لم تستطع النظرية التقليدية أن تواجه الحياة العملية، بل انكمشت في بطون كتب الفقه لا تلقي حظا من التطبيق. ولم يلبث القضاء الفرنسي أن خرج عليها خروجا صريحا، فكسر الحواجز التي أقامتها هذه النظرية ما بين السبب والباعث، وخلط بينهما خلطة تاما، لا في التبرعات فحسب، بل فيها وفي سائر العقود. وقد أكسب القضاء نظرية السبب بهذا النهج مرونة لم تكن لها، وأصبحت النظرية في يده نظرية منتجة لا غنى عنها.

فالسبب في نظر القضاء هو الباعث الدافع للملتزم في أن يلتزم. وما دامت الإرادة قد أصبحت حرة طليقة في أن تنشئ ما تشاء من الالتزامات ، وما دامت الإرادة لا بد لها من باعث بدفعها، فلا أقل من أن يشترط القانون أن يكون هذا الباعث مشروعة، وأن يكون الغرض الذي ترمي الإرادة إلى تحقيقه غرض لا يحرمه القانون ولا يتعارض مع النظام العام ولا يتنافى مع الآداب . وبواعث الإرادة كثيرة متنوعة، منها الدافع وغير الدافع، ومنها الرئيسي وغير الرئيسي، فالباعث الدافع الرئيسي هو الذي يعتد به، ومتى أمكن الكشف عنه وجب الوقوف عنده، إذ يكون هو السبب، بهذا المنطق الصحيح العملي شق القضاء طريقه إلى النظرية الحديثة، وسائر الفقه المعاصر في هذا الطريق .

وها نحن رجعنا، بفضل ما عند القضاء من إحساس عملي، إلى نظرية الفقهاء الكنسيين في السبب . وهي النظرية الخصبة المنتجة التي انحرف عنها دوما إلى النظرية التقليدية، فكان هذا الانحراف سببا في كل ما أحاط نظرية السبب من اضطراب وما أصابها من عقم طوال القرون الماضية.

مرونة الباعث وكيف ينضبط:

والباعث بالتحديد أكثر مرونة من السبب في النظرية التقليدية. ويكفي أن نعود إلى خصائص السبب نضعها إلى جانب خصائص الباعث ، لنرى النقيض إلى جانب النقيض. فقد  قدمنا أن السبب معياره موضوعي، وهو داخل في العقد، لا يتغير في النوع الواحد من العقود، أما الباعث فمعياره ذاتي، وهو خارج عن العقد، ويتغير من عقد إلى عقد بتغير المتعاقدين، وما بدفعهم من البواعث. وما دام الباعث على هذا القدر من الذاتية والانفصال والتغير، كان من الواجب أن ننظر كيف ينضبط، حتى لا يكون مثارة للتزعزع والقلقلة في التعامل

ولا يجوز بداهة أن يعتد بالباعث الذي دفع أحد المتعاقدين إلى التعاقد إذا كان هذا الباعث مجهولا من المتعاقد الآخر. وإلا استطاع أي متعاقد أن يتخلص من التزاماته بدعوى أن الباعث له على التعاقد . وهو أمر مستكن في خفايا الضمير . من شأنه أن يجعل العقد باطلا. فلا بد إذن من صلة وثيقة تربط كلا من المتعاقدين بالباعث. ولا بد من ضابط يرجع إليه في ذلك. فما هو هذا الضابط؟

أيكفي أن يكون الباعث معلومة من الطرف الآخر؟ أو يجب أن يكون متفق عليه بين المتعاقدين؟ أو يصح التوسط بين هذين الحدين فيشترط أن يكون الطرف الآخر مساهمة في الباعث الذي دفع الطرف الأول إلى التعاقد دون أن يصل إلى حد الاتفاق معه عليه، ودون أن يقف عند حد مجرد العلم به؟

ونأتي بمثل يوضع هذه المراتب المتدرجة: شخص يقترض  نقودا من آخر ليقامر بها، فالمفرض قد يجهل الغرض الذي أخذ المقترض النقود من أجله، وفي هذه الحالة لا يعتد بالباعث الذي دفع المفترض إلى التعاقد. وقد يكون المقرض صديقا للمقترض، عالمة بغرضه، دون أن يقصد بالإقراض تمكين المقترض من المقامرة، وهذه هي مرتبة العلم، وقد يكون المقرض مرابياً  يستثمر ماله في إقراض المقامرين، فيكون قد قصد إلى تمكين المفترض من المقامرة، وهذه هي مرتبة المساهمة، وقد يكون المقرض هو الشخص الآخر الذي يقامر المقترض معه، فيتفقان على القرض للاستمرار في المقامرة، وهذه هي مرتبة الاتفاق. فأية مرتبة من هذه المراتب الثلاث يتطلبها القانون حتى يعتد بالباعث؟

يقول كابيتان الفقيه الفرنسي المعروف بوجوب الوصول إلى مرتبة الاتفاق، فلا يعتد بالباعث إلا إذا كان متفق عليه بين المتعاقدين، والاتفاق وحده في نظر كابيتان هو الذي يدخل الباعث في دائرة التعاقد  ولا شك في أن كابيتان قد اقترب بهذا القول من النظرية الحديثة في السبب، ولكن دون أن يدخل في نطاقها، فإن أحدة من أنصار النظرية الحديثة لا يشترط وجوب الاتفاق على الباعث فيما بين المتعاقدين، إنما هم منقسمون بين مرتبة العلم ومرتبة المساهمة أما القضاء الفرنسي فيكتفي بمرتبة العلم، ويعتد بالباعث الذي دفع المتعاقد إلى التعاقد ما دام المتعاقد الآخر بعلم أن يستطيع أن يعلم بهذا الباعث كما هي الحال في الغلط، وسنري تطبيقات مختلفة للقضاء الفرنسي تدور كلها حول هذا النطاق.

والفقه الفرنسي يميز بين المعارضات والتبرعات، فينطلب في الأولى مرتبة أعلى، ولكن الفقهاء يختلفون في تحديد هذه المرتبة، فيذهب جوسران إلى أنه يكفي أن يكون الباعث في

المعارضات معلومة من المتعاقد الآخر حتي يكون في هذا وقاية للتعامل من أن يتزعزع، أما في التبرعات فإن الإرادة التي نقف عندها هي إرادة المتبرع وحده نهي الإرادة التي تسيطر على التصرف سواء في ذلك أن يتم التبرع بتقابل إرادتين كالهبة أو بإرادة واحدة كالوصية، وهو لذلك يعتد بالباعث الذي دفع المتبرع إلى تبرعه سواء كان معلومة من الطرف الآخر أو كان مجهولا منه. ويذهب بوا چيزان إلى وجوب الوصول إلى مرتبة المساهمة في المعارضات، والاكتفاء بمرتبة العلم في التبرعات ذلك أن المعارضات تختلف عن التبرعات في أن الأولى بذل فيها كل من المتعاقدين شيئا من عنده ، فإرادة كل منهما تقوم بدور أساسي في تكوين العقد، ومن ثم وجب أن تساهم كل إرادة من هاتين الإرادتين في الباعث الذي دفع إلى التعاقد مساهمة إيجابية، وأن تتعاون الإرادتان معا في تحقيق الغرض غير المشروع. أما في التبرعات فإرادة المتبرع وحدها هي الأساسية، إذ المتبرع وحده هو الذي بذل، ومن ثم جاز الاقتصار على مرتبة العلم فهي كافية الاستقرار التعامل.

وإذا كان الذي يعنينا في انضباط معيار الباعث هو استقرار التعامل، فالقضاء الفرنسي على حق فيما ذهبت إليه من الاكتفاء بمرتبة العلم، سواء كان التصرف تبرعه أو معارضة.

اعتناق التقنين المدني المصري والتقنيات المدنية العربية الأخرى للنظرية الحديثة في السبب

تلقى التقنين المصري الجديد النظرية الحديثة في السبب ميراثه عن التقنين المدني السابق والقضاء المصري، فقد كان الفقه والقضاء في مصر، قبل صدور التقنين المدني الجديد، قد عبد الطريق لنبذ النظرية التقليدية الضيقة وتلقي النظرية الحديثة الخصبة.

وقد نص التقنين المدني الجديد في المادة (139) على أنه: «إذا لم يكن للالتزام سبب، أو كان سببه مخالفة للنظام العام أو الآداب ، كان العقد باطلا». وكان التقنين المدني السابق بنص في المادة ( 94 / 148) على أنه : يشترط لصحة التعهدات أن تكون مبنية على سبب صحيح جائز قانونا».

ونلاحظ الفرق ما بين النصين: قنص التقنين السابق يشترط في السبب الصحة والمشروعية ، أما نص التقنين الجديد فلا يشترط إلا المشروعية إذ السبب غير الصحيح يدخل في منطقة الغلط . ومن ثم لا نجد في التقنين الجديد عبارة «السبب الصحيح، التي كنا نقرؤها في التقنين السابق. فلا يشترط إذن في السبب إلا شرط واحد هو أن يكون مشروعا. ومن أجل المشروعية وحدها قامت نظرية السبب أول ما قامت، وإليها وحدها عادت في التقنين المصري الجديد. والواقع من الأمر أن السبب، بمعنى الباعث الدافع إلى التعاقد، يجب استبقاؤه على ألا يستخدم إلا لحماية المشروعية في التعاقد. ذلك أنه هو وحده الذي يستطيع أن يقوم بهذه الحماية في صورة السبب المشروع، ولا يغني عنه ركن آخر، لا ركن المحل ولا ركن الرضاء. ولكن عند هذا الحد يجب أن تقف مهمته، فلا تحاوز ذلك إلى حماية العائد الآخر من الغلط في صورة السبب الصحيح، فإن نظرية الغلط تغني عندئذ عن نظرية السبب بل وتفضلها من حيث الجزاء. وقد فهم القضاء في مصر وفي فرنسا، وهو يلامس الحياة العملية، مهمة السبب على هذا الوجه، فنراه يكاد يقتصر على السبب غير المشروع في إبطال العقد، وقل أن نجد تطبيقا قضائيا لما يدعى بالسبب غير الصحيح إذ هو يختلط في العمل بالغلط.

ولم يصرح التقنين المدني الجديد فيما أورده من نص بالمعنى الذي يقصده من «السبب،، ولكن لا شك في أنه يعتنق النظرية الحديثة وينبذ النظرية التقليدية ، فقد كان هذا هو شان التقنين السابق وهو لا يزيد في صراحة التعبير عن التقنين الجديد. وكان الفقه والقضاء في مصر يفسران عبارات التقنين السابق على معنى النظرية الحديثة لا على معنى النظرية التقليدية، ولم يقطع التقنين الجديد صلته بالماضي، بل هو قد تأثر بنوع خاص بتقاليد القضاءين المصري والفرنسي، وقد ذكر ذلك صراحة في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي فالسبب إذن في نظر التقنين المدني الجديد، هو الباعث الدافع إلى التعاقد، وكل ما أوردناه عن النظرية الحديثة في السبب ينطبق في التقنين الجديد. ولا بد في التقنين الجديد أيضا من أن يكون السبب معلومة من المتعاقد الآخر، فإذا كان الباعث الذي دفع أحد المتعاقدين إلى التعاقد غير مشروع، ولم يكن المتعاقد الآخر يعلم بهذا الباعث وليس في استطاعته أن يعلم به، فعدم المشروعية هنا لا يعتد به، ويكون العقد صحيحة، ويقوم لا على الإرادة الحقيقية فهي غير مشروعة، ولكن على الإرادة الظاهرة، شأنه في ذلك شأن العقد الذي يقوم على إرادة معيبة بغلط أو تدليس أو إكراه ولا يعلم المتعاقد الآخر بالعيب ولا يستطيع أن يعلم به.

والتقنينات المدنية العربية الأخرى . التقنين السوري والتقنين الليبي والتقنين العراقي - سارت على غرار التقنين المصري واعتنقت النظرية الحديثة في السبب.

أما التقنين اللبناني فيفرق بين سبب الالتزام وسبب العقد، فسبب الالتزام هو السبب المعروف في النظرية التقليدية، أما سبب العقد فهو السبب المعروف في النظرية الحديثة. بيد أن هذه التفرقة ليست في الواقع إلا إبقاء على التمييز بين دلالة السبب في الفقه التقليدي وبين دلالته الحديثة كما استخلصها القضاء، ولا نرى مقتضيا لاستبقاء النظرية التقليدية وتكميلها بالنظرية الحديثة كما فعل التقنين اللبناني وقد رأينا فيما قدمناه أن النظرية التقليدية لا نفع فيها وأن الاستغناء عنها ميسور . هذا إلى أن ربط النظريتين إحداهما بالأخرى هو ربط بين نظريتين تختلفان كل الاختلاف في النزعة وفي الأصل التاريخي، وقد رأينا أن إحداهما تسربت إلينا عن الفقهاء الرومانيين في القرون الوسطى وهي تحمل أثر الصنعة الرومانية، والأخرى تلقيناها عن الفقهاء الكنسيين وقد بنوها على أصول خلقية وبعدوا بها عن الصياغة الرومانية بعد أن حرروا الإرادة من قيودها الشكلية ، إذن الربط بين نظريتين متنافرتين كل هذا التنافر ؟ وما الجدوى في هذا الربط، والنظرية الحديثة فيها وحدها كل الغناء؟

تطبيقات القضاء في مصر وفي فرنسا للنظرية الحديثة في السبب:

ونورد هنا بعض تطبيقات للنظرية الحديثة في السبب عن القضاء في مصر وفي فرنسا. ففي مصر قضت محكمة الاستئناف الوطنية (13 يونية سنة 1909 المجموعة الرسمية 11 رقم 6 -3 ) بأنه إذا كان الباعث لتبرع الخليل لخليلته هو استبقاء العلاقة غير الشريفة بينهما كان العقد باطلا، أما إذا كان الباعث هو تعويض الخليلة عما أصابها من الضرر بسبب هذه المعاشرة غير الشرعية بعد أن انقطعت فالباعث يكون صحيحة. وقد كان القضاء المختلط أكثر إمعانا من القضاء الوطني في الأخذ بالنظرية الحديثة في السبب، وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة (27 يناير سنة 1909 م 21- 136) بأن بيع أسلحة محرم استيرادها إلى مصر يكون باطلا لعدم مشروعية السبب، متى كان البائع عالمة بهذا التحريم. وقضت (15 مايو سنة 1929 م 41 - 394) بأن عقد القرض يكون باطلا إذا قصد المقترض منه أن يتمكن من المقامرة. وكان المقرض عالمة بهذا القصد. وقضت (16 مارس سنة 1933م 45 - 203) بأن التوكيل المعطى لسمسار لعقد صفقات بقصد المضاربة في البورصة عقد باطل لعدم مشروعية السبب، ولكن قصد المضاربة يجب أن يكون معلومة من السمسار وإلا فلا يعتد به( استئناف مختلط 5 ديسمبر سنة 1934 م 47. 10). وقضت محكمة الإسكندرية التجارية المختلطة (8 يونية سنة 1916 جازيت 6 ، رقم 539 - 176) بنفس المبدأ الذي قضت به محكمة الاستئناف الوطنية من أنه إذا كان الباعث على التبرع استبقاء العلاقة بين الخليل وخليلته كان العقد باطلا، أما إذا كان هو التعويض عما أصاب الخليلة من الضرر بسبب المعاشرة فالباعث مشروع والعقد صحيح

وفي فرنسا كثيرا ما يبطل القضاء عقوده يكون الباعث إلى التعاقد فيها غير مشروع، وإن كان السبب بالمعنى الذي تقول به النظرية التقليدية مشروعة. فالبيع والإيجار، إذا وقع أي منهما على منزل يريد المشتري أو المستأجر إدارته للعهارة، وكان البائع أو المؤجر عالما بقصد المشتري أو المستأجر، كان العقد باطلا طبقا لأحكام القضاء الفرنسي (محكمة باريس الاستئنافية 26 ديسمبر سنة 1899 جازيت دي بالية 1900 -1-132 ). ويفعل الفضاء الفرنسي ذلك أيضا في الأماكن التي تدار للمقامرة، فبيع أو إيجار مبني براد به أن يكون مكانا للمقامرة باطل (محكمة و الاستئنافية 28 يونيه 1906 سيريه 1907- 2- 61). ويقضي ببطلان عقد الاستخدام في محل يدار للعهارة محكمة النقض الفرنسية 11 نوفمبر سنة 1890 داللوز 91- 1-484) ويبطل قرضا يكون قصد المقترض منه أن يتمكن من المقامرة ويكون المقرض عالمة بهذا القصد، سواء كان مشتركة معه في المقامرة أو لم يكن، وسواء كان يفيد من هذه المقامرة أو لم يكن يفيد (محكمة النقض الفرنسية 4 يوليو سنة 1892 داللوز 92 -1- 500). ويبطل القرض أيضا إذا كان الغرض منه أن ينمكن المقترض من الحصول على منزل يديره للعهارة (محكمة النقض الفرنسية أول إبريل سنة 1895  سيريه 96-1-289 ) ، أو أن يستبقي صلات غير شريفة تربطه بخليلة له (محكمة النقض الفرنسية 17 إبريل سنة ۱۹۲۳ داللوز 1923 -1- 172 ). أما في التبرعات، فقد كان القضاء الفرنسي أشد إمعانا في جعل الباعث هو السبب ولم يقف عند نية التبرع، بل أعتد بالباعث على التبرع، فيقضي بنفس المبدأ الذي رأينا القضاء المصري يقضي به، ويبطل تبرع الخليل لخليلته إذا ثبت أن الباعث على هذا التبرع قد كان لإيجاد هذه العلاقة غير المشروعة أو لاستبقائها أو لإعادتها (محكمة النقض الفرنسية8  يونيه سنة 1926  داللوز 1927 -1-113)  أما إذا كان الباعث على التبرع إنما هو تعويض الخليلة عما أصابها من الضرر بسبب هذه المعاشرة غير المشروعة بعد أن انقطعت، فالباعث يكون مشروعة، والتبرع يكون صحيحة، بل هو في الواقع يعتبر وفاء لالتزام طبيعي محكمة النقض الفرنسية 11 مارس سنة 1918 سيريه 1918 -1- 170)  وإذا تبرع الزوج لزوجته حتي يحملها على الرضاء بالانفصال الودي، كان سبب تبرعه، أو الباعث عليه، غير مشروع، ويبطل التبرع (محكمة النقض الفرنسية 2 يناير سنة 1907  داللوز 1907 -1- 137)

وإذا اقترن التبرع بشرط دافع غير مشروع، كان هذا الشرط هو الباعث أو السبب، ويبطل التبرع جميعه ولا يقتصر الأمر على بطلان الشرط (محكمة النقض الفرنسية 31 أكتوبر سنة 1922  داللوز 1922-1- 239 ).

وقد أخذ التقنين المدني الإيطالي الجديد الصادر في سنة 1942  بالنظرية الحديثة في السبب، فقضى في المادة (1345) بأن الباعث غير المشروع يبطل العقد إذا ثبت أن المتعاقد إنما انساق إلى التعاقد مدفوعة بهذا الباعث وحده، وكان باعث اشترك فيه كلا المتعاقدين.