يختلف العقد الإداري في طبيعته القانونية عن العقد المدني , التي وردت أحكامه في القانون المدني، إذ عرف جانب من الفقه المدني العقد بأنه: توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني سواء أكان هذ الأثر هو إنشاء التزام أم نقله أم تعديله أم إنهاءه"(1).
وعرف المشرع العراقي العقد في القانون المدني بأنه : ارتباط الإيجاب" بالقبول الصادر عن أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه"(2).
ونجد أن مجلس الدولة الفرنسي قد كان سباقا في تحديد مثل هذه العقود من حيث الوصف القانوني وسماته (3)، لأنه بكونه عقد خاص أو عقد إداري.
وقد بين جانب من الفقه أن العقد الإداري هو : العقد الذي يكون أحد اطرافه شخصا معنويا عاما، وأن يتعاقد بوصفه سلطة عامة، وأن يتصل العقد بنشاط مرفق عام بقصد تسييره أو تنظيمه، وأن يتسم بالطابع المميز للعقود الإدارية، وهو انتهاج أسلوب القانون العام فيما تتضمنه من شروط استثنائية غير مألوفة في روابط القانون الخاص (4) . وعليه، فقد بين جانب من الفقه أنه ولاعتبار أن العقد النفطي هو عقد إداري يجب أن يتميز بثلاثة خصائص أساسية، هي: أن يكون هدف العقد تسيير مرفق عام أو تنفيذه، وأن تكون السلطة العامة طرفا فيه كطرف إداري، وأن تتمتع السلطة الإدارية بحقوق وسلطات لا تمنح في العقد المدني؛ أي: إن تكون الشـــروط والبنود المتوافرة هي ذات طبيعة غير مألوفة في العقد المدني(5).
وانتقد جانب من الفقه إدارية العقد النفطي بسبب ما يتميز به العقد من خصائص ترجع إلى أطراف العقد وشروطه الاستثنائية، وما يتعلق به محل العقد من تسيير للمرفق العام، حتى ولو كانت الدولة أو أحد أجهزتها - كوزارة الطاقة أو النفط - تؤدي دورا فيه كالرقابة والتفتيش باعتبار أن النفط هو أحد الثروات الطبيعية في الدولة, وأن القطاع النفطي هو أحد مرافقها ويدخل ضمن سلطاتها، فمن الممكن أن يكتسب العقد البترولي الصفة الإدارية الدولة والاقتصادية المختلطة لدخول الدولة أو أحد أجهزتها في العقد، وقد يدخل أكثر من طرف من شركات ومقاولين في إنجاز هذا العقد، وعليه تمارس الدولة امتيازا في هذا العقد بتعاقدها الرسمي بوصفها سلطة عامة, وروح الشخص المعنوي للدولة في التعاقد مع أشخاص القانون الخاص والعام (6).
وفي طبيعة هذا العقد فقد بين جانب من الفقه أن العقد النفطي يندرج من فئة العقود ذات الطابع الاستثماري، ويعد في طبيعته من العقود الإدارية (7)، إذ اتجه أنصار هذا الرأي إلى اعتبار أن العقد الإداري الدولي هو : عقد طويل المدة يبرم بين الحكومة من جهة، وبين شخص أجنبي يتمتع بالشخصية القانونية، ويتعلق باستغلال الموارد الطبيعية, ويتضمن شروطا غير مألوفة في العقود الداخلية، كشرط الإعفاء الجمركي، ويخضع في بعض جوانبه الأحكام القانون العام، ويخضع في بعض الجوانب الأخرى لأحكام القانون الخاص".
وعليه يكون أطراف العقد المبرم بين شركة وطنية تأخذ شكل المشروع العام، وشركة تجارية خاضعة للقانون المدني الأجنبي، ومحل هذا العقد لا ينصب على العمليات التجارية العادية، ذلك لأنه يلزم الشركة صاحبة الامتيازات أن تقوم باستثمارات ضخمة وإقامة المنشآت, التي تتسم بالدوام، وتتضمن شروطا غير مألوفة.
إذ بين مؤيدوا هذا التعريف أن العقد في هذه الحالة يبرم بين جهة الإدارة من جهة، وشخص أجنبي طبيعي أو اعتباري من جهة أخرى، ويهدف إلى انتقال القيم الاقتصادية والمالية عبرالحدود، وذلك بهدف إقامة منشآت لها طابع الدوام، أو استثمارات ضخمة لإحدى المرافق العامة، ويتضمن هذا العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص(8).
وتكون الشركة – على وفق العقد - متحملة لكافة المخاطر التي ينطوي عليها البحث والتنقيب عن النفط، وهي التي تتحمل تكاليف التشغيل وليس الدولة المضيفة، إلا إذا وجدت الشركة التي تبحث عن البترول هذا الأخير بكميات تجارية (9).
ولابد من الإشارة إلى أن عقود البترول تخضع في وصفها القانوني – باعتبارها عقد – إلى القواعد العامة التي تنظم العقود شأنها في ذلك شأن بقية العقود الأخرى، عليه، فلا بد لقيام العقد البترولي أن تتوافق إرادة كل من أطراف العقد على إحداث الأثر القانوني المطلوب، إذ إن أساس أي عقد هو إرادة الأطراف المشتركة، وأن هذه الإرادة هي التي تنشئ العقد, وتقيمه, وهي التي تحدد آثاره (10).
حيث بين جانب من الفقه في هذا الخصوص أنه حينما تتعاقد الدولة أو أحد مؤسساتها الوطنية في العقد النفطي مع الشركة الأجنبية فهي تتصرف كإحدى الأشخاص الخاصة وليس كسلطة عامة، إذ إن الإدارة يمكنها إبرام عقود خاصة, بما أنها لا تلزم الشركات البترولية الأجنبية بتيسير أو تنفيذ مرفق عام، ومن ثم فهذه العقود تخضع للقانون الداخلي للدولة المضيفة، وتحتفظ الإدارة بحقها في الرقابة على مختلف النشاطات التي تمارس في هذه العقود (11).
ويمكن عد هذا الرأي منتقداً حينما يتم تطبيقه على العقد النفطي الدولي، وإنما ينحصر تطبيقه في حال كان الطرف الآخر من العقد هو شركة وطنية، أما إن كانت الشركة أجنبية فسيتم الوقوف على بعض البنود الواردة في العقد ولاسيما فيما يتعلق بالثبات التشريعي ومدى ممارسة الدولة المضيفة لسيادتها على أراضيها باعتبار أن المستثمر سيعمد إلى التنقيب داخل الأراضي المتواجدة في الدولة بحثا عن البترول وتنقيبا عنه، عدا الإشكالية المترتبة على تحديد القانون الواجب التطبيق على النزاع في حال نشوبه.
فضلاً عن أن إذعان الشركة الأجنبية إلى سلطة الدولة وسيادتها في هذا العقد غير متحقق أي ان الوضع قد تغير فالدولة في كل الاحوال لم تعد قادرة على مواجهة نفوذ الشركات الأجنبية الا بما يخدم مصلحة الطرفين وتقلل من العقبات في تنفيذ العقد وتطبيقه على الشركة المستثمرة، وأن طبيعة العقد هذا تستلزم أن يتسم بالمرونة للوصول إلى أفضل إنتاجية وفعالية للعقد على أرض الواقع، بما يرجع على كلا الطرفين بالفائدة.
وحري بالذكر بأن العقد النفطي عقد إداري من حيث توافر صفة الدولة كطرف من أطراف العقد، إلا أن ليس لها إذعان الشركة المستثمرة لشروطها وبنودها، بل أن الاتفاق يتم بشكل اختياري ويتم التفاوض حول البنود وصولا إلى صيغة مناسبة بين الطرفين في استثمار البترول والتنقيب والبحث عنه، مما يجعل من العقد النفطي ذا طبيعة خاصة, ويحتكم في طبيعته القانونية في بعض النواحي إلى القانون الخاص.
__________
1- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الأول ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت - لبنان، 1986، ص 112.
2- المادة (73) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
3- اعتبر مجلس الدولة الفرنسي أنه وعلى الرغم من أن العقد المبرم بين شركتين خاصتين، إلا أن إحدى هاتين الشركتين كانت تابعة للبلدية، وأنها قد أبرمت العقد بهدف تيسير أمور المرفق العام ومن ثم اعتبرت فأن العقد وفقا لتكييفه القانوني الصحيح هو عقدا إداريا خالصا وفصلت في النزاع فيه. إذ إن العقود المبرمة بتطبيق قانون العقود العام الصادر في 2000/12/11 اعتبرت أن هذه العقود لها طابع العقود الأدارية. انظر:
C.E, 21/3/2007, Inedit au recueil Lebon 7éme et 2éme sous-sections reunites, lecture du mercredi, Noo 281796. F. Moderne: Faut Vraiment administrative, L ensemble des marches publics, D.1999, Chron. 169.
4- ينظر: د. أحمد محمد البوشي عبده علي، مفهوم العقد الإداري وسماته بحث منشور في المجلة القانونية، المجلد الثامن، العدد ،11 جامعة القاهرة، فرع الخرطوم 2020، ص3892 . كذلك انظر : حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية في الطعن رقم (32722) لسنة 54 ق جلسة 2017/2/28
5- محمد عبد الواحد الجميلي، ماهية العقد الإداري في ضوء أحكام القضاء الفرنسي والمصري، دار النهضة العربية، القاهرة، 1997، ص 76. د. صبري محمد السنوسي، العناصر الأساسية في العقود الإدارية وأهم بنود العقد الإداري مركز البحوث والاستشارات القانونية، القاهرة، 2008، ص2.
6- د. سراج حسين أبو زيد التحكيم في عقود البترول، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004، ص167. عما مرية نبيلة، تسوية المنازعات الناجمة عن العقود الاستثمارية البترولية عن طريق التحكيم التجاري الدولي رسالة ماجستير جامعة الجزائر ،1 كلية الحقوق، 2011-2012، بن عكنون - الجزائر، ص 46 . حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية في النقض تاريخ 1968/11/23، الموسوعة الإدارية الحديثة، ص 624. د. ماجد راغب الحلو، العقود الإدارية والتحكيم، دار الجامعة الجديدة، القاهرة، 2004، ص 18
7- مشار إليه لدى سمية صخري، النظام القانوني للتحكيم في منازعات عقود الاستثمار البترولية، أطروحة دكتوراه جامعة قاصدي مرباح - بورقلة، كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجزائر، ص91.
8- انظر : علاء محي الدين أبو أحمد التحكيم في منازعات العقود الإدارية الدولية في ضوء القوانين الوضعية والمعاهدات الدولية وأحكام محاكم التحكيم - دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة، مصر، 2012، ص61-63.
9- Bidery, Modernising Iraq: A Vision for a Comprehensive -Sinan Abdulhamza Al Petroleum Arbitration Regime in Iraqm PHD thesis, University of Bangor, 2014, p58.
10- د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والإرادة المنفردة - دراسة معمقة ومقارنة بالفقه الإسلامي، المكتبة المركزية غزة - فلسطين 1984 ، ص 40 . كذلك : عبد الرزاق السنهوري، مرجع سابق، ص 92.
11- عما مرية نبيلة، تسوية المنازعات الناجمة عن العقود الاستثمارية البترولية عن طريق التحكيم التجاري الدولي رسالة ماجستير جامعة الجزائر ،1 كلية الحقوق، 2011-2012، بن عكنون - الجزائر، ص 46.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

قسم الإعلام يشارك في الاجتماع التحضيري لمناقشة الخطة الإعلامية لزيارة عاشوراء

بحضور متوليها الشرعي.. العتبة العباسية المقدسة تواصل إقامة المجالس الحسينية لإحياء شهر المحرم

قسم الشؤون الفكرية يطلق برنامجه التبليغي في أكثر من 20 دولة إفريقية

شعبتا الخطابة النسوية والتوجيه الديني تواصلان إقامة المجالس الحسينية في مرقد أبي الفضل العباس (عليه السلام)

المزيد

الآخبار الصحية

دراسة تكشف علاقة خطيرة بين عمر الأم وصحة مولودها

دراسة تحذر.. اضطراب نوم بسيط قد يسبب الموت المبكر ؟

الاستحمام بالماء الساخن.. راحة مؤقتة وأضرار دائمة للبشرة

ماذا يحدث للجسم عند تخطي وجبة الإفطار؟

المزيد

الآخبار التكنلوجية

كيف تساعد الصيانة الوقائية في الحفاظ على كفاءة التكييف في سيارتك ؟

في ظاهرة غريبة حيرت العلماء.. كوكبنا قد يسجل أقصر يوم في التاريخ هذا الصيف!

السد الصيني العملاق يعيق دوران الأرض ويغيّر شكلها ؟

السعودية تطلق 10 تجارب علمية إلى محطة الفضاء الدولية

المزيد

مواضيع ذات صلة

مسببات الرقابة على التعديلات غير الدستورية

الاتفاقيات النفطية ذا طابع دولي خاص

مضمون المطابقة الدستورية المشروطة

موقف المحكمة الدستورية العليا في مصر من الرقابة

موقف المحكمة الدستورية في المانيا من الرقابة

موقف المحكمة العليا في الولايات المتحدة الامريكية من الرقابة

تعديل الدستور وفقا للمادة 142 من الدستور

الرقابة اللاحقة على التعديلات الدستورية

الرقابة السابقة على التعديلات الدستورية

طبيعة السلطة المختصة بالتعديل الدستوري

الوجود النصي الرافض للنظر في التعديلات غير الدستورية

اختصاصات المحكمة الاتحادية العليا