الأصل أن يبذل المدين في تنفيذ التزامه عناية الرجل العادي، وهذا ظاهر في الالتزام ببذل عناية، إلا أَنه قد يتفق على أن يبذل المدين عناية أقل من عناية الرجل العادي( 1 )، أو يبذل عناية أقل من عنايته هو ذاته في شؤون نفسه. ويجد مثل هذا الاتفاق –باعتقادنا- أساسه في نص المادة ( 211/1) مدني مصري التي جاء فيها:" في الالتزام بعمل، إذا كان المطلوب من المدين أن يحافظ على الشيء أو أن يقوم بإدارته أو أن يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فإن المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الرجل العادي، ولو لم يتحقق الغرض المقصود، هذا ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك". وقد أخذ المشروع بنص مطابق في المادة ( 234/1) منه. وجاء في المذكرات الإيضاحية  للمشروع:" … على أن المتعاقدين قد يتفقان على العدول عن المعيار العام المجرد إلى معيار خاص معين … ومتى تقررت العناية الواجب اقتضاؤها من المدين، اعتبر كل تقصير في بذل  هذه العناية مهما يكن طفيفا موجبا لمسؤولية المدين…"( 2) وأرى أن مثل هذا الاتفاق لا يثير مشكلة توزيع عبء الإثبات، لأن الإثبات يبقى كما هو على عاتق الدائن، ولا يخسر الدائن مزية القرينة التي يتمتع بها الدائن في الالتزام بتحقيق غاية، لأن الالتزام في هذا الشرط-شرط تخفيف العناية- يستدعي إثبات عدم بذل العناية ليس التي أوجبها القانون، وإنما التي أوجبها الاتفاق. ومثل هذا الاتفاق -باعتقادنا- يثير مشكلة تفسير إرادة الأطراف حيث نستبعد أن يتوصل المتعاقدين إلى تنظيم درجة العناية المتفق عليها بشكل دقيق، بل من شبه المؤكد وجود ثغرات في مثل هذا الاتفاق، مما يستدعي -باعتقادنا- الرجوع إلى المعيار القانوني فيما لم ينظم في اتفاق التخفيف. ونضرب مثلا لتوضيح وجه الإشكالية في تنظيم مثل هذا النوع من العلاقات، لو اتفق على أن يبذل المدين في تنفيذ عقد الوديعة عنايته بشؤون نفسه، دون أن تتجاوز تلك العناية عناية الرجل المعتاد- وهو اتفاق على التخفيف- فانه من الصعب معرفة العناية التي يبذلها المدين في شؤون نفسه، لذا سيبقى المدين غير مسؤول مهما كانت درجة العناية التي بذلها- على ألا تقل عن عناية أقل الناس حيطة وعناية- وسيكون من الصعب بل من المستحيل أحيانا إثبات أن المدين قد بذل عناية تقل عن عنايته في شؤون نفسه، لان عنايته في شؤون نفسه قد تكون متفاوتة أصلا، وإن تجاوزنا مسالة الإثبات، ستثور مشكلة تفسير إرادة الأطراف، حيث قد يدعي الدائن بأنه قصد في بذل العناية تلك العناية المعقولة بحيث لا يحفظ الوديعة –مثلا- في غرفة بابها من خشب نظرا لقيمة الوديعة العالية، فيما قد يدعي المدين بأنه قدر بأن الباب الخشبي كاف لحفظها، في حين أن معيار الرجل العادي لا يقبل بالباب الخشبي لحفظ مثلها، مما يجعل الفصل في مثل هذا نزاع غالبا لمصلحة المدين الذي سيتهرب من خلال الادعاءات التي قد لا تكون صحيحة من التزامه بالحفظ، وسيتراخى في تأدية التزامه. ولا يفهم من مثالي أنني أعترض على ما جاء في القانون فيما يتعلق بحفظ الوديعة، من أنه يبذل في حفظها إذا كانت غير مأجورة عناية الشخص في شؤون نفسه دون أن تزيد عن عناية الرجل العادي. فمثل هذا الحكم يفترض –غالبا- وجود اعتبار شخصي في العلاقة بين المودع والمودع لديه، وهذا الاعتبار الشخصي ليس بالضرورة أن يتوفر في الوديعة المأجورة،  لذا اشترط المشرع في الأخيرة عناية الرجل العادي (المادة 720/2 مدني مصري)، وهو نهج باعتقادي- سليم. ومن التطبيقات التشريعية لمثل هذا الشرط، ما ورد في المادة ( 704 ) مدني مصري التي جاء فيها:" إذا كانت الوكالة بلا أجر، وجب على الوكيل أن يبذل في تنفيذها العناية  التي يبذلها في أعماله الخاصة، دون أن يكلف في ذلك أزيد من عناية الرجل المعتاد"( 3)  وأيضا جاء في المادة ( 720/1) مدني مصري: "إذا كانت الوديعة بغير أجر وجب على المودع لديه أن يبذل من العناية في حفظ الشيء ما يبذله في حفظ ماله، دون أن يكلف في ذلك أزيد من عناية الرجل المعتاد"(4)

_______________

1- السنهوري،عبد الرزاق: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، ج 1، مصادر الالتزام ، بيروت، دار إحياء التراث، دون سنة نشر ، ص 675 - 676 . أبو السعود، رمضان: النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام ،الإسكندرية، دار المطبوعات الجامعية، 2002 ، ص 240 تناغو، سمير عبد السيد: نظرية الالتزام ، الإسكندرية، منشأة المعارف، دون سنة ، ص 161 . الفضل، منذر: النظرية العامة للالتزام، دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقوانين المدنية الوضعية، ج 1، مصادر الالتزام، ط 2، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع – عمان، 1996 ، ص 311 . الليل، إبراهيم الدسوقي: نظرية الالتزام، ج 1، المصادر الإرادية للالتزام - العقد والإرادة المنفردة ،الكويت، مطبوعات جامعة الكويت، 1995 ،  ص 440 ، الجمال، مصطفى و أبو السعود، رمضان محمد وسعد، نبيل إبراهيم: مصادر وأحكام الالتزام ،  بيروت، منشورات الحلبي الحقوقية، 2003 ، ص 208 . أبو السعود، رمضان: مبادئ الالتزام في القانون المصري واللبناني، دون مكان، دون ناشر، 1984 ، ص 230

2- المذكرات الإيضاحية للمشروع، ص277

3- أخذ المشروع بهذا الحكم في المادة ( 804 /1)منه

4- أخذ مشروع المدني بهذا الحكم في المادة ( 804/1) منه