أن القوانين الوضعية قد نصت على بطلان بعض تصرفات المفلس خلال فترة الريبة، ويقصد بالبطلان عدم نفاذ التصرف بحق جماعة الدائنين، ولا يقصد المعنى الاصطلاحي له، وقد قسم هذا البطلان إلى قسمين: بطلان وجوبي، وبطلان جوازي، وقد آثرت استبدال كلمة البطلان بعدم النفاذ توخيه للدقة في انتقاء اللفظ.

 اولا: عدم النفاذ الوجوبي:

يذهب بعض رجال القانون وشراحه (1) إلى تسمية هذا النوع من عدم النفاذ بالبطلان بقوة القانون، ويذهب البعض الآخر(2) إلى تسميته بالبطلان الوجوبي، وكلا الفريقين يقصد بالبطلان عدم النفاذ، والذي أراه أن وصفه بالوجوبي أدق في التعبير ذلك أن عدم النفاذ - البطلان - بقوة القانون يعني أنه تترتب آثاره بمجرد توافر شروطه دون حاجة لصدور حكم بتقريره، أما عدم النفاذ - البطلان - الوجوبي فيحتاج إلى حكم لتقريره (3).

أ- التصرفات المشمولة بعدم النفاذ الوجوبي :

تكاد القوانين الوضعية (4) تتفق على التصرفات غير النافذة وجوبا في فترة الريبة، وقد نص قانون التجارة الأردني على هذه التصرفات على سبيل الحصر في المادة (333).

ومن خلال دراسة نص هذه المادة من قانون التجارة الأردني وما يقابلها من القوانين التجارية العربية يمكن القول: إن التصرفات التي يشملها عدم النفاذ الوجوبي هي: التبرعات، الوفاء بالديون قبل استحقاقها، الوفاء بالديون بغير نقود أو أوراق تجارية، التأمينات والرهونات الضامنة لدين سابق(5) 

 دعوى عدم النفاذ الوجوبي :

إن البحث في عدم النفاذ الوجوبي يقتضي معرفة شروط الدعوى التي ترفع بذلك، وشروط التصرف الذي يمنع نفاذه، ومن هو الشخص المخول برفع هذه الدعوى؟ ومن هو الشخص الذي ترفع عليه الدعوى؟ ومن هي المحكمة المختصة برؤية هذه الدعوى؟ وسوف أجيب على هذه الأسئلة بشكل مختصر. شروط دعوى عدم النفاذ :

أ- شروط التصرف: يشترط في التصرف الذي ترفع الدعوى من أجل الحكم بعدم نفاذه ما يلي:

1- أن يكون التصرف من التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الوجوبي والمنصوص عليها في القانون حصرا- في المادة (333) من قانون التجارة الأردني، والمدة (598) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي، والمادة (598) من قانون التجارة المصري.

2- أن يكون التصرف قد وقع في فترة الريبة.

3- أن يكون التصرف صادرة عن المدين- فردة أو شركة- ومتعلقة بأمواله(6).

وبناء على ذلك لا يحكم بعدم نفاذ تصرفات الشركة الخاضعة لعدم النفاذ الوجوبي إذا تصرفت بصفتها وكيلا عن آخرين، ولكن يبطل التصرف الذي أجراه وكيلها نيابة عنها؛ لأن حكم تصرف الوكيل كحكم تصرف الأصيل.

ولكن لابد من التنبيه أن الحكم بعدم نفاذ تصرفات الشركات خلال فترة الريبة لا يمس الشركاء، ولا تبطل تصرفاتهم المتعلقة بأموالهم الخاصة، غير أنه يستثنى من ذلك الشركاء المتضامنين، فيجوز لوكيل التفليسة الطعن بعدم نفاذ تصرفاتهم المتعلقة بأموالهم الخاصة؛ وذلك لمسؤوليتهم بأموالهم الخاصة عن ديون الشركة (7) .

ب- الشروط الخاصة بالدعوى: يشترط في الدعوى المقامة لإبطال التصرف خلال فترة الريبة ما يلي:

أ- أن ترفع هذه الدعوى قبل مضي مدة مرور الزمان التي حددها قانون التجارة لهذه الدعوى، فقد أخضعت القوانين الوضعية(8) ومنها قانون التجارة الأردني(9) هذه الدعوى لمرور الزمن القصير، وحدده بعضهم بثمانية عشر شهرا، وقد حددها قانون المعاملات التجارية الإماراتي بسنتين(10)، وذلك حرصا من المشرع على استقرار التعامل التجاري، وتدعيم الائتمان، ووضع حد للمنازعات التي تؤخر إنهاء التفليسة (11).

ب- أن ترفع هذه الدعوى والتفليسة قائمة بالفعل، فإذا انحلت جماعة الدائنين، وأقفلت التفليسة فلا يكون هناك مجال لرفعها(12) .

الخصومة في دعوى عدم النفاذ الوجوبي :

إن هذه الدعوى لا ترفع إلا من قبل وكيل التفليسة، لأنه يقوم مقام جماعة الدائنين، ويمتنع على الدائنين رفع هذه الدعوى، ذلك أنه يمنع رفع الدعاوى الانفرادية على المفلس بعد الحكم بإشهار إفلاسه، وترفع هذه الدعوى على المتعاقد مع المفلس الذي يريد الاحتجاج بالتصرف في مواجهة جماعة الدائنين(13).

المحكمة المختصة برؤية هذه الدعوى :

من المتفق عليه بين فقهاء القانون أن المحكمة التي أشهرت الإفلاس هي المحكمة المختص برؤية جميع الدعاوى التي تتعلق بالتفليسة، وبناء عليه تكون المحكمة التي أشهرت إفلاس الشركة هي المحكمة المختصة برؤية دعوى عدم نفاذ التصرف في فترة الريبة (14).

الآثار المترتبة على عدم نفاذ تصرفات الشركة خلال فترة الريبة :

يتعين على المحكمة إذا أثبت لها وكيل التفليسة وقوع تصرف من التصرفات المشمولة بعدم النفاذ الوجوبي خلال فترة الريبة أن تحكم بعدم نفادها، وعدم النفاذ خاص بجماعة الدائنين، ولكن آثار التصرف تبقى قائمة، ويمكن تنفيذه بعد انتهاء التفليسة، ويترتب على صدور الحكم بعدم نفاذ التصرفات المذكورة ما يلي:

أولا: بالنسبة للتبرعات: يترتب على الحكم بعدم نفاذ التبرعات خلال فترة الريبة، أن يرد المتبرع له الشيء المتبرع به إلى التفليسة مع ما يلحقه من فوائد قانونية، أو ثمار إن كان المال المتبرع به ينتج ثماره، هذا إذا كان المال المتبرع به موجودة، أما إذا لم يكن موجودة بسبب هلاكه أو استهلاكه فيجب رد قيمته وقت قبضه(15)، إما إذا لم يكن موجودة بسبب تصرف المتبرع له، فإن كان التصرف من قبيل التبرعات فيجب على المتبرع له الثاني أن يرد المتبرع به إلى التفليسة ولو كان حسن النية، أما إذا كان التصرف معاوضة فينظر فإن كان المتبرع به منقولا فصاحب اليد على المال إذا كان حسن النية له أن يتمسك بقاعدة «الحيازة في المنقول بسبب صحيح سند الملكية»، أما إذا كان عقارة فذهب قسم من فقهاء القانون إلى أن التصرف الثاني يخضع لعدم النفاذ الجوازي، وذهب البعض الآخر إلى أن هذا التصرف يخضع لعدم النفاذ الوجوبي، حتى لا يتخذ هذا التصرف وسيلة للتهرب من أحكام عدم النفاذ الوجوبي، ذلك أنه ليس للمشتري حقوق أكثر من حقوق البائع، ولما كان حق البائع معرضة لعدم النفاذ الوجوبي كان حق المشتري كذلك(16).

ثانيا: بالنسبة لوفاء الدين قبل استحقاقه: يترتب على الحكم بعدم نفاذ الدين قبل استحقاقه أن يرد الدائن إلى التفليسة ما قبضه من الدين مع اثاره وفوائده القانونية، ثم يشترك مع الدائنين في اقتسام أموال المدين قسمة الغرماء(17).

ثالثا: بالنسبة لوفاء الدين بغير الشيء المتفق عليه: يترتب على الحكم بعدم نفاذ وفاء الدين بغير الشيء المتفق عليه، أن يلتزم الدائن برد ما قبضه مع اثاره أو فوائده القانونية، والاشتراك مع الدائنين في اقتسام أموال المدين قسمة الغرماء(18).

رابعا: بالنسبة للتأمينات الضامنة لدين سابق: إذا حكم بعدم نفاذ التأمينات الضامنة الدين سابق بحق جماعة الدائنين فإنه يترتب على ذلك ما يلي:

أ- يعود الدائن الذي أخذ الضمان إلى وضعه السابق دائنة عادية.

 ب- يشترك هذا الدائن مع باقي الدائنين في اقتسام أموال المدين قسمة الغرماء.

ج- يكون هذا الرهن صحيح بالنسبة لأي رهن آخر تال له في المرتبة.

 د- يكون هذا الرهن صحيحة بحق المدين إذا انتهت التفليسة وأمكن تنفيذ الرهن (19)

ثانيا: عدم النفاذ الجوازي :

يفرق شراح القانون بين عدم النفاذ الجوازي - الذي يسمونه البطلان الجوازيوبين عدم النفاذ الوجوبي- والذي يسمونه بالبطلان الوجوبي- بأنه من واجب المحكمة عند توافر شروط عدم النفاذ الوجوبي الحكم به، ولهذا سمي بالوجوبي، أما في حالة عدم النفاذ الجوازي فإن المحكمة غير ملزمة بالحكم بعدم نفاذ التصرف ولو توافرت شروطه ذلك أن المحكمة تتمتع بسلطة تقديرية كبيرة في دعوى عدم النفاذ الجوازي(20).

 شروط دعوى عدم النفاذ الجوازي :

يشترط في دعوى عدم النفاذ الجوازي حتى تكون دعوي صحيحة ما يلي:

1- أن يتم التصرف صحيحة من الناحية القانونية في المدة الواقعة بين بداية اليوم المعين لتاريخ التوقف عن الدفع، وتاريخ صدور حكم إشهار الإفلاس، دون إضافة أية مدة عليه، فإذا جرى التصرف قبل هذه الفترة فلا يكون معرضة لعدم النفاذ الجوازي، إلا إذا سجل لدى الدوائر الرسمية خلالها(21).

2- أن يكون الطرف الآخر الذي أجرى التصرف مع الشركة أو المدين عالما بتوقف الشركة أو المدين عن الدفع وقت التعاقد (22)، ولا تكتفي بعض القوانين (23) بعلم الطرف الآخر باضطراب أعمال الشركة فقط، بل لا بد من العلم بحالة التوقف عن الدفع، وبالتالي فإن القوانين التي اشترطت العلم بحالة التوقف عن الدفع تعتبر أكثر تشددا بالنسبة للحكم بعدم النفاذ الجوازي.

3- أن تتضرر جماعة الدائنين أو بعضهم من هذا التصرف، أما إذا لم يترتب على التصرف ضرر بجماعة الدائنين، كأن تبيع شيئا من أموالها بثمن المثل، وكان الثمن لا يزال مستحقا ويمكن لوكيل التفليسة أن يستوفيه، أو إذا أوفت الشركة دينا ممتازة كان سيحصل عليه كاملا في التصفية قبل الدائنين فلا يجوز رفع هذه الدعوى(24)، بيد أن بعض شراح القانون (25) لا يعتبر تضرر جماعة الدائنين شرطة لعدم النفاذ الجوازي، لأن المادة القانونية التي نصت على أحكام عدم النفاذ الجوازي لم تنص على هذا الشرط، وحقيقة الأمر أن تصرفات الشركات في فترة الريبة قد تضر بجماعة الدائنين وقد لا تضر بهم، وحيث إنه لابد من توافر شرط المصلحة في الدعوى، وهذا الشرط محل اتفاق بين فقهاء قانون المرافعات (26) ولا تكون هناك مصلحة إذا كان التصرف لا يضر بهم، فكان لابد من اشتراط هذا الشرط في دعوى عدم النفاذ الجوازي ليتحقق شرط المصلحة في الدعوى.

4- أن يكون التصرف صادرة عن الشركة ومتعلقة بأموالها(27).

5- آن ترفع الدعوى قبل مضي مدة مرور الزمان التي حددها قانون التجارة لهذه الدعوى (28)

.

الخصومة في دعوى عدم النفاذ الجوازي :

إن هذه الدعوى لا تقبل إلا إذا رفعها وكيل التفليسة، لأنه يعتبر ممثلا لجماعة الدائنين، الذين لا يحق لهم رفع الدعاوى الفردية بعد الحكم بإشهار إفلاس الشركة، وترفع الدعوى على من أبرمت الشركة معه التصرف(29).

 التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الجوازي :

إن جميع تصرفات الشركة بعد توقفها عن الدفع تخضع لأحكام عدم النفاذ الجوازي، وتكون معرضة للحكم به، غير أنه يستثنى منها التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الوجوبي، وهي تصرفات محصورة عددا، وهذا يعني أن عدم النفاذ الجوازي يعتبر هو القاعدة العامة في عدم النفاذ المتعلق بفترة الريبة، أما عدم النفاذ الوجوبي فيعتبر استثناء من هذه القاعدة وهذا يعني أن عدم النفاذ الجوازي يشمل جميع التصرفات التي لا تخضع لعدم النفاذ الوجوبي(30) ، وهذه التصرفات يمكن تقسيمها إلى الزمر التالية:

١- الوفاء بالديون المستحقة الأداء بالشيء المتفق عليه: لما كان نظام الإفلاس يهدف إلى تحقيق المساواة بين الدائنين، فان الوفاء ببعض الديون خلال فترة الريبة - ولو كان الدين مستحق الأداء - بخل بهذا الهدف الذي شرع نظام الإفلاس لتحقيقه، ولهذا أخضع المشرع هذا الوفاء لأحكام عدم النفاذ الجوازي، غير أن بعض القوانين (31) استثنت الوفاء بقيمة الأوراق التجارية من أحكام عدم النفاذ الجوازي، محافظة على الثقة بالأوراق التجارية من جهة، ومحافظة على حقوق حامليها من جهة أخرى (32) .

٤- يشترط في عدم النفاذ الجوازي علم المتصرف مع المدين بتوقفه عن الدفع وقت التصرف، ولا يشترط ذلك بعدم النفاذ الوجوبي

الإفلاس الفعلي. الإفلاس غير المشهر:

يقوم الإفلاس الفعلي على أساس أن الإفلاس حالة واقعية تنشأ منذ تاريخ توقف التاجر الفرد أو الشركة التجارية عن دفع ديونها، دون الحاجة إلى إشهار حكم الإفلاس أو صدوره، ذلك أنها تعتبره – أي حكم الإفلاس - كاشفة لحالة الإفلاس لا منشئا لها، ولهذا فمن حق أية محكمة مدنية أو تجارية أثناء نظر أية دعوى أن تطبق على المدين أحكام الإفلاس بعد أن تتحقق من توافر شروطه.|

وقد أخذ القضاء الفرنسي بهذا الاتجاه - عندما أغفل القانون التجاري الفرنسي النص عليها صراحة - مستندة إلى نص المادة (437) من قانون التجارة، والتي جاء فيها كل تاجر يتوقف عن دفع ديونه يعتبر في حالة إفلاس» فقد اشترطت هذه المادة لوجود حالة الإفلاس شرطين فقط، الأول: أن يكون المدين تاجرة، والثاني: أن يتوقف عن دفع ديونه» ولم تشترط هذه المادة لوجود حالة الإفلاس صدور حكم بذلك، كما استند القضاء الفرنسي في أخذه بالإفلاس الفعلي إلى نص المادة 147 من القانون التجاري التي أجازت الحامل الكمبيالة الرجوع على الموقعين قبل الاستحقاق في حالة إفلاس المسحوب عليه أو حالة توقفه عن الدفع، فقد اعتبرت هذه المادة حالة التوقف عن الدفع كحالة الإفلاس المشهر، أما ما جاء في المادة 440 من قانون التجارة الفرنسي والتي تقضي بشهر الإفلاس بحكم يحكم به من المحكمة التجارية لا تدل أن حالة الإفلاس لم تكن واقعة أو موجودة قبل الحكم، وإنا طلبت إظهار الحالة بحكم.

والحقيقة أن النصوص القانونية التي اعتمد عليها القضاء الفرنسي من مواد القانون التجاري في الأخذ بالإفلاس الفعلي موجودة في قانون التجارة الأردني، فالمادة (316) من قانون التجارة الأردني تنص على أنه يعتبر في حالة إفلاس كل تاجر يتوقف عن دفع ديونه التجارية، وهي تقابل المادة (437) من قانون التجارة الفرنسي، والفقرة ب من البند 2 من المادة 181 من قانون التجارة الأردني والتي أجازت لحامل السند (33) الرجوع

أثار عدم النفاذ الجوازي :

لا تختلف آثار عدم النفاذ الجوازي عن آثار عدم النفاذ الوجوبي فإذا كان الحكم بعدم نفاذ الوفاء بالدين فيجب على الدائن رد المبلغ الذي قبضه مع فوائده القانونية أو ثاره من تاريخ قبضه، ثم يشترك مع باقي الدائنين في اقتسام أموال الشركة قسمة الغرماء.

أما إذا كان التصرف من عقود المعاوضات فيجب على من تعاقد مع الشركة أن يعيد إلى وكيل التفليسة المال الذي تسلمه من الشركة بعينه إن كان موجودة، وقيمته إن كان غير موجود، ويسترد من التفليسة العرض الذي دفعه إن كان موجودة بعينه ويجوز له المطالبة بالمنفعة التي عادت على جماعة الدائنين من هذا البدل(34). 

الفرق بين أحكام عدم النفاذ الوجوبي وعدم النفاذ الجوازي :

من خلال دراسة أحكام عدم النفاذ الوجوبي وعدم النفاذ الجوازي فإنه يمكن الوقوف على الفروق التالية بينهما:

1- إن التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الجوازي غير محصورة بعدد معين، أما التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الوجوبي فهي محصورة بعدد معين، وهذا يعني أن نطاق التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الجوازي أوسع وأرحب(35)

2- إن الزمن الذي تقع به التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الوجوبي أطول من الزمن الذي تقع به التصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الجوازي(36).

3- يجب على المحكمة الحكم بعدم النفاذ الوجوبي متى توفرت شروطه، ولا يجب عليها ذلك بالنسبة لعدم النفاذ الجوازي ولو توافرت شروطه، ذلك أن المحكمة تتمتع بسلطة تقديرية للظروف التي وقع بها التصرف بالنسبة للتصرفات الخاضعة لعدم النفاذ الجوازي (37) .

ويسري عدم النفاذ الجوازي على الوفاء بالديون سواء أكانت تجارية أم مدنية، وسواء كانت ناشئة عن فعل ضار أو عن عقد، وسواء كان الوفاء نقدا أو بورقة تجارية أو كان بالتحويل لحساب مصرفي... إلخ

غير أنه يشترط في الوفاء أن يتم من قبل المدين اختيارية وليس جبرية، فإذا كان الوفاء جبرية فلا يخضع لعدم النفاذ الجوازي(38)

٢- المعارضات «المبادلات المالية»: إن جميع العقود التي تجريها الشركة بعد توقفها عن دفع ديونها عقود البيع والشراء، والإجارة، والقروض، والصلح، والرهونات.. إلخ، معرضة لعدم النفاذ الجوازي، وذلك لمنع المفلس سواء أكان شركة أم فردا من الأضرار بالدائنين (39) .

٣- القسمة: قد تملك الشركة أموالا مع آخرين على سبيل الشيوع، فإذا جرت قسمتها بعد تاريخ توقف الشركة عن دفع ديونها أي خلال فترة الريبة، فهل تخضع هذه القسمة الأحكام عدم النفاذ الجوازي؟ لقد اختلف فقهاء القانون في خضوع القسمة الأحكام عدم النفاذ الجوازي، فذهب بعضهم إلى أنها لا تخضع له، لأن القسمة ليست منشئة للحق، بل هي كاشفة له، لكن جمهور فقهاء القانون ذهبوا إلى خضوع القسمة الأحكام عدم النفاذ الجوازي؛ لأن القسمة قد تضر بجماعة الدائنين، ذلك أن القسمة في حقيقتها تعتبر من المعاوضات، فكل شريك يتنازل عن نصيبه في المال المشاع بالجزء الذي خصص له لشريكه مقابل أن يتنازل شريكه له عن نصيبه في المال المشاع بالجزء الذي خصص له، والمعاوضات خاضعة لأحكام عدم النفاذ الجوازي، وقد يتضرر الدائنون من القسمة إذا قبلت الشركة بأقل من حصتها، أو أن تتواطأ الشركة مع شركائها في المال المشاع على أن يدفعوا لها مبلغا من المال مقابل قبولها أقل من حصتها باتفاقات سرية(40).

على مظهريه وساحبه وغيرهم من الملتزمين به قبل الاستحقاق في حالة إفلاس المسحوب عليه وفي حالة توقفه عن دفع ما عليه ولو لم يثبت توقفه بحكم، تقابل المادة (147) من قانون التجارة الفرنسي والمادة (317) من قانون التجارة الأردني التي نصت على أنه يشهر حكم الإفلاس بحكم من محكمة البداية التي يوجد في منطقتها المركز الرئيسي للمؤسسة التجارية تقابل المادة (440) من قانون التجارة الفرنسي.

ومع أن المواد التي ذكرناها آنفا لا تنص صراحة على أن المشرع الأردني يأخذ بالإفلاس الفعلي، إلا أن هذه النصوص تومئ إلى الأخذ بهذه النظرية، وهذا ما فهمه القضاء الأردني (41)، واستقر اجتهاده عليه، فقد جاء في قرار محكمة التمييز رقم 341/86  ما يلي: «تعتبر الشركة التجارية التي تتوقف عن دفع ديونها في حالة الإفلاس عملا بالمادة (316) تجارة ويحكم بشهر إفلاسها بمقتضى المادة 317 منه...» وهذا أيضا ما فهمه شراح قانون التجارة الأردني(42) فهذا الدكتور عزيز العكيلي يقول: «إن المشرع الأردني يأخذ بنظرية الإفلاس الفعلي، فالحكم الذي يصدر من المحكمة بإشهار الإفلاس يعتبر كاشفة لحالة الإفلاس وليس منشئة لها، إذ إن حالة الإفلاس تقوم بمجرد توقف التاجر عن دفع ديونه(43)

وقد أخذ قانون التجارة اللبناني (44) بنظرية الإفلاس الفعلي فقد نص صراحة على ذلك. أما قانون المعاملات التجارية الإماراتي فإنه وإن أجاز لحامل الكمبيالة، الرجوع على الملتزمين بها قبل ميعاد الاستحقاق في حالة إفلاس المسحوب عليه قابلا كان للكمبيالة أو غير قابل أو توقف عن الدفع ولو لم يحكم بصدور حكم بإشهار إفلاسه تومئ إلى أخذه بنظرية الإفلاس الفعلي إلا أنه نص صراحة أن مثل هذا الحكم جاء استثناء وأن المعتبر بعدم نفاذ التصرفات هو الحكم بذلك فقد نصت الفقرة (3) من المادة (645) من قانون المعاملات التجارية على ما يلي: «يشهر الإفلاس بحكم يصدر بذلك عن المحكمة المدنية المختصة»، ونصت الفقرة (4) من ذات المادة «وينشئ الحكم الصادر في الإفلاس حالة الإفلاس ولا يكون التوقف عن الدفع أو استعمال التاجر لوسائل غير عادية أو غير مشروعة في سبيل الوفاء بديونه أثر إلا بصدور الحكم ما لم ينص القانون على خلاف ذلك». ولا تختلف أحكام قانون التجارة المصري عن أحكام قانون المعاملات التجارية الإماراتي فأجاز في المادة (438) لحامل الكمبيالة الرجوع على الملتزم بها قبل الميعاد في حالة توقفه عن الدفع إذا لم يثبت بحكم، ونص في المادة (550) فقرة (2) أنه لا يترتب على التوقف عن الدفع أثر قبل صدور حكم شهر الإفلاس ما لم ينص القانون على خلاف ذلك. الأمر الذي يدل أن قانون التجارة المصري وقانون المعاملات التجارية الإماراتي لم يأخذا بنظرية الإفلاس الفعلي.

ولكن هذه النظرية قد تعرضت بعد فترة من التأييد إلى نقد من قبل فقهاء القانون، ذلك أن العمل بها لا يحقق المساواة بين الدائنين، وهو الهدف الذي شرع نظام الإفلاس تحقيقه، كما أن الأخذ بهذه النظرية يؤدي إلى تناقض الأحكام القضائية، ذلك أن الحكم بالإفلاس الفعلي الصادر من قبل المحكمة المدنية مثلا لا يلزم المحكمة الجنائية الأخذ به، مما يؤدي إلى الحط من هيبة القضاء(45) .

شروط العمل بالإفلاس الفعلي:

تشترط القوانين التي تأخذ بالإفلاس الفعلي لا عيال أحكامها توافر الشروط التالية:

1- أن يكون المدين تاجر(46).

2- أن يتوقف عن دفع ديونه التجارية(47)

3- أن تكون هناك دعوي مرفوعة بغير موضوع إشهار الإفلاس(48) 

4- أن يطلب الإفلاس الفعلي بطلب فرعي (49).

5- أن يكون إشهار الإفلاس ممكنا عند تقدير الحالة(50).

٦- أن لا يوجد حكم من المحكمة المختصة بإشهار الإفلاس(51) .

__________________

1- انظر الزيني، علي الزيني بك، أصول القانون التجاري، مكتبة النهضة المصرية، مصر، ط 2، 1999.  3/285، 20- الشواربي، عبد الحميد الشواربي، الإفلاس، منشأة المعارف، الاسكندرية ص 210.

2- انظر البارودي، علي البارودي، القانون التجاري، 1972،  ص 300، مدكور، محمد سامي مدكور، وعلي يونس، الإفلاس، دار الفكر العربي، القاهرة ص 212، شفیق، محسن شفيق، الموجز في القانون التجاري، دار النهضة العربية ، ص 517، طه، مصطفی كمال طه، الأوراق التجارية والإفلاس في القانون اللبناني، دار النهضة العربية  للطباعة والنشر، بيروت، ط1، 1998، ص 458 .

3- انظر 31- العكيلي، عزيز العكيلي، أحكام الإفلاس والصلح الواقي، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1997، ص 182، المصري، حسني المصري، الإفلاس، مطبعة حسان، القاهرة، ط1، 1987 ص 359.

4- انظر المادة (598) من قانون التجارة المصري، والمادة (507) من قانون التجارة اللبناني والمادة (623) من قانون التجارة السوري، والمادة (696) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي.

5- طه، الأوراق التجارية والإفلاس، ص 459.

6- عبید، رضا عبيد، القانون التجاري، مطابع شركة النصر، القاهرة، ط4، 1983 ص 613 الحسینی، مدحت الحسيني، الإفلاس، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1993ص 90، العكيلي، أحكام الإفلاس، ص 182-183

7- ناصيف، إلياس ناصيف، الكامل في قانون التجارة - الإفلاس، بحر متوسط، وعويدات، بيروت وباریس، ط1، 1989،  4/248

8- انظر المادة (511) من قانون التجارة اللبناني، والمادة (627) من قانون التجارة السوري.

9- انظر المادة (337) من قانون التجارة الأردني.

10- انظر المادة (702) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي.

11-  انظر العكيلي، أحكام الإفلاس ص 184.

12-  انظر الشواربي، الإفلاس ص 211

13- انظر المصري، الإفلاس ص 375، الشواربي، الإفلاس ص 211، العكيلي، أحكام الإفلاس ص 183. وانظر المادة (603) من قانون التجارة المصري.

14- انظر الفقرة (4) من المادة (317) من قانون التجارة الأردني، والمادة (490 ) من قانون التجارة اللبناني والمادة (655) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي والمادة (560) من قانون التجارة المصري. وانظر ناصيف، الكامل 4/287  ، عيد، أحكام الإفلاس 1/313

15-  انظر العكيلي، أحكام الإفلاس ص 197، مدكور، الإفلاس ص 215  عيد، أحكام الإفلاس 1/317

16-  انظر العكيلي، أحكام الإفلاس ص 137. وانظر المادة (700) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي والمادة (602) من قانون التجارة المصري. 

17-  انظر العكيلي، أحكام الإفلاس ص 197، مدكور، الإفلاس، ص 217، شفيق، الموجز في القانون التجاري، ص 522، المصري، الإفلاس، ص 365، عيد، إدوارد عيد، أحكام الإفلاس وتوقف المصارف عن الدفع، مطبعة باخوس، لبنان، الجزء الأول مطبوع سنة 1972 والثاني مطبوع سنة 1973، لبنان 1/318

18-  انظر العكيلي، أحكام الإفلاس، ص 198، مدكور، الإفلاس، ص 219 شفيق، الموجز في القانون التجاري، ص 529، المصري، الإفلاس ص 367 عيد، أحكام الإفلاس 1/321

19- انظر العكيلي، أحكام الإفلاس، ص 198، مدكور، الإفلاس ص 219، شفيق، الموجز في القانون التجاري، ص 529، المصري، الإفلاس، ص 371.

20- انظر شفيق، الموجز في القانون التجاري، ص 531، المصري، الإفلاس، ص 379. وانظر المادة (599) من قانون التجارة المصري.

21- انظر شفيق، الموجز في القانون التجاري، ص 530، مدكور، الإفلاس ص 221، العكيلي، أحكام الإفلاس، ص201، خاطر، وجيه جميل خاطر، نظرية فترة الريبة في الإفلاس، بیروت، ط1، 1973، ص 190، البارودي، القانون التجاري، ص 308.

22- انظر خاطر، نظرية فترة الريبة، ص 191، العكيلي، أحكام الإفلاس، ص 201، عيد، أحكام الإفلاس 1/292  ، البارودي، القانون التجاري، ص 308

23-  انظر المادة (334) من قانون التجارة الأردني، والمادة (508) من قانون التجارة اللبناني، والمادة (624) من قانون التجارة السوري، والمادة (697) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي والمادة (599) من قانون التجارة المصري.

24- انظر خاطر، نظرية فترة الريبة، ص 198، العكيلي، أحكام الإفلاس ص 202، المصري، الإفلاس ص 377، عيد، أحكام الإفلاس 1/ 95، ناصيف، الكامل 4/267  وانظر المادة (697) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي. وانظر المادة (599) من قانون التجارة المصري.

25- انظر طه، الأوراق التجاري، ص 47.

26- ذیاب، زیاد صبحي علي ذياب، الدفوع الشكلية في الفقه الإسلامي والقانون، عيان 1994 ، ص 66.

27- شفيق، الموجز في القانون التجاري، ص 530، خليل، أحمد خليل، الإفلاس التجاري والإعسار المدني، منشأة المعارف، الاسكندرية ، ص 147.

28- انظر المادة (511) من قانون التجارة اللبناني والمادة 627 من قانون التجارة السوري و (337) من قانون التجارة الأردني والمادة (702) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي.

29- انظر المصري، الإفلاس ص 375، خليل، الإفلاس التجاري والإعسار المدني، ص 148 البارودي، القانون التجاري، ص 308، ناصيف، الكامل في القانون التجاري 4/283

30-  مدكور، الإفلاس ص 222، عبيد، القانون التجاري، ص 620 العكيلي، أحكام الإفلاس ص و 204  وانظر المادة (599) من قانون التجارة المصري.

31- انظر المادة (509) من قانون التجارة اللبناني.

32- انظر طه، الأوراق التجارية والإفلاس، ص 471 ناصيف، الكامل 4/275  عيد، أحكام الإفلاس، ص 297

33- يقصد بالسند في هذه المادة سند السحب ( السفتجة).

34- العكيلي، أحكام الإفلاس، ص 207.

35- انظر المصري، الإفلاس ص 373، العكيلي، أحكام الإفلاس ص 200.

36- البارودي، القانون التجاري ص 308.

37- شفيق، الموجز في القانون التجاري، ص 531.

38- انظر عيد، أحكام الإفلاس 1/298 ، خاطر، نظرية فترة الريبة ص 208، ناصيف

39- عيد، أحكام الإفلاس 1/304

40-  خاطر، نظرية فترة الريبة ص 214-216

41-  انظر تمييز حقوق 431/86، مجلة نقابة المحامين الأردنيين، عدد 10، سنة 89 ص 1962-1963

42- سويدان، مفيدة سويدان، الإفلاس والصلح الواقي، المؤلفة، عمان، 1994 ص 20.

43-  العكيلي، أحكام الإفلاس ص 56.

44-  انظر المادة (498) من قانون التجارة اللبناني التي نصبت صراحة على أخذ القانون بنظرية الإفلاس الفعلي فقد جاء فيها: إذا ظهر للمحكمة عرضا في أثناء محاكمة مدنية أو تجارية أو جزائية أن التاجر في حالة إفلاس ظاهرة فيحق لها - وإن يكن الإفلاس لم يعلن - أن تطبق أحكام الإفلاس الأساسية كما هي محددة في هذا الكتاب.

45- طه، الأوراق التجارية والإفلاس ص 378، الزيني، أصول القانون التجاري 3/204 . العريف، علي العريف، شرح القانون التجاري المصري، مطبعة عطاياه القاهرة ط1، 1901 ،  3/ 299، العكيلي، أحكام الإفلاس ص 57، الشواربي، الإفلاس ص110.

46- انظر عيد، أحكام الإفلاس 1/178 ، طه، الأوراق التجارية والإفلاس، ص 369 الشواربي، الإفلاس ص 112، عبيد، القانون التجاري ص 751، ، ناصيف، الكامل في القانون التجاري 4/195

47 انظر عبيد، القانون التجاري ص 351 طه، الأوراق التجارية ص 369 عيد، أحكام الإفلاس 1/178 ، الشواربي، الإفلاس ص112، ناصيف، الكامل في القانون التجاري4/195

48 - انظر عيد، أحكام الإفلاس 1/178، طه، الأوراق التجارية والإفلاس ص 369

49 - الحسيني، الإفلاس ص 21، طه، الأوراق التجارية والإفلاس والإفلاس شفيق، الموجز في القانون التجاري ص 477، عيد، أحكام الإفلاس 1/179 ، ناصيف، الكامل 4/195

50- الحسيني، الإفلاس، ص 21، عيد، أحكام الإفلاس 1/176

51-  شرقاوي، محمود سمير الشرقاوي، القانون التجاري، دار النهضة العربية 19842/140طه، الأوراق التجارية والإفلاس ص 375. شفيق، الموجز في القانون التجاري ص 477، الشواربي، الإفلاس ص 112، عبيد، القانون التجاري ص 752.