تنص المادة "23 ج" من قانون القضاء الدستوري والإداري الشوداني  لسنة 1996م الملغي قبل التعديل، تنص علي اشتراط قبول الطعن في القرار الإداري إذا لم يكن مبنياً علي سلطة تقديرية لمن أصدره.

  هذا النص مستحدث لم يرد في القوانين السابقة التي تنظم الطعن في القرار الإداري في القانون السوداني، وهو غريب حتي في القانون القارئ ونظام مجلس الدولة الذي بدأ القانون السوداني يميل إليه بإستلاف كثير من نصوصه فيما يتعلق بالطعن في القرارات الإدارية.

  والذي ينظر  لنص المادة "23ج" من القانون السالف الذكر نجده يحتوي علي شرط جوهري إذا تحقق لا تقبل طلبات الطعن في القرار الإداري إذا كان مبيناً علي سلطة تقديرية لمن أصدره، وفي رأينا أن هذا النص في ظاهرة يمكن أن يحمل تفسيراً مواده أن يقف القضاء مكتوف الأيدي دون أن يراقب سلامة إستعمال السلطة التقديرية، وإذا ما خالفت الإدارة القانونية في ظل سلطتها التقديرية، وإذا نظرنا أيضاً  لحرفية النص يدور في الذهن سؤالاً ، كيف يتسني للقاضي في مرحلة تصريح العريضة (الدعوى) ما إذا كان القرار مبيناً علي السلطة التقديرية لمن أصدره دون أن يسمع الدعوي كاملة.   ولا نجد مثل هذا الشرط لقبول دعوى الإلغاء  في النصوص التي تنظم الطعون الإدارية في مجلسا الدولة الفرنسي والمصري، فكان علي المشرع إلا يخرج  عن المألوف ويترك مسألة السلطة التقديرية خارج النصوص يستأنس بها عند نظر الطعن وما إذا كان هناك مبرر لتدخل القاضي أو إمتناعه عن التدخل تاركاً ملاءمة القرار للإدارة.    حسناً فعل المشرع بأن حذف الفقرة (ج) من المادة (23) تاركاً مسألة السلطة التقديرية للإدارة خارج النصوص، يقررها القاضي عند نظرة في الطعن.   وقد سار المشرع السوداني علي نفس النهج في قانون القضاء الإداري لسنة 2005م.       ولفهم السلطة التقديرية للإدارة لابد من مقارنتها بالاختصاص المقيد، فالسلطة التنفيذية عندما تقوم بنشاطها تجد نفسها أمام أمرين(1).

الأول: أن يحدد لها القانون سلفاً الطريق الذي يجب عليها إتباعة، بأن ينص المشرع  علي الشروط الواجب توافرها حتي تستطيع إصدار القرار الإداري وفي هذه الحالة لا يكون للإدارة حرية تقدير ملاءمة القرار الإداري أي أن القاعدة هنا ليست تخيرية، كما لو قرر القانون حكماً واحداً في  كل  حالة تتوافر فيها شروط معينة، فهنا يكون القانون واحد ومعلوم سلفاً، وليس للإدارة الخيار في إتباعة والمثال الواضح في هذه الحالة نص القانون علي الشروط الواجب توافرها فيمن يطلب ترخيص سلاح الصيد أو لحماية النفس، فإن استوفي طالب الترخيص هذه الشروط لا تستطيع الإدارة أن تمنع منحه هذا الترخيص بحجة أنه لا يحسن الصيد أو أن حمل السلاح في يده يعد خطراً علي الأفراد وإذا فعلت يكون قرارها مشوباً بعيب تجاوز السلطة.

الثاني: إن يترك المشرع للإدارة ملاءمة إصدار القرار الإداري ويسكت المشرع عن وصف الطريق الواجب علي الإدارة إتباعة سلفاً. فالمشرع لم ينصب نفسه قاضي ملاءمة القرار، بل جعل الإدارة قاضي الملاءمة ولا تخضع في هذا الشأن لرقابة القاضي لأن القاضي يراقب ملاءمة القرار في حالة الإختصاص المقيد، إنما يحل محل المشرع للتأكد من إن الإدارة قد سايرت المشرع في تقديره لملائمة القرار.

  أما بالنسبة للقرار الصادر بناءً علي ما  للسلطة التنفيذية من سلطة تقديرية، فإن المشرع نفسه قد جعل الإدارة هي قاضي الملاءمة إذ لا محل لتدخل القاضي. ويبرر اتجاه تقرير السلطة التقديرية للإدارة عدة أسباب يمكن أجمالها في الآتي:

 1. يصعب علي المشرع أن يضع مقدماً قواعد تتلائم مع الاختلاف المستمر لمظاهر الحياة الاجتماعية، الأمر الذي يستدعي حتماً ترك الإدارة حرة في تلك الملاءمة، لأنها أكثر إدراكاً وقدرة علي ذلك باستعمالها لوسائل تكفل حسن سير المرافق العامة واطرادها دونما أي عقبة تشريعية ومعده سلفا.

2. إن فكرة السلطة التقديرة تساعد علي إدخال فكرة العدالة والمساواة عند تطبيق القاعدة القانونية، ذلك لأن القانون عندما يضع قاعدة قانونية، إنما يفرض مبادئ عامة لحل مجموعة من الموضوعات متقاربة لكنها ليست متماثله، وذلك تبعاً لاختلاف الظروف من حالة لإخري فبناء علي ما للإدارة من سلطة تقديرية تستطيع إن تراعي ظروف كل حالة عند إصدار القرار الإداري

3. إن الإختصاص المقيد لو كان مطلقاً في كل حالة – أي أنعدم بجواره أي  سلطة تقديرية – لأدي إلي الآلية الإدارية، ويجعل من الإدارة مجرد آله لتطبيق القانون سالباً إياها أي قدرة علي الإبتكار، والسلطة التقديرية  تحول دون هذه الآلية الإدارية.

ولكن في عنصر من عناصر القرار الإداري تظهر السلطة التقديرية للإدارة

انقسم الفقه(2) الفرنسي في ذلك الاتجاهين

""الاتجاه الأول" :ويتزعمه الفقه  هوريو وأيده الفقه "فالين13 وطبقاً لهذا الاتجاه توجد السلطة التقديرية في كل عناصر القرار الاداري بدرجات متفاوتة سواء من حيث الإختصاص أو الشكل أو الوقائع أو الغرض أو الموضوع ولكنها مع ذلك  تخضع لاختصاص القاضي إذا شاب أمر هذه العناصر المختلفة عيب، إذن فهي ليست مطلقة بل مقيدة بهذه القيود.

            ولكن نري أن عنصري الاختصاص والشكل في الغالب الأعم مقيدان ... فمن حيث الإختصاص قد يشترط القانون إن إدارة معينة هي المختصة بإصدار القرار .. ومن حيث الشكل والإجراءات قد يتطلب القانون شكلاً يتعين أن تفرغ الإدارة إرادتها فيه، وبهذا تكون سلطة الإدارة مقيدة من حيث الاختصاص والشكل والإجراءات.

ومن ناحية أخري فإن كل عمل يجب أن يستهدف المصلحة العامة من ورائه ولا مجال للسلطة التقديرية فيه "عنصر الغرض"أو "الغاية" في القرار الإداري. ويبقي عنصري السبب "الموضوع" والمحل "أثر القرار" وأن السلطة التقديرية للإدارة تثبت  في هذين العنصرين السابقين لغياب النصوص الآمرة التي ترسم للإدارة كيفية ممارسة نشاطها علي وجهة الدقة أو إلزامها باتخاذ قرار معين وفقاً لأوضاع معينة(3).

"والاتجاه الثاني" ويتزعمه الفقه "بونار" ويري أن السلطة التقديرية أما أن توجد وأما أن لا توجد، إذا وجدت فلا تقبل أي قيد، بالتالي لا تخضع لأي رقابة قضائية، وإما أن توجد ونكون بصدد إختصاص مقيد متفاوت الدرجات لأن الاختصاص المقيد  يقبل بطبيعته الرقابة القضائية. وطبقاً لهذا الاتجاه لا توجد السلطة التقديرية إلا بالنسبة لموضوع القرار "عنصر السبب" والسلطة التقديرية ليست إلا حرية التقدير التي تركها القانون أو اللائحة للإدارة لتحديد مضمون موضوع القرار.وعزز (بونار) رأيه بتحليل عناصر القرار الإداري إلي أربعة:

الأول: أسباب القرار وهي الواقعة السابقة علي حدوثه.

الثاني: موضوع القرار وهو الأثر المباشر والحال للقرار "عنصر السبب"

الثالث: الغرض وهو النتيجة النهائية التي تؤدي إليها موضوع القرار.

الرابع: إعلان الإرادة وهو الذي يفصح عن موضوع القرار بناء علي أسبابه  لتحقيق أغراضه.

وتظهر السلطة التقديرية في موضوع القرار "عنصر السبب علي أسبابه لتحقيق أغراضه.

وتظهر السلطة التقديرية في موضوع القرار "عنصر السبب في القرار الإداري وهو الحال الواقعية أو القانونية التي تبرر اتخاذ القرار، وتنصرف هذه السلطة التقديرية إلي مجال تقدير صحة الواقع المبررة  لاتخاذ القرار، كما تنصرف إلي مجال التكييف القانوني لهذه الوقائع وإعطائها الوصف القانوني المناسب للواقعة التي تبرر اتخاذ القرار، ويترك للقانون أو اللائحة للإدارة حرية تقدير مدي ملاءمة هذا الموضوع لتحقيق المصلحة العامة(4).    تؤسس السلطة التقديرية للإدارة علي مبدأ الفصل بين الادارة والقضاء ومعني ذلك عندما يطلب من القاضي أن يتدخل في المنازعة الادارية فإنه لا يناقش العمل الإداري موضوع الدعوى إلا من حيث  مخالفته أو مطابقته للقانون وما يترتب علي ذلك من آثار، دون أن تمتد ولايته إلي الملائمات الإدارية، فقرار الجامعة بعدم تعيين متقدم في وظيفة  معيد رغم تفوقه علي غيره ممن  تم تعينهم بحصوله علي درجة الماجستير وتسجيله للدكتوراه(5) من سلطاتها التقديرية، وقرار هدم المباني إن كانت خربة من سلطات البلدية  وكل هذه القرارات ليست مما يدخل في ولاية القضاء(6).

 ولكن ما مدي رقابة القضاء للسلطة التقديرية للإدارية؟ قررنا فيما سبق أن السلطة التقديرية في جوهرها تقوم علي الإطلاق فهي تأبي التقييد بالنسبة للعنصر الذي تلازمه وهو عنصر السبب في القرار الإداري وبالتالي فهي أما موجودة  أو غير موجودة.

 وهذا يقودنا إلي القول بأن الإدارة في ممارسة السلطة التقديرية بمنجاة من كل رقابة قضائية إلا إذا دفع الطاعن بأن الإدارة قد استعملت سلطاتها التقديرية لتحقيق غرض غير مشروع أو لم يجعله المشرع من اختصاصها، وإذا تحقق ذلك فإن الإدارة قد خرجت من مجال التقدير المتروك لها(7). 

والرقابة القضائية علي ممارسة السلطة القانونية التقديرية للإدارة تقتضي التوازن بين عدم التضيق علي الإدارة في ممارستها لسلطاتها التقديرية وبين حماية الحرية الفردية وبعبارة أخرى التوفيق بين الرغبة في أعمال السلطات العامة والتمكين للحريات الفردية وحمايتها  عَسف السلطات العامة(8).   رغم ما تتمتع به الإدارة من حرية في تقدير ملاءمة القرار الإداري إلا أن القضاء يفرض عليها في رقابته لها التزاما قانونياً بأن تصدر أفضل القرارات ملاءمة ولكن يثار تساؤل عن مضمون هذا الإلتزام القانوني في ملاءمة القرارات الإدارية.

  فالإتجاه الأول "يذهب إلي أن هنالك التزاما  قانونياً علي الإدارة في ممارسة سلطتها التقديرية مضمونة إصدار أفضل القرارات الإدارية ملاءمة وأن تنفيذ هذا الإلتزام القانوني يخضع لرقابة القضاء ويتزعم هذا الاتجاه الفقيه الألماني تزنر Tezener(9)

   ويعاب علي هذا الاتجاه أنه يجعل من القاضي رئيساً إدارياً للإدارة مما يخرج القاضي عن مهمته كقاضي للمشروعية، وهذا يؤدي إلى الحد  من السلطة التقديرية مما يهدد فعالية العمل الإداري(10).

    أما الاتجاه الثاني "فذهب إلي أن مضمون إلتزام الإدارة القانوني في ممارسة السلطة التقديرية هو إصدار أفضل القرارات الإدارية ملاءمة مع حرمان هذا الإلتزام من عنصر الجزاء  وبعبارة أخري أن تنفيذ الإدارة لهذا الإلتزام لا يخضع لرقابة القضاء(11).

   ويجيب الأستاذ جيرو (Giraud) علي التساؤل عن جدوي هذا الالتزام المحروم عن الجزاء القانوني بقوله أنه لا يهمنا إلي أي حد يمكن للمحاكم أن تراقب السلطة التقديرية للإدارة فالالتزام القانوني لا يفقد صفته ولو كان محروماً من الجزاء القانوني(12).

         وفي رأي الأستاذ دي كال (Di Gual) أن التزام  الإدارة  بأفضل الحلول ملاءمة هو وحدة الذي يتفق مع دولة القانون، فمن الواضح أن اعترافنا للإدارة بسلطة الاختيار للحل الأكثر ملاءمة إلا انه يعود ويعترف بأن هذا الرأي يبدو عديم الأثر من حيث نتائج استخدام السلطة التقديرية فيما يتعلق بالملاءمة، فالإدارة تبدو فيه متمتعة بتفويض علي بياض يمكنها في هذه الحالة أن تسئ استعمالها(13).

 وفي تقديرنا أن المشرع حين لا يفرض علي الإدارة حلا معيناً ويترك لها سلطة تقديرية في إصدار قرارها واختيار وقت إصداره وتحديد مضمونة، فإن المشرع يقدر أن الموقف يقتضي أن تمنح الإدارة فرصة لدراسة الظروف المحيطة بإصدارها  للقرار حتي تختار بين الحلول الممكنة أفضلها ، فالتزام الإدارة القانوني في ممارسة السلطة التقديرية مضمونة أن تبدل الإدارة أقصي جهدها في دراسة ظروف كل حالة للوصول إلي أفضل قرار بشأنها فإذا إتضح أن الإدارة لم تقم بدراسة ظروف كل حالة وأن هنالك غلطاً واضحاً  في التقدير فإنها تكون قد أخلت بالتزامها القانوني مما يعيب القرار الإداري(14).

وقد وضع الفقيه الأستاذ الدكتور سليمان الطماوي – وهو يعلق علي مسلك محكمة القضاء الإداري في مصر مبدأ في غاية الأهمية لضبط مراقبة القاضي لممارسة السلطة التقديرية للإدارة ، ويقرر هذا المبدأ ضرورة التمييز بين التقدير الموضوعي الذي أجرته الإدارة في ذاته، وبين الظروف والملابسات التي يتم فيها التقدير، فالأمر الأول هو من إطلاقات الإدارة في حدود عدم التعسف. أما الأمر الثاني فهو شرط يستند علي كيفية أجراء التقدير، لأن من البديهيات  أن التقدير لا يمكن ممارسة إلا إذا توافرت الظروف والضوابط القانونية أو المعقولة التي تسمح بإجرائه ، وليس في ذلك أي مساس بسلطة التقدير في ذاتها(15) .

___________

1-  راجع :نظرية أعمال السيادة ، د. عبد الفتاح سيار داير ، رسالة دكتوراة القاهرة ، 1955م . ص 78.

2-  راجع : د . عبد الفتاح ساير داير ، نظرية أعمال السيادة مرجع سابق ، ص 82.

3-  راجع القضاء الإداري، أ .د. سامي جمال الدين ، دار النهضة العربية 1962م.

4-   Bonnard- Lc Control I adminision 1934- paris

5-   راجع قضية ابراهيم الخضر  ضد جامعة أم درمان الاسلامية، مجلة الأحكام القضائي 1978م، ص 141 وقضية حسن عبد الله محمد – طه مجلس شعبي النيل وأخرون مجلة الاحكام القضائية 1976م ص 31 .

6-  قضية سلطات المباني بلدية الخرطوم – ضد ايفاء ايجلوس مجلة الاحكام القضائية 1958م، ص 16 .

7-  محمد محمود أبو قصيصة نائب رئيس القضاء في السودان -مبادئ القانون الإداري، دار جامعة أم درمان الإسلامية للطباعة والنشر ،  ط. 1990م  ، ص 22.

8-  المرجع السابق .

9-  المرجع السابق ، ص 16.

10- المرجع السابق ، ص 17

11- المرجع السابق ، ص 18.

12-  المرجع السابق ، ص 19.

13- أنظر لينو دي كال في رسالته الاختصاص المقيد ، ص 18 .

14-  د. محمد إسماعيل علم الدين ، التزام الإداري القانوني الإداري في ممارسة التقديرية في الفقه والقضاء الفرنسي مرجع سابق ص 20 لقد استجابت محكمة القضاء الفرنسي في مصر لنقد الدكتور الطماوي وقررت المبدأ الذي ذهب إليه فيما يتعلق بالسلطة التقديرية باعتبار أن آراء الفقهاء من مصادر القاعدة القانونية فعلي فقهاء القانون في السودان إن يتناولوا أحكام المحكمة العليا بالتعليق عليها بمؤلفاتهم  لتصحيح مسارها في كافة أنواع القضايا .

15-  النظرية العامة للقرارات الإدارية .،د. سليمان الطماوي الطبعة الأولي لسنة 1957م ، دار النهضة العربية القاهرة ، ص 72.