق بموقف المشرع العراقي من إثبات النسب عن طريق البصمة الوراثية، فإنه قانون الأحوال الشخصية العراقي لم نجد فيه إشارة كما أوضحنا سابقا لأي من وسائل الطبية الحديثة المعتمدة لإثبات النسب بما فيها البصمة الوراثية، ويعود ذلك إلى قدم تشريع هذا القانون وعدم ملاحقته التطور التكنولوجي في الوقت الحاضر واصدارة تعديلات توافق ذلك، لذا ينبغي أن يسير على منحي التشريعات التي أقرت البصمة الوراثية واعتمادها كوسيلة للإثبات .

خصوصا وأن المحاكم في العراق اعتمدت على علم الوراثة وعلم البيولوجيا الحديث في إثبات النسب ونفيه من قبل المحاكم المختصة، ومنها قرارة صادرة من رئاسة محكمة التمييز، الرقم -137/موسعة ثانية / 2000 يتلخص في الثابت من وقائع الدعوى بأن البنتين (أ) و (ب) قد ولدتا في يوم واحد في المستشفى، وسجلت البنت (أ) على أنها أبنة المعترض عليهما اعتراض الغير (د. س. ح) و (ن. ك. ح)، في حين سجلت البنت (ب) على إنها أبنة المعترض اعتراض الغير (ج. س) وأن والدها (جح م)، وحيث قد ثبت من خلال دراسة العوامل الوراثية للبنت (أ) إنهما تطابق العوامل الوراثية لكل من (ج. ح. م) و (ج, س) ومن ثم تعود إليهما ولا تعود إلى عائلة (دس ح) و (ن, لك, ح)، وأن العوامل الوراثية للبنت (ب) تطابق العوامل الوراثية لكل من (د. س. ح) و (ن. ك. ح) ومن ثم تعود إليهما ولا تعود لعائلة (ج, ح, م) و (ج, س) وفق ما هو مثبت بتقرير إجراء الفحص تطابق الانسجة للكشف عن العوامل الوراثية لذوي العلاقة الصادرة من مديرية مستشفى الكرامة شعبة تطابق الانسجة المرقم 77 المؤرخ في  1995/8/7 (20).

أما عن موقف المشرع المصري فقد رأى في قانون الأحوال الشخصية الجديد رقم 1 السنة 2000 إذا توافرت أدلة جازمة تدل على صحة نسب المدعي من مورثه، أخذا بما توصل إليه العلم في مجالات الطب والهندسة الوراثية، أو الوسائل العلمية الاخرى، على أن يخضع في الأحوال كلها إلى تقدير قاضي الموضوع  (21).

كما بدأت المحاكم المصرية تعتمد في إثبات النسب عند التنازع على نتائج تحاليل بصمة D.N.A (البصمة الوراثية)، إذ عرضت قضية على محكمة الزقازيق للأحوال الشخصية في 1994/5/10 م تحت رقم 1994/944 م، فأصدرت المحكمة حكما بندب مصلحة الطب الشرعي بالزقازيق إلى نتيجة مؤداها أن نتيجة الابحاث التي أجريت على مقابل الدم بتاريخ 1996/5/15 ، وكذا نتائج التحاليل الحديثة الخاصة بالحامض النووي والتي أجرتها دكتورة متعاقد معها من قبل الطب الشرعي، تثبت أن الطفل هو ثمرة لقاء المدعي مع المدعى عليها، وانتهت المحكمة في دعوى الزوجة رقم 1994/967 بإجابتها، وذلك بإثبات نسب الطفل فيها إلى ابيه (22) .

ومن التشريعات العربية الأخرى وما يخص موقفها من البصمة الوراثية ،وما مدى عدها وسيلة لإثبات النسب. نجد مجلس الأمة الكويتي قد أصدر قانون البصمة الوراثية حديثة، والزم كل من في الكويت بإجراء فحص D.N.A سواء كانوا وطنيين أو أجانب، وجاء هذا القانون نتيجة التوافق السلطتين التشريعية والتنفيذية وتم نشر مواده في الجريدة الرسمية، وهو على مشارف التنفيذ خلال هذا العام (23)، وجاء هذا القانون لحماية الناس سواء كان على مستوى إثبات النسب، أم حمايتهم من الجرائم والكوارث الطبيعية، أو كشف المزورين والمتلاعبين بالقانون، وهو محكوم ببنود لا يمكن تجاوزها فمثلا لا يمكن فحص البصمة الوراثية لمعرفة الأب أم الأم إلا بموافقة النيابة العامة، أو بطلب من المحكمة  (24).

وعلى كل حال فإن أغلب الدراسات الحديثة تؤكد على أهمية اللجوء إلى فحص البصمة الوراثية في قضايا الإثبات، وذلك لما تمتاز به بالقطع واليقين قياسا بالوسائل العلمية الحديثة الأخرى، لكن لكثرة التكلفة المادية المرتفعة لفحص الحمض النووي الذي يحتاج إلى دقة وتقنية متقدمة ولا يتوافر في أكثرية الدول، لذا لا مانع من الاستناد والاكتفاء بتحليل الدم وجعلة أحد وسائل إثبات النسب؛ لأن قليلا ما يحدث أن يكون فصائل الدم للأشخاص المتنازعة عن بنوة الطفل متشابه  (25).

_____________

1- وصفي محمد علي , الطب العدلي علما وتطبيقا , الجزء الثاني , الطبعة السابعة , مطبعة الانتصار - بغداد, 1984, ص 306 .

2- وتعتبر القرائن القضائية أحد طرق الإثبات وهي على نوعين قانونية وقضائية، ونصت الفقرة (1) من المادة (98) من قانون الاثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 على أن القرائن القانونية هي " القرينة القانونية هي استنباط المشرع أمرأ غير ثابت من أمر ثابت". أما القرينة القضائية نصت عليه الفقرة (1) من المادة (102) على أنه "القرينة القضائية هي استنباط القاضي أمرأ غير ثابت من أمر ثابت لديه في الدعاوى المنظور .

3- خولة همزة حسين, الحقوق غير المالية بين الزوجين الناشئة عن عقد الزواج المختلط ورسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون والسياسة جامعة صلاح الدين, 2008, ص 132

4- أشار إليه , عائشة سلطان إبراهيم المرزوقي إثبات النسب في ضوء المعطيات العلمية المعاصرة. اطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية دار العلوم جامعة القاهرة ,2000 ,ص287  

5- قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979منشور في الوقائع العراقية العدد :2728تاریخ 1979/3/9 .

6- إبراهيم المشاهدي - المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز - قسم الأحوال الشخصية بغداد - 1989 ص 260 رقم القرار 248 التمييزية / لسنة 1987, الصادر في       1987/3/31

7- أنظر موقع المنظمة الإسلامية للعلوم الطبية الالكتروني WWW.Islamset.com  .

8- أنظر الموقع الالكتروني للمجمع الفقهي الإسلامي بمكة المكرمة ar.Themwl.org  

9- أسماء مندوه عبد العزيز أبو خزيمة ووسائل إثبات النسب (بين القديم و المعاصر) الطبعة الأولى, دار الفكر الجامعي 2010  ص 313

10- فواز صالح حجية البصمة الوراثية في إثبات التعب يحث منشور في مجلة الشريعة والقانون ,جامعة الامارات العدد التاسع عشر, 2003 ص 214

11- زياد حمد عباس الصميدعي البصمة الوراثية ودورها في إثبات النسب بحث مقدم إلى مجلة الجامعة العراقية العدد السابع والعشرون,2011 ,ص 359 .

12- سعد العنزي , البصمة الوراثية ودورها في إثبات أو نفي النسب يحث مقدم إلى ندوة الوراثة والهندسة الوراثية و الجينوم البشري والعلاج الجيني المنعقدة في دولة الكويت عام 1998, ص 44 .

13- عائشة سلطان إبراهيم المرزوقي إثبات النسب في ضوء المعطيات العلمية المعاصرة. اطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية دار العلوم جامعة القاهرة ,2000  ص301 .

14- فواز صالح مصدر سابق ص 215

15- زياد حمد عباس الصميدعي ,مصدر سابق, ص 360

16 - أنظر, سعيد صولة وسائل إثبات النسب على الموقع الالكتروني

www.marocdroit.com

17- سعد العنزي , البصمة الوراثية ودورها في إثبات أو نفي النسب يحث مقدم إلى ندوة الوراثة والهندسة الوراثية و الجينوم البشري والعلاج الجيني المنعقدة في دولة الكويت عام 1998 , ص 45

18- د. عبد الهادي مصباح نورة الجينات مقال منشور بمجلة العربي, العدد 502, سبتمبر عام 2001 .

19- أنظر فواز صالح , إثبات النسب بالبصمة الوراثية , على الموقع الالكتروني

 www.arab-ency.com>details .law.php 

20- قرار منشور بمجلة الفضاء. العدد الأول والثاني السنة الخامسة والعشرون ,2001 ص 323 .

21- محمد فتحي نجيب ومحمود محمد غنيم واجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية ,2002, دار الشروق بالقاهرة, ص117

22-  إشارة إليه , عائشة سلطان إبراهيم المرزوقي , المصدر الساق, ص311 .

23- أنظر البصمة الوراثية وقضايا إثبات النسب على الموقع الالكتروني  www.Kijs.gor.Kw>item-Groups

24- أنظر الكويت الأولى عربية وخليجية في قانون البصمة الوراثية على الموقع الإلكتروني Alqabas.com

25- خولة همزة حسين, الحقوق غير المالية بين الزوجين الناشئة عن عقد الزواج المختلط ورسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون والسياسة جامعة صلاح الدين, 2008 ص 137