اولا: في القانون:

كما ان نصوص بعض التشريعات قد تكون مانعة من اجراء القسمة فكذا الحال نجده من وجود شرط بين الشركاء على منع القسمة (1)ولابد من ان يكون الباعث على شرط المنع من القسمة باعثا مشروعا وان تكون المدة التي يحددها الشركاء للمنع من التصرف مدة معقولة(2) ولقد نصت المادة 1070 من القانون المدني العراقي على المانع الاتفاقي لطلب القسمة حيث نصت على انه: (لكل شريك ان يطالب بقسمة المال الشائع مالم يكن مجبرا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص او شرط ولا يجوز بمقتضى الشرط ان تمنع القسمة الى اجل يتجاوز خمس سنين فاذا اتفق الشركاء على البقاء في الشيوع مدة اطول او مدة غير معينة فلا يكون الاتفاق معتبرا الا لمدة خمس سنين وينفذ شرط البقاء في الشيوع في حق الشريك وفي حق من يخلفه) فيتبين من النص ان المدة القصوى لمنع القسمة هي خمس سنوات فاذا اتفق الشركاء على تحديد مدة تزيد على الحد الاقصى لها  ولاكثر من خمس سنوات كأن تكون تلك المدة قد حددت بسبع سنين او عشر سنين فسيكون لنظرية انتقاص العقد مجال للتطبيق، فان زادت المدة على السنوات الخمس فهي باطلة مالم يتبين ان الشركاء ما كانوا ليرتضوا الاتفاق اصلا لو انهم علموا ان الاتفاق سيصح للسنوات الخمس الاول فقط فيبطل الاتفاق كله(3). الا ان ذلك لا يمنع الشركاء من الاتفاق على تجديد الاتفاق ولكن تبدأ المدة الجديدة من تاريخ الاتفاق الجديد على التجديد وليس من تاريخ انتهاء الاتفاق السابق، وكذلك لتجنب الاحتيال على الحظر القانوني للتجديد بمدد متعاقبة (4).اما لو اتفق الشركاء على البقاء في الشيوع الى الابد ففي هذه الحالة  يحق لاي شريك انهاءه بعد ايام من تاريخ الاتفاق وذلك لعدم صرفها الى اقصى المدة القانونية البالغة خمس سنوات وكذلك وجود الصراحة بالاتفاق على الاستمرار لذا فلا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح . وقد يطرح التساؤل الاتي نفسه ، هل يحق للشركاء فسخ الاتفاق المتعلق بمنع القسمة اثناء مدة تنفيذه ؟ وللاجابة على ذلك فان جميع الشركاء الذين وقّعوا على ذلك الاتفاق يحق لهم ان يفسخوه وذلك عن طريق اتفاقهم بالاجماع على الفسخ ، والسبب في وجوب اتفاقهم جميعاً على الفسخ لكونهم وقعوا مجتمعين على ذلك الاتفاق فلا بد اذا ان يجمعوا على فسخه ولعدم حرمان باقي الشركاء من الانتفاع بفوائد الشيوع (5) . ويسري الاتفاق بحق الشركاء كما يسري في حق خلفهم العام والخاص سواء علموا بذلك الاتفاق ام لم يعلموا به (6) وتكون هيئة ذلك الاتفاق تحريرية او شفوية ، ولكن الاولى فيها ان تكون تحريرية على اعتبار انها من الوثائق المتعلقة بعقد تتقيد فيه حرية الشركاء فاذا  كان الاتفاق شفوياً فهو لا يثبت بالبينة الشخصية وانما لابد لاثباته من الاقرار اوالنكول عن اليمين (7) كما ان من مستلزمات ذلك الاتفاق هو ان يبين فيه وصف العقار(8) وتوافق المادة 1070 مدني عراقي المادة 834 من القانون المدني المصري وذلك بنصها : ( لكل شريك ان يطالب بقسمة المال الشائع مالم يكن مجبراً على البقاء في الشيوع بمقتضى نص او اتفاق و لا يجوز بمقتضى الاتفاق ان تمنع القسمة الى اجل يجاوز خمس سنين فإذا كان الاجل لا يجاوز هذه المدة نفذ الاتفاق في حق الشريك وفي حق من يخلفه ) فيظهر من كلا النصين العراقي 1070 والمصري في المادة 834 انهما عامان فمن الممكن ان يردا على الاموال العقارية والمنقولة ايضاً (9) الا انهما يختلفان حيث ان المادة 1070 مدني عراقي قد جعلت من البقاء على الشيوع بمقتضى ( الشرط ) وكما هو معروف فإن الشرط يمكن ان يرد في صورة تصرف قانوني صادر من جانب واحد كما هو الحال في الوصية ، او انه في صورة اتفاق بين جميع الشركاء (10)  كما نجد ان المادة 834 من القانون المدني المصري قد جعلت البقاء على الشيوع بمقتضى ( الاتفاق ) قد احدثت خلافاً في الفقه ، ذلك ان الاتفاق لا يكون في شكل وصيةٍ (شرط) فان ورد في شكل وصية فإنَّهُ لن يكون ملزماً للشركاء (11) فقد لا يكون البقاء في حالة 0الشيوع صادراً من احد الشركاء المشتاعين انفسهم بل يمكن ان نجده صادراً من الغير  كما هو الحال في الموصي او الواهب لمال معين حينما يتفق مع الموهوب لهم على البقاء في شيوعهم لمدة معينة كأن تكون خمس سنوات مثلاً (12) كما يلاحظ  على النصين المصري  والعراقي انهما يشترطان ان يكون ذلك الاتفاق ( المقاولة ) صادراً من جميع الشركاء فإذا لم يوقع عليه احد الشركاء فيعتبر الاتفاق حينئذ لغواً بالنسبة لباقي المتفقين (13)  ولا نجد مقابلاً  لتلك النصوص في القانون المدني الاردني الا في نص المادة 1062 منه الخاصة بما يعرف   بملكية الاسرة اما الشيوع العادي فلا يوجد نص يسمح للشركاء بالاتفاق على البقاء في الشيوع فيه ويبرر جانب من الفقه موقف القانون المدني الاردني في ذلك بان الشيوع امر غير مرغوب في استمراره ، كذلك فان حق الشركاء في طلب القسمة لانهاء الشيوع كقاعدة آمره ومتعلقة بالنظام العام وبالتالي فلا يمكن الاتفاق على خلافها (14) واما في قانون الموجبات والعقود اللبناني فقد نصت المادة 841 منه على  : ( ومع ذلك يجوز الاتفاق على ان الشريك لا يمكنه ان يطلب القسمة الا بعد انصرام مدة معينة من الزمن  لا تتجاوز خمس سنوات على الاكثر على ان المحكمة يجوز لها حتى في هذه الحالة ان تامر بحل الشركة والقسمة في اثناء المدة المتفق عليها لاستمرار الشيوع ) وتقابل هذه المواد في المجموعة المدنية الفرنسية المادة 815 منه والتي جاء فيها : ( .. ويجوز مع ذلك الاتفاق على وقف القسمة مدةً معينة وهذا الاتفاق لا يكون ملزماً فيما زاد على  خمس سنوات ولكن يمكن تجديده.) وعليه نجد ان القانون المدني الفرنسي هو الاخر قد حدد مدة البقاء على الشيوع اتفاقاً بمدة خمس سنوات فقط وعليه اذا زادت المدة عن الخمس سنوات انقصت المدة الى السنوات الخمس (15) .

ثانيا ً موقف القضاء من الموانع الاتفاقية لطلب القسمة :

ان السؤال الذي يطرح نفسه ، هل ان للقضاء ان يأمر بانهاء حالة الشيوع   (واجراء القسمة ) اثناء مدة سريان الاتفاق وذلك بناء على طلب مقدم من احد الشركاء المشتاعين ؟ لقد اعطت بعض التشريعات المدنية ومنها قانون الموجبات والعقود اللبناني مثل ذلك الحق ، حيث اعطت للمحكمة حق انهاء الشيوع قبل انقضاء المدة اذا ظهرت لها ظروف واسباب جدية تبرر ذلك وهذا ما قررته المادة 841 من قانون الموجبات والعقود سابقه الذكر ، وبذا فالمشرع اللبناني يمنح القضاء سلطة التدخل في ارادة الشركاء في حال ظهور اسباب طارئة وحتمية تبرر الحكم بانقضاء الشيوع حتى لو طلب باقي الشركاء الاستمرار فيه (16)  الا اننا نجد ان القضاء العراقي ، وكذلك القضاء المصري على خلاف ذلك ، ففي القضاء العراقي نجد العديد من القرارات التي جاءت موافقة لما قضت به المادة 1070 مدني عراقي فيما يتعلق بالموانع الاتفاقية للقسمة ، ومنها القرار الصادر عن محكمة التمييز في العراق والمرقم 63 / هيئة عامة اولى /1977 والمؤرخ في  26/3/1977 الذي جاء فيه : ( .. للشريك طلب ازالة شيوع العقار ولو صدر حكم بصحة الوصية  المتعلقة بالعقار الا اذا وجد اتفاق او نص على البقاء في الشيوع ) (17) وكذلك القرار المرقم 667/صلحية /1958 والمؤرخ في 24/5/1958 الذي جاء فيه : (.. ان المحكمة قد اصدرت حكمها المميز القاضي بازالة شيوع الملك موضوع الدعوى لعدم قابليته للقسمة دون ان تكلف المدعى عليه بإثبات دفعه المتضمن سبق موافقته المدعي على البقاء في الشيوع فان اثبته وكان شرط البقاء موافقاً لاحكام المادة 1070 مدني نفذت المحكمة هذا الشرط بحق المدعي وردت دعواه ما دامت مدة الشرط باقية .. فاصدارها الحكم بإزالة الشيوع قبل البت في الدفع على الوجه المذكور خطأ يستوجب النقض ..) (18) اما بالنسبة للقضاء المصري فمع انه قد ورد في المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري وذلك في المادة 1202 منه : ( .. للمحكمة ان تأمر بالقسمة في الحال حتى قبل انقضاء الاجل المتفق عليه اذا وجد سبب قانوني يبرر ذلك ..) الا ان هذه الفقرة قد رفضت من قبل البرلمان المصري لذا لم يتضمنها المشروع النهائي فنستنتج ان المادة 834 مدني مصري قد صدرت من دون ان تمنح للقضاء مثل تلك السلطة وذلك لاستقرار التعامل وعدم المساس بقاعدة ان العقد شريعة المتعاقدين (19) .

__________________

1- د. غني حسون طه ، حق الملكية ، ج1 ، مطبوعات جامعة ،الكويت ، 1977، ص117.

2- د. عبدالمنعم فرج الصده ، حق الملكية ، ط2 ،القاهرة ،1964 ، ص 203 .

3- د. سعيد عبد الكريم مبارك ، الحقوق العينية الاصلية ،ط1 ، بغداد ، مطبعة الحكومة ، دار الحرية للطباعة ،1973 ،ص101.

4- الاستاذ شاكر ناصر حيدر، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج1، بغداد، مطبعة المعارف، 1959، ص410

5- انظر في ذلك الاستاذ علي حيدر ، شرح قانون تقسيم الاموال الغير المنقولة ، بغداد ، مطبعة دار السلام ، 1927 ، ص10 .

6- وفي هذا الاتجاه سار القضاء العراقي ممثلاً بقرار المحكمة التمييز في العراق والمرقم 22/هيئة عامة /1976في10/4/1976 والذي جاء فيه: (.. ان وكيل المدعي وفي جلسة المرافعة الجارية بتاريخ 17/5/1975 لم يوافق على بقاء هذه الاجزاء مشتركة ولا يجبر الشريك في البقاء على الشيوع بموجب المادة 1070 مدني وللاسباب السالفة الذكر يكون طلب التصحيح غير وارد قرر رده..)القرار منشور في مجلة العدالة ،بغداد، وزارة العدل، مطابع واوفسيت الزمان،العدد 2،السنة1986، ص415.

7- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ،شرح القانون المدني الجديد الحقوق العينة العقارية ، ج 1 ، ط1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1952 ، ص198 .

8- الاستاذ علي حيدر ، شرح قانون تقسيم الاموال غير المنقولة ، بغداد ، مطبعة دار السلام ،1927 ، ص10 . 

9- د. صلاح الدين الناهي ، الحقوق العينية الاصلية ، ج1 ، بغداد ، شركة الطبع والنشر الاهلية ، ذ . م . م ، 1961 ، ص144 .

10- الاستاذ محمد طه البشير و د. غني حسون طه، الحقوق العينية، ج1، بغداد، وزارة التعليم العالي، 1982ص118 . 

11- انظر في هذا الاتجاه د . محمد كامل مرسي باشا، الحقوق العينية الاصلية، ج1، ط2، القاهرة، المطبعة العالمية، احمد حسن غزي وشركاءه، 1951، ص202 وانظر على عكس هذا الاتجاه د. عبد المنعم فرج الصده ، محاضرات في القانون المدني الملكية الشائعة في البلاد العربية ، القاهرة ، معهد الدراسات العربية العالية جامعة الدول العربية ،1962، ص51 : وذلك لانهم يرون ان الوصية يمكن ان تكون ملزمة للشركاء في البقاء على الشيوع ما دامت مدتها لا تتجاوز الخمس سنوات وكانت مبنية على بواعث مشروعه ..

12- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص 887. 

13- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، المصدر السابق ، ص198  .

14- د. محمد وحيد الدين سوار ، حق الملكية في ذاته في القانون المدني ، ط2 ، عمان ، مكتبة دار الثقافة وللنشر  والتوزيع ، 1997 ص137.

15- موقع شبكة المعلومات الدولية الانترنيت :

WWW. Dalloz. org  . pl  

16- د. توفيق حسن فرج ، الحقوق العينية الاصلية ، الاسكندرية ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، 1986 ، ص251 . 

17- مجموعة الاستاذ القاضي ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز القسم المدني، بغداد ، مطبعة العمال المركزية، 1988ص449 .

18- المحامي  سلمان بيات ، القضاء المدني العراقي ، ج2 ، بغداد ، شركة الطبع والنشر الاهلية ذ.م.م ، 1962 ص485 .

19- مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ، ج 6 ،  القاهرة ، مطبعة دار الكتاب العربي ، وزارة العدل المصرية ، ص103 .

مواضيع ذات صلة

ولاية محكمة القضاء الإداري بالنظر بالقرارات التي تتعلق بمدد المزايدات

مدد المزايدات العامة لغة واصطلاحاً

كيفية ممارسة الرقابة الإدارية على مدد المزايدات العامة

رقابة هيئة النزاهة المستقلة على مدد المزايدات العامة

اختصاص محكمة القضاء الإداري بالنظر بمدد المزايدات

رقابة ديوان الرقابة المالية على مدد المزايدات العامة

رقابة القضاء العادي على مدد المزايدات العامة

تمييز مدد المزايدة العامة عن مدد بيع الأموال المرهونة

تمييز مدد المزايدة العامة عن المدد في المناقصة العامة

أهمية مدد المزايدات العامة

الطبيعة القانونية لمدد المزايدات العامة

الجهات التي تمارس الرقابة الإدارية على مدد المزايدات