أن فكرة النظام العام قد شرعت من أجل حماية الأسس الاجتماعية والاقتصادية والخلقية والسياسية التي يقوم عليها مجتمع القاضي عن طريق استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق والمخالف للنظام العام فيها.

وبخصوص القانون الواجب التطبيق على مسائل الحضانة وكما شرحنا من قبل أن التكييف القانوني للحضانة تتنازعه عدة اتجاهات، وبالتالي تتعدد القوانين التي يمكن أن تحكمها.

وقد يتضمن القانون الأجنبي الذي تشير إليه قاعدة الإسناد نصوصا تصطدم مع النظام العام في دولة القاضي، الأمر الذي يتوجب معه على القاضي استبعاده، وقد يحدث وأن يكون القانون الأجنبي الواجب التطبيق بمقتضى قواعد الإسناد مصطدما مع المفاهيم الاجتماعية السائدة في دولة القاضي والخاصة بحماية بعض فئات المجتمع، حيث إن منازعات الحضانة تفرد فئتين من فئات المجتمع هما فئة المحضونين وفئة الحاضنين حيث تتصف الأولى بضآلة إمكانياتها وضعف مراكزها القانونية وقلة إمكانياتها وصغر سنها وحاجتها الماسة إلى من يتولى شئونها ويتولى أمرها وهي الأولى بالحماية والرعاية، بينما تملك الثانية الإمكانيات ومراكز قانونية قوية ورجاحة العقل والسن، مما يدفع المشرع إلى التدخل لحماية الفئة الأقل حظا والأضعف مركزا من ضياع حقوقها وتدمير ما ينتظرها في المستقبل.

وبالتالي فإن عقد الاختصاص بحكم مسائل الحضانة لقانون أجنبي يتنافى مع الأسس والمبادئ التي يتبناها المشرع في مجتمع دولة القاضي واستهدافه حمايتها في تشريعاته الداخلية خاصة ما أولاه من حماية الطائفة المحضونين في مواجهة فئات المجتمع التي باتت تحكمها المصالح الشخصية، وكان هذا القانون الأجنبي من شأنه ضياع حقوق الطفل المحضون وعدم توفيره الحماية الكافية والمطلوبة للطرف الأضعف في هذا النزاع والمغلوب على أمره، فإنه يتوجب على القاضي الوطني أن يستبعد هذا القانون وتطبيق قانونه الوطني الذي يوفر حماية أكبر لهؤلاء الأطفال أصحاب المركز الأضعف في الحضانة، ويبدو هذا الفرض لامعة في الدول المستوردة للسكان والتي في أمس الحاجة لرعاية أطفالها ليقدموا لوطنهم ما يصبو إليه منهم، ولما في تطبيق هذا القانون الأجنبي من إجحاف بمصالحها القومية المتمثلة في قوتها البشرية.  

 الرأي الخاص:

ونحن نرى من جانبنا أن فكرة النظام العام والدفع بها في سبيل استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق وإن كانت في ظاهرها وقائية حمائية إلا أنها في حقيقتها تعسفية وأنانية، فهي وإن كانت تحمى أسس مجتمع القاضي الوطني ومبادئه الرئيسة من اختراق القوانين الأجنبية المخالفة وهو حق أصيل للدولة وتمثل في ظاهرها وسيلة دفاع رئيسة عن مستقبل الطفل المحضون من تطبيق قانون أجنبي يسند الحضانة بمقتضاه لشخص قد يراه هذا القانون حاميا حمى مستقبل الطفل المحضون إلا أنها في ذات الوقت تحمل تعسف في استعمال هذا الحق، فالقاضي عند تفسيره للقانون الأجنبي قد تسبقه النزعة والغيرة الوطنية قبل أن تسبقه المنطقية والقبولية مع أن مهمة القاضي الأساسية لا تكمن في تفسير القانون الأجنبي وتصليح أخطائه وعيوبه والتعليق والتعقيب عليها بل مهمته، وكذلك فتطبيق الدفع بالنظام العام يتطلب ثقافة واسعة من قاضي الدعوى بمضمون ومحتوى القوانين الأجنبية الأخرى غير قانونه الوطني، وهو ما يصعب تحققه وتحتاج إلى البحث عن مسائل واقعية تخرج عن سلطة القاضي، فمن الممكن أن يقوم القاضي بتفسير وتكييف القاعدة التي يحتويها القانون الأجنبي تحت تأثیر عقائدي أو ديني أو الغيرة على قانونه الوطني وعاداته وأعرافه الوطنية، فثقافة المجتمعات مختلفة ومقاصد المشرعين قد توافق في حقيقتها وتختلف في ظاهرها عند خروجها في صورة نصوص وأحكام القوانين.

ولذلك فإن الفقه الغالب في فرنسا يدعم الموقف التقليدى لمحكمة النقض الفرنسية في رفض الرقابة على تطبيق القانون الأجنبي، محاولا تبرير موقفها هذا بعدة حجج أهمها أن محكمة النقض قد وجدت للحفاظ على وحدة القانون الفرنسي بتوجيه القضاء وليس من مهامها إصلاح التطبيق الخاطئ للقانون الأجنبي الذي هو من مهمة محكمة النقض في دولته، فرقابتها على تطبيق وتفسير القانون الأجنبي يخرجها عن مهمتها سالفة الذكر وهي توحيد تطبيق القانون الفرنسي فقط، بالإضافة إلى أن أنها ليست محكمة وقائع والقانون الأجنبي لا يعدو أن يكون واقعة، وهذا ما يحول دون جواز التمسك به أمامها من طرف الخصوم(1) .

كما يستند بعض الفقه في دعمهم إلى طبيعة دور محكمة النقض الفرنسية الذي قد حدد بدقة وصراحة في المرسوم المنشئ لها الصادر في 29 نوفمبر 1790 بان قصر وظيفتها على المخالفة الصريحة للقانون الفرنسي وأن قبول الرقابة على تفسير القوانين الأجنبية فيه إرهاق لمحكمة النقض وتكليفها بأعباء هي في غنى عنها ويصعب مواجهتها نظرا لكثرة القضايا المعروضة عليها، وهي لا تملك من الوسائل التي تسمح لها بهذا العمل، ذلك أن رقابتها لتفسير القانون الأجنبي يقتضي منها أن تتصدى للبحث عن مضمونه، وهذا ما يفرض عليها البحث في مسائل واقعية تخرج عن سلطتها، كما يجب عليها أن تسهر على وحدة وصحة تطبيق قوانين كل الدول وهذا أمر متعذر ويتناقض مع طبيعة عملها (2).

وأن رقابة محكمة النقض على تطبيق القانون الأجنبي من شأنه أن يؤدي إلى ازدواج الطعون، حينما تتبنى وجها للطعن يغاير ما يسير عليه القضاء في دولة القانون الأجنبي، كما قد يؤدي إلى التعارض مع أحكام محكمة النقض في هذه الدولة، عند اختلاف التفسير الذي تعطيه للقانون الأجنبي بخلاف ما هو معطى له في بلده، وهو ما يمس من هيبتها ومكانتها، كما أن الفقه الفرنسي لما قام بتشبيه موقف المحكمة من تفسير القانون الأجنبي بموقفها من تفسير العقود، إذ أنها ترفض أيضا الرقابة على تفسير قاضي الموضوع للعقود، فهذا التشبيه منتقد على أساس أن العقود مراكز قانونية ذاتية يقتضي تفسيرها البحث عن نية المتعاقدين، والتحري عن الظروف الواقعية الملابسة للعقد، وقد يتطلب الأمر اللجوء إلى إجراء تحقيق وهو ما يخرج عن دور محكمة النقض، أما القانون الأجنبي فهو يتضمن قواعد عامة ومجردة يمكن أن تخضع التفسير المحكمة دون أن يتطلب منها ذلك التطرق إلى وقائع الدعوى  (3) .

وعلى الرغم من أن فكرة النظام العام والآداب العامة ذات أهمية بالغة في القانون الدولي الخاص أحيث إن تطبيق القانون الأجنبي مشروط بعدم مخالفته للنظام العام والآداب العامة لدولة القاضي المنوط به تطبيق ذلك القانون، إلا أنها فكرة مرئة ويصعب تحديدها بشكل دقيق فهي تختلف باختلاف الزمان والمكان، إلا أنه في مجال الأحوال الشخصية نجد للنظام العام دورا بالغ التأثير الارتباط القواعد الخاصة بمسائل الأحوال الشخصية كمسائل الحضانة وغيرها بالمبادئ الدينية، وهو الأمر المستقر عليه في أغلب التشريعات العربية؛ فالشريعة الإسلامية هي القانون العام المسائل الأحوال الشخصية وتستمد هذه المسائل قواعدها وأحكامها من الفقه الإسلامي.

وتتحقق مخالفة القانون الأجنبي الواجب التطبيق على مسائل الحضانة للنظام العام إذا كان هذا القانون يعطي الحق في الحضانة وفق أسس تمييزية وعنصرية، أو يعتمد أسس من شأنها الإضرار بمصلحة الطفل الصغير كما في حالة المحكمة الأمريكية التي رفضت تطبيق القانون الإسلامي لأنه يؤسس الحضانة على سن الطفل واعتبرت المحكمة حينها أن ذلك مخالفة للنظام العام المأخوذ به في ولايتها (4).

وبالتالي فإن اختلاف أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق على الحضانة عن قانون القاضي في مسألة الحضانة يجعل هذا القانون الأجنبي مخالفة للنظام العام في دولة هذا القاضي (5)، وأن عدم عدالة القاعدة القانونية التي يتضمنها القانون الأجنبي في نظر القاضي لا تقوم سييا بذاتها لرفض تطبيق هذا القانون، لأن القاضي يقع على عاتقه التزام وهو يبحث عن مدى مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام في دولته أن يراعى أنه ليس بصدد نزاع وطنی داخلی، وإنما في إطار علاقات دولية خاصة، كما أن اتفاق الوالدين على التنازل عن الحضانة بما يضر بمصلحة الطفل مخالفة للنظام العام؛ فهو ممنوع من الأصل إذا كان فيه ما يضر بمصلحة الطفل | المحضون  (6) .

كما تطبق فكرة النظام العام المخفف والذي يؤدي إلى التمييز بين نشوء الحق وإرادة الاحتجاج به، فالحق الذي نشأ وتم اكتسابه في دولة أخرى كالطلاق أو الانفصال والذي قد يؤدي إلى قيام النزاع حول حضانة الأطفال (7) .

كما أن اللجوء إلى هذا الدفع يجب أن يتم بقدر الحاجة له، أي عند الضرورة فقط، بحيث تكون هذه الحاجة ملحة لإثارة الدفع بالنظام العام، إضافة إلى الشروط التي سبق ذكرها جميعا، لأنه يشكل خطورة على مصالح الطفل المحضون وقد يضره ضررة بالغة، ونظرا للتطورات التي حدثت في السنوات الأخيرة ودخول معظم الدول في سوق الحرية والديمقراطية رأي بعض الفقهاء كما تم توضيحه أن يتمتع النظام العام بالمرونة و قابلية التكييف مع المعطيات الدولية الحديثة، لوجود منازعات جديدة ناتجة عن المعاملات اليومية، ولا ينظمها التشريع الداخلي من حيث طبيعتها ومميزاتها والتزاماتها، ولا يعد هذا الدفع الوحيد الذي يمكن عن طريقه للقاضي فرض رقابة على مشروعية  الحضانة والحفاظ على مصالح الطفل المحضون، وذلك من أجل وضع حدود للحرية القانونية والشخصية للأفراد، وبالتالي حدود التحايل للوصول إلى قانون معين قد يخدم

مصالهم فقط دون النظر لحقوق ومصالح الطفل المحضون ويتمثل الدفع الثاني في الغش نحو القانون (8) 

___________

1- Delphine Archer: Impérativité et ordre public en droit communautaire et droit international privé des contrats (Etudes de conflis de lois), Thèse du doctorat, Tome I, Université de Crgy-Pontoise, 2006. , P. 493.

2- Julie Clavel: Le deni de justice économique dans l'arbitrage international: Thèse du doctorat, l'effet négatif du principe compétence-compétence, P. 12. Université Paris II- Pantheon-Assas, 2011.

3-Wei Hou: La liberté contractuelle en droit des transports maritimes de marchandises: l'exemple du contrat de volume soumais aux régles de Rotterdam, Thèse du doctorat, Université Paul Cézanne- Aix-Marseille P. 116-130. IIL, 2010,

4- د. هشام صادق: تنازع القوانين، منشأة المعارف الاسكندرية بدون سنة نشر  ، ص 297 .

5- وقد أكدت المحاكم الأمريكية ذلك في العديد من أحكامها:

United states supreme court ,17 june, 1974 year book.com.arb.vol 1, 1976, p.203. United states sourt of appeals for the second ciruit,decen ber 23, 1974, year book.com.arb, 1976.

مشار إليه د. عزت البحيرى: القانون الواجب التطبيق على الحضانة، بحث منشور بمجلة الشريعة والدراسات الاسلامية بجامعة قطر 25 ، 2007 م ، ص 479 .

6- انظر أحكام محكمة الإسكندرية الابتدائية ، جزئي أحوال شخصية، قضية رقم 3 لسنة 1986م في 28 يونيو 1987م، وحكم محكمة استقاف الإسكندرية (الدائرة 17 أحوال شخصية أجانب) سنة 33 ق - مشار إليهم د. هشام خالد: الجنسية العربية للمدعى عليه كضابط للاختصاص القضائي الدولي للمحاكم العربية،2003م، منشأة المعارف، الإسكندرية  ، ص 240 وما بعدها، وكذلك د. صلاح الدين جمال الدين: مشكلات حضانة الأطفال في زواج الأجانب ، دراسة مقارنة ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية 2008  ، ص 135.

7- حول نظام تطبيق الأثر العام المخفف للنظام العام في إطار العلاقات الخاصة الدولية راجع د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص ، الجزء الثاني، تنازع القوانين وتتنازع الاختصاص القضائي الدوليين، الطبعة السادسة 1999م، دار النهضة العربية، القاهرة ، ص 551، د. إبراهيم أحمد إبراهيم: القانون الدولي الخاص تنازع القوانين"، 2002م، دار النهضة العربية، القاهرة ، ص 278

8- Sergey Korkhalev: L'ordre public en droit international privé (comparé francai et russe) Thèse du doctorat, Université Paris XII- Val de Marne, 2005 , P. 23-38.