يقوم حق الدائن كحق عيني تبعي على العين المخصصة للضمان إلى جانب حق المدين بالضمان في الملكية كحق عيني ولا تناقض في ذلك؛ لأن الضمان لا يتعارض مع حق الملكية ولا يعتبر تجزئة له ويختلف مضمون كل منها ، ففي الرهن التأميني لا يهدف الدائن المرتهن من وراء حقه سوى إمكان بيع العقار لاستيفاء حقه من الثمن في حالة عدم وفاء المدين بالدين عند حلول الأجل ، ولا يحرم المالك من ممارسة سلطاته على العقار في الفترة ما قبل الشروع في التنفيذ بما تتضمن هذه السلطات من استعمال واستغلال وتصرف ، والرهن التأميني وهذه الخصيصة تباعد بينه وبين الرهن الحيازي الذي يجرد الراهن عن حيازة الشيء (1).
على أن هذه القاعدة يرد عليها بعض القيود التي تعتبر بمثابة حقوق للدائن المرتهن ، وقوامها أن الراهن في مباشرته لسلطات الملكية يمتنع عليه القيام باي فعل مادي أو عمل قانوني ، شأنه إضعاف قيمة الضمان (2) ، وتتلخص حقوق الدائن في اتخاذ إجراءات تحفظية للمحافظة على الضمان من الهلاك أو التلف أو التعييب وانقاص قيمته (3) ، فالرهن التأميني لا يحرم الراهن من حق استعمال العقار المرهون فله أن يسكنه إذا كان من المباني وأن يزرعه إذا كان أرضاً زراعية كما له أن يتصرف في ثمار الزرع تصرفاً مادياً أو قانونياً بشرط عدم الإضرار بالدائن المرتهن وذلك بالانتقاص من قيمة العقار أو إضعافها ، فلا يجوز للراهن أن يقوم بتخريب العقار المرهون أو أن يتركه يخرب أو أن ينزع بعض أجزائه كالأبواب والشبابيك أو الأشجار أو يهدم البناء ، فإذا فعل ذلك وامتنع عن استعمال ملكه على نحو يعرض الضمان للتخريب أو التلف جاز للدائن أن يرده أو يعين حارس يحافظ على الضمان (4).
والحال نفسه في الاستغلال فالمالك له أن يستغل العين محل الضمان فيستطيع أن يوجه أرضاً زراعية إلى تخصيص آخر كأن يقيم عليها مصنعاً أو يشيد منشآت سكنية ، إلا أن هذه الحرية يحد منها حق الدائن المرتهن ، فهو يستطيع أن يراقب الراهن في نشاطه فيفوت عليه كل محاولة من شأنها إنقاص قيمته واضعاف الضمان الذي يعتمد عليه الدائن (5).
هذا بالنسبة إلى الرهن الرسمي، أما بالنسبة للرهن الحيازي ، فإن للدائن المرتهن الحق في تسليم الرهن إذ على الراهن الالتزام بتسليم الشيء المرهون ، وهذا تسليم قد يكون ماديا بنقل الحيازة للشيء فعلاً وأما يكون حكميا كأن يكون الشيء من قبل في حيازة المرتهن أو الأجنبي على أساس الإيجار ويتفق مع الراهن على أن يظل الشيء معه على أساس الرهن وهذا التسليم يسيطر فيه الدائن على المال المرهون سيطرة قانونية عن طريق حيازته ، ثم يقوم باستغلاله أو يستعمله استعمالاً يقوم نقدا ، ومن حصيلة هذا الاستغلال يتم استهلاك ملحقات الدين وأصله بالوفاء التدريجي ولا يتيسر إدراك هذه الغاية إلا عن طريق حيازة المال المرهون ، ولا يمكن الاستمرار في تحقيقها إلا إذا بقي المال المرهون سليما لا يهدده هلاك أو تلف ، وظل في مأمن من أي عمل مادي أو قانوني بتهدده بالضياع أو النقصان ، ومن أجل ذلك يلزم الراهن بتسليم المال المرهون للدائن ويضمن سلامة الرهن ونفاذه بالامتناع عن كل ما يؤدي إلى حرمان الدائن من الاستفادة من الضمان المخصص لاستيفاء دينه ويمتنع على الراهن أن يمس حق الدائن أو يعوق مباشرة سلطاته ، فتنعقد مسؤوليته إذا عمد إلى محاولة سلب الحيازة أو وضع العقبات في سبيل استغلال المال المرهون فمن حق الدائن أن يضمن الراهن سلامة الرهن ونفاذه بتوفير حيازة هادئة للدائن المرتهن تكفل مباشرة سلطة الاستغلال (6).
جزاء الاخلال بحق الدائن في سلامة الرهن، فتتمثل بحركة وقائية يقوم بها الدائن بأن يتجه إلى القاضي يسأله المعونة في اتخاذ كافة الإجراءات التي تقضي إلى المحافظة على سلامة الشيء المرهون ، وله أن يعترض على كافة التصرفات التي تهدد التأمين الضياع ، كما يجوز له أن يطالب بفسخ الرهن والمطالبة بالأداء الفوري وسقوط أجل الدين (7).
أما إذا هلك الضمان على أو تلف فهنا تخضع العلاقة بين الراهن والدائن للأحكام الواردة في الرهن التأميني كما سنبينها.
في حق الحبس العيني للضمان فبالرغم من أنه مبني على الحيازة كما هو الحال في الرهن الحيازي فلا يستطيع مالك العين أن يطالب الحابس برد العين حتى يقوم بالوفاء ما في ذمته من الدين للحابس وهو حق ثابت للحابس، إلا أنه ليس له استغلال المحبوس والاستيلاء على ثمراته لخصمها من الدين كما هو الحال في الرهن الحيازي ، وإنما حقه يكون فقط في حبسها مع العين المحبوسة حتى يستوفي حقه ، وقد يبعها إذا كان يخشى عليها الهلاك والتلف ويحبس الثمن بعد استئذان القاضي فيقوم ثمنها مقامها فيبقى حابسا له حتى يستوفي حقه ( 8 )، فحق الحابس يتلخص أولاً بالامتناع من تسليم العين للمدين الذي يغلب أن يكون مالكها حتى يستوفي حقه وبدون حاجة إلى حكم أو إنذار ، وأن من له الحق في استرداد العين ليس له أن يطالب الحابس بردها حتى يستوفي الحابس حقه كاملاً من أصل وفوائد ومصروفات ، وثانياً امتناع الحابس عن تسليم ما تنتجه العين من غلة أو ثمرات يقتصر على حبسها فقط ، فليس له تملكها ولا يترتب عليها حق امتياز وإنما يكون شأنه شأن سائر الدائنين العاديين إذا باعها لاستيفاء حقه ، إلا إذا كانت معرضه للتلف كما بينا ذلك فيستطيع بيعها بأذن القاضي فيقوم ثمنها مقامها وينتقل حق الحبس إلى الثمن ، كما أن للحابس الاحتجاج بحق الحبس على ورثة المدين ودائنيه العاديين ، وأن الحق في الحبس ينتقل من الحابس إلى ورثته الذين يحق لهم حبس العين وما تنتجه حتى يستوفي حقوقهم (9)، وللحابس أن يسترد العين محل الحبس إذا خرجت منه عنوةً وغصباً واختلاساً حتى لو انتقلت الحيازة من المختلس أو المغتصب إلى شخص حسن النية؛ لأن اختلاس الشيء أو اغتصابه من الحابس يعد سرقة ضمان، والحيازة بحسن نية لا تمحو اثر سرقة الضمان (10).
من حق الحابس إذا هلكت العين المحبوسة بسبب أجنبي كان على المالك أن يتحمل تبعة هلاكها ، ما لم يكن بخطأ الحابس لأنه عندئذ تقع عليه تبعة الهلاك ، أما إذا هلكت العين المحبوسة بخطأ من الغير فيتحمل هذا الغير تبعة الهلاك ( 11 ) ، إلا أن الفقه انقسم إلى اتجاهين في جواز انتقال حق الحبس إلى مبلغ التعويض أو التأمين ، فذهب جانب منهم إلى أن الهلاك إذا كان بخطأ الغير ودفع التعويض أو كانت العين مؤمناً عليها ودفعت شركة التأمين مبلغ التعويض أنتقل حق الحبس إلى مبلغ التعويض أو التأمين تطبيقاً لفكرة الحلول العيني (12).
وذهب الجانب الآخر من الفقه إلى أن حق الحبس ينقضي بهلاك العين المحبوسة ولا تنتقل إلى التعويض أو التأمين (13).
يبدو أن الاتجاه الصحيح يتمثل بعد اطلاق القول بوجود الحلول العيني أو عدم وجوده، فنتفق مع من ذهب إلى القول بأنه إذا كان بدل الشيء المحبوس نقوداً ، فلا معنى لاستمرار حق الحبس بالحلول العيني إذ يأخذ الحابس حقه من هذا المبلغ وإذا كان المبلغ أكثر مما يستحق أرجع الباقي إلى المدين ، وأن كان المبلغ أقل من حق الحابس اخذه الحابس ورجع بالباقي على المدين كدائن عادي ، أما إذا كان بدل الشيء نقوداً ولكن حق الحابس في ذمة مدينه عيناً في هذه الحالة ينتقل الحق في الحبس إلى مبلغ النقود اخذاً بفكرة الحلول العيني ، والحكم نفسه إذا كان حق الحبس في ذمة مدينه مبلغا من النقود ولكن أعطى بدل الشيء المحبوس الذي هلك عيناً شبيهة بالعين التي هلكت فيستمر الحق في الحبس عليها أيضاً استناداً لفكرة الحلول العيني (14).
وبالنسبة إلى شرط الاحتفاظ بالملكية، فإن حقوق البائع مع هذا الشرط تتمثل في حقه في استغلال العين المبيعة واستعمالها والتصرف بها لأنه وكما بينا سابقا يبقى محتفظاً بحق الملكية للشيء المبيع وليس للمشتري التصرف فيه أو استعماله أو استغلاله أو المطالبة بثماره (15) وفي حالة تسليم المبيع المحتفظ بملكيته للمشتري فالبائع رغم تخليه عن الحيازة يظل هو المالك ويكون من حقه استغلاله وتلقي ثماره بل والتصرف به ، ويؤدي انتقال الحيازة إلى حرمانه من مكنة الاستعمال فقط وليس للمشتري كحائز عرضي ممارسة أي مكنة من مكنات حق الملكية على المبيع (16)
ففيما يخص تبعة الهلاك من الفقهاء من يربط تبعة الهلاك بالملكية ، أي إن هلاك العين بسبب أجنبي يتحمل تبعتها البائع في شرط الاحتفاظ بالملكية كونه مالك ولم تنتقل الملكية بعد للمشتري حتى سداد الثمن (17) ، ومنهم من ذهب إلى أن تبعة الهلاك ترتبط بتسليم المبيع ، فإذا هلك قبل تسليمه للمشتري لسبب أجنبي فهو على البائع ، ويسقط التزام المشتري بدفع الثمن ويمكنه استرداد ما دفعه من أقساط ويمتنع عن دفع ما تبقى ، وإذا تم تسليمه فعلاً للمشتري فإنه يهلك على المشتري ويظل ملتزما بدفع كامل الثمن ولا يكون له استرداد ما دفعه(18).
ويبدو أن الرأي الثاني فيه جنبه من الصواب كون هذه النتيجة تحمل المشتري تبعة الهلاك ودفعه لكامل الثمن سوف يحث المشتري على المحافظة على المبيع والعناية به.
لتفادي خطر تحمل البائع لتبعة هلاك المبيع الموجود في حيازة المشتري بالنسبة إلى الرأي الذي يربط تبعة الهلاك بالملكية، نستطيع أن نضيف شرط يلقي بمقتضاه تبعة هلاك المبيع على المشتري وهو شرط صحيح لأنه لا يتعلق بالنظام العام بل إن البائع أحياناً يشترط على المشتري إبرام تأمين خاص على البضاعة لصالح مالكها.
أما بالنسبة إلى القانون المقارن ، فقد ذهب المشرع الفرنسي إلى حماية الدائن من خلال اعطاءه الحق في المطالبة بسقوط الأجل والتسديد أو استحصاله على ضمان إضافي عن الضمان الذي هلك أو استهلك إذ نصت المادة (2131) من القانون المدني الفرنسي بأنه " في حال هلك العقار أو العقارات الحاضرة الخاضعة للتأمين أو استهلكت بشكل أصبحت غير كافية لضمان الدائن ، يحق لهذا الأخير المطالبة بالتسديد في حينه أو الاستحصال على تأمين إضافي) (19).
في الرهن الحيازي نصت المادة (2082) منه بأنه " لا يجوز للمدين ... أن يطلب استرداد العين المرهونة إلا بعد دفع كامل الدين الذي أعطى المرهون لضمانه"، فللدائن الحق في الحبس وعدم التسليم طالما لم يكن هنالك عرضاً من المدين يرضي الدائن (20).
في شرط الاحتفاظ بالملكية فإن حق الملكية ينتقل إلى التعويض في حالة الهلاك استناداً لنص المادة (2372) من القانون المدني الفرنسي بقولها ينتقل حق الملكية إلى دين المدين بالنسبة إلى تعويض التأمين الحال محل المال". وفي حق الحبس للضمان للدائن الحق في حبس الشيء وليس للمدين التعرض له استناداً للمادة (1749) التي جاء فيها " لا يمكن اخراج المستأجرين ما لم يدفع لهم المؤجر ... (21). يخلو القانون المدني الفرنسي من نصوص تفصل أحكام الحق في الحبس إلا أنه وتطبيقا للقواعد العامة في القانون المدني الفرنسي فإن تبعة الهلاك تقع على المدين إذا قام بانقاص الضمان بفعله وعليه يترتب الحق للدائن بإسقاط الأجل استناداً لنص المادة (1188) منه والتي نصت على أنه " لا يحق للمدين طلب الاستفادة من الأجل حينما ينقص بفعله الضمانات " ، إذا على المدين ضمان سلامة العين محل الضمان وعدم التعرض لأي أمر يؤدي إلى هلاكها أو تلفها، كما أن المشرع الفرنسي قد ربط تبعة الهلاك بالملكية وليس بالتسليم وأن المشتري يتحمل تبعة هلاك المبيع منذ اللحظة التي تنتقل إليه ملكية المبيع ولو لم يتسلمه بعد استناداً للمادة (1138) من القانون المذكور فالهلاك إذا كان بآفة سماوية يقع على مالك العين (22).
كما نصت المادة ( 1047 ) من القانون المدني المصري على أنه " يلتزم الراهن بضمان سلامة الرهن ..."، ونصت المادة (1044) على أنه " للراهن الحق في إدارة العقار المرهون وفي قبض ثماره إلى وقت التحاقها بالعقار " ونصت المادة (1045) بأنه " الإيجار الصادر من الراهن لا ينفذ بحق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قب تسجيل تنبيه نزع الملكية ...." ، فالمالك يبقى محتفظاً بسلطاته على العقار المرهون ، وأن الدائن في الفترة السلمية السابقة على تنفيذ العقار لا مصلحة له في تعطيل مباشرة المالك لسلطاته ، إلا أنه من ناحية أخرى لا ينبغي أن تؤثر مباشرة الراهن لحقه على حقوق الدائن المرتهن لأنه ضامن لسلامة الرهن، فيستطيع الدائن المرتهن الاعتراض على الأعمال التي تمس بسلامة الرهن وأن يطلب دفعها ، كما يستطيع أن يأخذ موقفا سلبياً ويترك للراهن حماية الرهن وإذا قصر وتحقق الضرر له الرجوع عليه بالضمان ، فواجب المحافظة على سلامة الرهن يقع على الراهن ويعتبر حقا للدائن ، كما يعتبر التزام الراهن بسلامة الرهن يعني التزامه بضمان الهلاك أو التلف وإن كان سبب أجنبي لا يد له فيه ، والدائن له حق الاعتراض عن كل ما يمس بالرهن باعتباره صاحب حق على العقار (23)، استناداً للمادة (1047) من القانون المذكور ، والتي جاء فيها " ... وللدائن المرتهن أن يعترض عن كل عمل أو تقصير يكون من شأنه إنقاص ضمانه انقاصاً كبيراً ، وله في حالة الاستعمال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية وأن يرجع على الراهن بما يلزم " .
بالإضافة إلى الحق بالاعتراض عن أعمال الراهن التي تخل بسلامة الرهن فللدائن الحق في أن يطالب بتأمين كافي أو أن يستوفي حقه فوراً ويسقط الأجل في حالة الهلاك بسبب الراهن استناداً لنص المادة ( 1048/1) من القانون نفسه والتي جاء فيها إذا" تسبب الراهن بخطئه في هلاك العقار المرهون أو تلفه ، كان الدائن المرتهن مخيراً بين أن يقتضي تأميناً كافياً أو أن يستوفي حقه فوراً " ، أما إذا كان الهلاك بسبب أجنبي فإن المدين مخّير بان يقدم تأمين آخر يكفي لاستحقاق الدائن أو يوفي الدائن حقه فوراً قبل الأجل استناداً للفقرة الثانية من المادة (1048) والتي جاء فيها " فإذا كان الهلاك أو التلف قد نشأ عن سبب أجنبي ولم يقبل الدائن بقاء الدين بلا تأمين ، كان المدين مخيراً بين أن يقدم تأميناً كافياً أو أن يوفي الدين فوراً قبل حلول الأجل... (24)
للدائن الذي حصل على حق الاختصاص نفس الحقوق التي حصل عليها الدائن في الرهن التأميني، استناداً للمادة (1095) من القانون المدني المصري.
تسري على الرهن الحيازي أحكام المادتين ( 1048 ) و ( 1049 ) المتعلقة بهلاك الشيء المرهون في الرهن الرسمي استناداً للمادة (1102) من القانون المدني نفسه ( 25 ).
ولما كان الرهن الحيازي يختلف عن الرهن التأميني في الالتزام بتسليم المرهون للراهن فهنا يكون من حق الدائن على المدين تسليم الشيء المرهون إلى الدائن أو الشخص العدل الذي عينوه استناداً للمادة (1/1099) منه، كما أن للدائن الحق في كتابة ورقة ثابتة التاريخ تتضمن تخصيصاً للرهن ليكون الرهن نافذاً في مواجهة الغير استناداً للمادة (1117) من القانون ذاته.
تسري على حقوق الامتياز الواقعة على العقار أحكام الرهن الرسمي استناداً للمادة (1/1134) من القانون المدني المصري.
يسري على حقوق الامتياز ما يسري على الرهن الرسمي من أحكام متعلقة بهلاك الشيء أو تلفه استناداً للمادة ( 1135 ) منه ، كما نصت المادة (1133) من القانون نفسه على أنه " إذا خشي الدائن لأسباب معقولة تبديد المنقول المثقل بحق امتياز لمصلحته جاز له أن يطلب وضعه تحت الحراسة "، فمن حق الدائن صاحب حق الامتياز إذا خشى لأسباب معقولة تبديد المنقول المثقل بحق الامتياز ، أن يضعه تحت الحراسة فمن حق الدائن صاحب حق الامتياز إذا خشي لأسباب معقولة تبديد المنقول المثقل بحق الامتياز أن يضعه تحت الحراسة ( 26 ).
في الحق في الحبس يكون للدائن الحق في حبس العين محل الضمان عن مالكها حتى يستوفي دينه، فالمالك لا يستطيع المطالبة برد العين حتى يقوم بوفاء ما في ذمته من دين استناداً للمادة (246) بفقرتيها ( 27 ).
للدائن الحابس إذا خشي الهلاك أو التلف على العين المحبوسة أن يحصل على إذن من القضاء في بيعه وينتقل حق الحبس على العين إلى ثمنها استناداً للمادة (3/247)(28).
كما أن للدائن إذا خرجت العين محل الحبس من حيازته رغماً عنه أن يطلب استردادها خلال 30 يوم من وقت علمه بخروج الشيء من يده وفق المادة (2/248).
وبالنسبة إلى أحكام الهلاك والتلف يتبع فيها نص المادة (1119/1) من القانون المدني بخصوص رهن المنقول، والتي جاء فيها " إذا كان الشيء المرهون مهدد بالهلاك أو التلف أو نقص القيمة بحيث يخشى أن يصبح غير كافٍ لضمان حق الدائن ولم يطلب الراهن رده إليه مقابل شيء آخر يقدم بدله ، جاز للدائن أو الراهن أن يطلب من القاضي الترخيص له ببيعه بالمزاد العلني أو بسعره في البورصة أو السوق" فيشترط وفق هذه المادة أن لا يكون المدين مالك الضمان قد عرض شيء آخر للمرتهن بدل الشيء المعرّض للهلاك أو التلف حتى يؤذن له بالبيع (29). وكذلك نص المادة (1102/1) بخصوص الرهن الحيازي وأحكام المادتين ( 1048 و 1049) من الرهن التأميني الخاصة بأحكام الهلاك والتلف سابقة الذكر والتي تمت الإحالة إليها استناداً للمادة (2/1102) من القانون المذكور بخصوص الرهن الحيازي(30).
يتسم موقف المشرع المصري بالمنطقية حيث ربط تبعة الهلاك بالتسليم استناداً للمادة (1/106) من القانون التجاري بنصه على أن يتحمل المشتري تبعة هلاك المبيع من وقت تسليمه إليه رغم احتفاظ البائع بملكيته (31).
أما بالنسبة إلى المشرع العراقي بخصوص حمايته للدائن المضمون حقه فقد نصت المادة (1296) من القانون المدني العراقي على أنه " -1 يضمن الراهن في الرهن التأميني سلامة الرهن وللمرتهن أن يعترض على كل عمل يكون من شأنه إنقاص ضمانه 2 - فإذا وقعت أعمال من شأنها تعرض العقار المرهون للهلاك أو التعييب أو تجعله غير كافٍ للضمان كان للمرتهن أن يطلب من المحكمة وقف هذه الأعمال واتخاذ الوسائل التي تمنع وقوع الضرر " ، فإذا حصل تعرض للعقار المرهون سواء كان هذا التعرض صادراً من المدين الراهن نفسه أم من غيره فللدائن المرتهن أن يلجأ إلى القضاء وهذا ما أشارت إليه المادة المذكورة " ..... للمرتهن أن يطلب من المحكمة (32) ، والحال نفسه في الرهن الحيازي إذ يضمن الراهن سلامة الرهن وليس له أن يأتي بعمل ينقص من قيمة المرهون استناداً للمادة ( 1335 من القانون المدني ، فمن حقوق الدائن المرتهن هو امتناع الراهن عن التعرض الشخصي والدفاع عن التعرض القانوني الصادر من الغير لضمان سلامة الرهن ، فليس له يخرب العين ولا يطلب ردها قبل انقضاء الرهن ولا يعطي الغير حقاً عينياً يكون نافذاً بحق الدائن المرتهن ، فللدائن الحق في أن يتخذ وعلى نفقة الراهن كل الوسائل اللازمة للمحافظة على الشيء المرهون فإن أخل الراهن بالتزامه بضمان سلامة الرهن فهنا يكون الحق للدائن أما فسخ العقد ووفاء الدين فوراً مع التعويض بمقابل سواء بتقديم تأمين تكميلي يعادل ما نقص من قيمة المال المرهون أم كان بدفع مبلغ يقابل قيمة ما نقص من الرهن على أن يخصم هذا المبلغ من أصل الدين وفوائده تطبيقاً للقواعد العامة في القانون المدني العراقي (33).
كما نصت المادة (1336) من القانون نفسه بخصوص هلاك المرهون على أنه "1- إذا هلك المرهون رهناً حيازياً أو تعيب قضاء وقدراً كان هلاكه أو تعيبه على الراهن ويتبع في تخير المدين أو الدائن إذا هلك المرهون قضاء وقدراً أو بخطأ الراهن أحكام الرهن التأميني الواردة في المادة (1297) 2- وإذا هلك المرهون انتقل حق المرتهن إلى المال الذي يحل محله وفقا لأحكام الرهن التأميني الواردة في المادة (1298) .
وظاهر النص تبعة الهلاك على الراهن إذا كان راجعاً إلى خطئه أو إلى قوة قاهرة كما هو الحال في الرهن التأميني ويكون الدائن مخيراً بين أن يطلب تأميناً كافياً أو يستوفي حقه فوراً لسقوط الأجل استناداً للمادة (1297 /1)(34).
تطبيقاً للمادة (1298) من القانون المدني العراقي الواردة في الرهن التأميني والتي تقضي المادة (2/1336) سالفة الذكر باتباع حكمها في الرهن الحيازي فأنه إذا ترتب على هلاك المرهون أو تلفه حلول حق محله كمبلغ التعويض الذي يدفعه أجنبي لوقوع الهلاك أو التلف بخطئه ، وكمبلغ التامين الذي يدفع عنه عند هلاك المرهون إذا كان مؤمناً عليه ، وكمبلغ التعويض الذي يقرر مقابل نزع ملكية العقار المرهون في كل هذه الأحوال يحل الحق محل الشيء المرهون الهالك حلولاً عينياً فيصبح مرهونا مثله (35).
في حق الحبس للضمان فإن للدائن الحق المتمثل بحق الحبس الامتناع عن تنفيذ التزامه حتى يستوفي كامل حقه دون حاجة إلى حكم أو أعذار ، كما نصت المادة ( 283 /3) من القانون المذكور بأنه " إذا كان الشيء المحبوس يخشى عليه الهلاك أو التعييب فللحابس أن يحصل على اذن من المحكمة في بيعه وفقاً للإجراءات المرسومة لبيع الشيء المرهون حيازة وينتقل الحق في الحبس من الشيء إلى ثمنه " ، فالمشرع ذكر أن " للحابس أن يحصل " وليس على الحابس ، إذا اعتبره حقاً وليس التزاما عليه على الرغم من ذهاب البعض من الفقهاء إلى أنه يعد التزاماً لاحقا(36).
ويبدو أنه حقاً للدائن للمحافظة على حقه في الحبس لأن هلاك المحبوس يعني زوال حيازته ومن ثم يؤدي إلى زوال حق الحبس وفق المادة( 284/1) من القانون المدني العراقي وعليه يعتبر حقاً وليس التزاما عليه.
أما بالنسبة إلى هلاك المحبوس في يد الحابس، فإن الهلاك يختلف حسب ما إذا وقع بخطأ الدائن أم بقوة قاهرة أم بخطأ الغير، فلو هلك بخطأ الحابس فهلاكه عليه وأن كان بخطأ الغير فالغير ملزم بالتعويض وإذا كان لآفة سماوية فالهلاك على المالك، كون الحابس يعتبر حائزاً للعين ويده يد امانة كون حيازته مشروعة استناداً لنص المادة (6) من القانون المدني العراقي (37)، وحينها ينتقل حق الحابس إلى التعويض الذي حل محل الشيء المحبوس إستنادا للمادة (3/283) والتي جاء فيها (... وينتقل الحق في الحبس من الشيء إلى ثمنه فاستنادا لهذه المادة ممكن أن ينتقل الحق في الحبس إلى التعويض الذي حل محل الشيء الهالك.
فإذا كان حكم على الغير بالتعويض أو كانت العين مؤمنا عليها فإن الحق في الحبس ينتقل إلى مبلغ التعويض أو التامين وهو شيء يجوز حيازته وتكون حيازته بمثابة العين ذاتها ويحق للدائن حبسه ضماناً لاستيفاء حقه (38).
يختلف الحكم في القانون المدني الفرنسي عنه في القانون المدني المصري والعراقي بالنسبة لتبعة الهلاك، إذ يربط القانون المدني الفرنسي تبعة الهلاك بالملكية وليس بالتسليم ، وأن المشتري يتحمل تبعة هلاك المبيع منذ اللحظة التي تنتقل إليه ملكية المبيع ولو لم يتسلمه بعد استناداً للمادة ( 1138 ) من القانون نفسه ، في شرط الاحتفاظ بالملكية فمن الممكن أن يكون هناك اتفاق يقضي بتحمل تبعة الهلاك على المشتري إذا تسلم المبيع كي تتحقق للبائع ضمانة قوية قبل مدينه المشتري.
بينما المشرع المصري أكد في قانون التجارة ذلك بنصه على أن يتحمل المشتري تبعة هلاك المبيع من وقت تسليمه إليه رغم احتفاظ البائع بملكيته استناداً للمادة ( 106/ 1) منه ، فالعبرة بالتسليم وليس بالملكية وهو نفس حكم المادة ( (437) من القانون المدني المصري التي تربط تبعة هلاك المبيع بالتسليم بغض النظر عن انتقال الملكية (39).
الحكم نفسه ما نصت عليه المادة (547) من القانون المدني العراقي إذا هلك المبيع قبل تسليمه بقوة قاهرة لسبب لا يد للبائع فيه فإن عقد البيع ينفسخ من تلقاء نفسه ويتحمل البائع تبعة الهلاك ، فإن كان قد قبض جزء من الثمن فأنه يلتزم برده ، وإن لم يقبضه ليس له الحق فيه وتبرأ ذمة المشتري من الالتزام بدفع الثمن (40).
إذا يتفق القانون المدني الفرنسي والمصري والعراقي في أن للدائن الحق في سقوط أجل الدين أو الحصول على ضمان آخر يحل محله، وأن هذا الخيار تارة يكون للمدين إذا كان الهلاك بسبب أجنبي وتارة يكون للدائن إذا كان الهلاك بسبب المدين، إلا أن هناك اختلاف بالأحكام بالنسبة للمشرع الفرنسي الذي يجعل تبعة الهلاك مرتبطة بالملكية بينما جعل المشرع المصري والعراقي تبعة الهلاك مرتبطة بالتسليم.
____________________
1- ولا أهمية تذكر بأن يكون مدنيا او تجاريا كون لها طابع نفسي على المدين لأنه بإعطاء التأمين سوف يحرم نفسه اراديا من استعمال المال فيصبح من مصلحته البديهية أن يفي بدينه في الموعد المحدد ليستعيد استعمال ملكيته وبذلك يشكل انتقال الحيازة للدائن حقا فعالا لسداد الديون، انظر في ذلك جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص277.
2- د. محمد شريف عبد الرحمن احمد عبد الرحمن المبادئ الأساسية في الحقوق العينية التبعية ، حق الرهن الرسمي وحق الاختصاص، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ص219. د. شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص 228
3- د. عصمت عبد المجيد بكر ، الوجيز في العقود المسماة ، الرهن ، الطبعة الأولى ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، 2019 ، ص 225 .
4- د. محمد حسين منصور النظرية العامة للائتمان، صور الائتمان وضماناته والوسائل التقليدية والحديثة لحمايته الكفالة الرهن الرسمي حق الاختصاص- الرهن الحيازي حقوق الامتياز، مطبعة كلية الحقوق، جامعة الاسكندرية 2015 ، ص 250. د. نبيل إبراهيم سعد التأمينات العينية والشخصية، دار الجامعة الجديدة، 2007 ، ص 80
5- د. شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص 234 فلا يحق للمدين الراهن أن يقوم بالإضرار عمدا وعليه القيام بأعمال الحفظ التي تتفق مع طبيعة الرهن وعناصره ففي رهن المحل التجاري عليه المحافظة على حق الاتصال بالعملاء فلا يأتي من التصرفات والافعال التي تنفر العملاء وتصرفهم مما يعرض المحل التجاري لخطر الزوال او مثلا بالنسبة لعنصر الايجار فعليه أن يلتزم بالوفاء بأجرة المحل المرهون حتى يتفادى فسخ الايجار لأنه قد يؤدي بالإضرار بالدائن المرتهن وإذا اشتمل المحل التجاري على آلات او اثاث تجاري فيجب على المدين الراهن أن يقوم بصيانتها حتى لا تتلف او تنقص قيمتها حماية لحقوق الدائن المرتهن، انظر في ذلك د. زحزاح محمد النظام القانوني لرهن المحل التجاري دراسة مقارنة طبعة أولى، دار الجامعة الجديدة للنشر، 2018، ص 100-103
6- د شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص 507 - 509
7- د . شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص 503.
8- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، في التأمينات الشخصية والعينية ، المجلد العاشر دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1969 ، ص1528.
9- د. عبد المجيد الحكيم ، د. عبد الباقي البكري، محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، ج1، مصادر الالتزام، الطبعة الرابعة، مطبعة العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2010، ص 147.
10- د. محمد سليمان الأحمد ، المدخل لدراسة الضمان ، دراسة تحليلية مقارنة ، الطبعة الأولى ، الحامد للنشر والتوزيع ، عمان، الأردن ، ص 64 وما بعدها . وتأكيداً لذلك جاءت المذكرة الايضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني المصري ما يأتي ( ليس الحبس على وجه الاجمال ، إلا حيازة الشيء حيازة فعلية لذلك كان طبيعياً أن ينقضي بفقد هذه الحيازة ولكن ينبغي أن يكون هذا الفقد ارادياً فإذا خرج الشيء من يد محتبسه خفية او انتزع منه برغم معارضته ظل حقه في الحبس قائما وكان له أن يسترده ولو من يد حائز حسن النية باعتبار أن الأمر ينطوي على سرقة ضمان على أن حق الاسترداد هذ وان كان جزءاً يكفل حماية الحق في الحبس ، إلا أن من واجب المحتبس وان يستعمله خلال 30 يوماً من وقت علمه بخروج الشيء من يده ) انظر في ذلك : د . احمد عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الثاني ، ص 656 .
11- د. نواف حازم خالد انقضاء الحق في الحبس للضمان بطريق أصلي دراسة تحليلية مقارنة، مجلة الرافدين للحقوق، مجلد الأول السنة العاشرة، عدد 24، 2005، ص127
12- د. عبد المجيد الحكيم، وآخرون، القانون المدني واحكام الالتزام ، الجزء الثاني ، المرجع السابق ، ص154. د . عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزام ، الجزء الثاني ، احكام الالتزام ، بدون سنة طبع، دار النهضة العربية ، بيروت، ص 225 .
13- د. أنور طلبة، الوسيط في القانون المدني، الجزء الثاني ، بدون سنة طبع ، ص 698 . طارق زياد ، أبحاث قانونية، منشورات جروس ، بدون سنة طبع ، ص 134 . د . إسماعيل غائم ، النظرية العامة للالتزام، الجزء الثاني ، أحكام الالتزام والاثبات ، مكتبة عبد الله وهبة، مصر ، 1967 ، ص 232
14- د . منصور مصطفى منصور، نظرية الحلول العيني وتطبيقاتها في القانون المصري ، أطروحة دكتوراه ، كلية الحقوق، جامعة القاهرة ، 1956 ، ص 252
15- عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الرابع، نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام ج 4 بلا تاريخ ، ص 221 .
16- أن التطبيق العملي في البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية تنتقل حيازة المبيع إلى المشتري في اغلب الأحوال خصوصاً في البيوع التجارية انظر في ذلك .
y. Demoures, Lavente avec reserve de propiete, RD Com 1982, p. 33. n. 23
أشار إليه : د . محمد حسين منصور، شرط الاحتفاظ بالملكية، دور الشرط في عقد البيع- آثار الشرط فيما بين الأطراف وبالنسبة للغير والدائنين الشرط كأداة ضمان ووسيلة ائتمان الطبيعة القانونية للشرط احكام الشرط في ظل قانون التجارة الجديد، الطبعة الأولى، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2007 ، هامش رقم (1) ، ص 118.
17- جيروم هوييه، المطول في القانون المدني، الجزء الثاني ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، 2003، ، ص 1324
18- د. محمد حسين منصور، شرط الاحتفاظ بالملكية المرجع السابق ، ص 128 .
19- جاك مستر واخرون، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينية الخاص، طبعة أولى المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، 2006 ، ص 406 .
20- جيروم هوبيه ، المطول في القانون المدني الجزء الأول، المرجع السابق ، ص 394 .
21- المادة (1973) من القانون المدني الفرنسي الخاصة بالبائع الذي يستعمل شرط الاسترداد الذي عليه أن يسدد ما في ذمته من التزامات وإلا ( ... لا يمكنه تسليم حيازة العقار إلا بعد ايفانه كل هذه الالتزامات ) .
22- نصت المادة (1138) من القانون المدني الفرنسي على انه ( يكون التزام التسليم تاما برضاء الأطراف المتعاقدين وحده ، وهو يجعل الدائن مالكا ويحمله مسؤولية الشي منذ أن توجب تسليمه ، ولو لم يتم التسليم على الاطلاق ، إلا إذا كان المدين قد انذر بوجوب التسليم ، ففي هذه الحالة يتحمل هذا الأخير مخاطر الشيء ) .
23- د. سمير عبد السيد تناغو، التأمينات العينية ، 2000 ، ص 230 .
24- لا يجوز للدائن المرتهن مطالبة المدين بتقديم تأمين كافي بدلا من التأمين الهالك أو التالف، إذا المطالبة بسداد الدين فوراً ، وذلك لان الخطأ من جانب الدائن المرتهن ، بل يجب عليه أن يدفع للراهن تعويضا عما اتلفه بخطأة وفقا لقواعد المسؤولية التقصيرية ، وينتقل الرهن بمرتبته إلى التعويض المقرر للراهن استناداً للمادة (1053) مدني مصري ، انظر في ذلك : د . عبد القادر محمد شهاب ، محمد بن عبد القادر محمد ، الوجيز في الحقوق العينية، المرجع السابق ، ص 356 وما بعدها.
25- نصت المادة (1048) من القانون المدني المصري على انه فإذا كان الهلاك أو التلف قد نشأ عن سبب اجنبي ولم يقبل الدائن بقاء الدين بلا تأمين كان المدين مخيراً بين أن يقدم تأميناً كافياً أو أن يوفي الدين فوراً قبل حلول الأجل .... كما نصت المادة (1049) على انه ( إذا هلك العقار أو تلف لأي سبب كان ، انتقل الرهن بمرتبته إلى الحق الذي يترتب على ذلك كالتعويض أو مبلغ التأمين أو الثمن الذي يقرر مقابل نزع ملكيته للمنفعة العامة ). ونصت المادة ( 1102) على انه ) (1- يضمن الراهن هلاك الشيء المرهون أو تلفه إذا كان الهلاك والتلف راجعاً لخطئه او ناشئاً عن قوة قاهرة . 2 - وتسري على الرهن الحيازي احكام المادتين ( 1049،1048) المتعلقة بهلاك الشيء المرهون رهناً رسمياً أو تلفه وبانتقال حق الدائن من الشيء المرهون إلى ما حل من حقوق)
26- د. السيد عيد نايل ، احكام الضمان العيني والشخصي، دار النهضة العربية ، 2001 ، ص 306 .
27- نصت المادة 246 على أنه (1) لكل من التزم بأداء شيء أن يمتنع عن الوفاء به، مادام الدائن لم يعرض الوفاء بالتزام مترتب عليه بسبب التزام المدين ومرتبط به، أو مادام الدائن لم يقم بتقديم تأمين كافي للوفاء بالتزامه هذا. 2 ويكون ذلك بوجه خاص لحائز الشيء او محرزه إذا هو أنفق عليه مصروفات ضرورية أو نافعة فإن له أن يمتنع عن رد هذا الشيء حتى يستوفي ما هو مستحق له إلا أن يكون الالتزام بالرد نأشئا عن عمل غير مشروع).
28- نصت المادة 3/247 من القانون المدني المصري على أنه ( وإذا كان الشيء المحبوس يخشى عليه الهلاك أو التلف فللحابس أن يحصل على اذن من القضاء في بيعه وفقا للأحكام المنصوص عليه في المادة (119) وينتقل الحق في الحبس من الشيء إلى ثمنه).
29- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني ، المرجع السابق ، ص 1528 .
30- أن الحابس خلافاً للدائن المرتهن رهنا حيازياً، إذ ليس له أن يستولي على ثمرات العين ويخصمها من الدين، بل كل ما له هو أن يحبسها مع العين حتى يستوفي حقه، وقد يبيعها إذا يخشى عليها من الهلاك أو التلف فيحبس ثمنها وليس له أن يمتلك الثمرات خصماً من الدين كما ليس عليه الزام باستغلال العين المحبوسة ، وكان المشروع التمهيدي لنص المادة (247) يجري على الوجه الآتي ) ... وعلى الحابس أن يحافظ على الشيء وان يقدم حسابا عن غلته وفقا للأحكام التي تسري في حق الدائن المرتهن رهن حيازة ( انظر في ذلك : د . قدري عبد الفتاح ، نظرية الحق في الحبس ، المرجع السابق ، ص 96
31- نصت المادة 1/106 من القانون التجاري المصري إذا احتفظ البائع بملكية المبيع حتى أداء أقساط الثمن بأكملها اكتسب المشتري هذه الملكية بأداء القسط الأخير ويتحمل المشتري تبعة هلاك المبيع من وقت تسليمه إليه).
32- انظر في ذلك : د . صلاح الدين الناهي ، الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية ، بدون طبع مطبعة دار المعرفة بغداد 1953 ، ص54.
33- د. محمد طه البشير د. غني حسون طه الحقوق العينية الحقوق العينية التبعية، الجزء الثاني، طبعة ثالثة، العاتك لصناعة الكتاب، 2010، ص 523
34- نصت المادة (1/1297) من القانون المدني العراقي على انه ( 1 - إذا هلك العقار المرهون رهنا تأمينيا او تعيب قضاء وقدراً كان هلاكه أو تعيبه على الراهن، وفي هذه الحالة إذا لم يقبل المرتهن بقاء الدين تامين يكون المدين مخيرا بين أن يقدم تأمينا كافيا أو أن يوفي الدين فورا قبل حلول الأجل ، وإذا اختار وفاء الدين فورا ولم يكن للدين فوائد منفصلة عنه فلا يكون للدائن حق إلا في استيفاء مبلغ يعادل قيمة الدين منقوصا منه الفوائد بالسعر القانوني عن المدة ما بين تاريخ الوفاء وتاريخ حلول الدين ) .
35- د. عصمت عبد المجيد بكر ، الوجيز في العقود المسماة ، الرهن ، الطبعة الأولى ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، 2019 ، ص 432 وما بعدها.
36- انظر : د. منذر الفضل ، الوسيط في شرح القانون المدني ، مصادر الالتزام واحكامها ، دراسة مقارنة بين القوانين الوضعية والفقه الإسلامي معززه بآراء الفقهاء واحكام القضاء ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، الطبعة الأولى ، عمان، 2012 ، ص 498 . د . عبد الحكيم وآخرون، القانون المدني واحكام الالتزام ، الجزء الثاني ، المرجع السابق ، ص 149
37- نصت المادة (6) على انه ( الجواز الشرعي ينافي الضمان ، فمن استعمل حقه استعمالاً جائزا لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر ) .
38- ينظر : نص المادة (391) من القانون المدني الأردني والتي أعطت امتيازاً على المحبوس للدائن الحابس ، ويبدو أن المشرع العراقي لم يذكر ذلك لأن القواعد العامة في الهلاك ي التي تطبق . ينظر في ذلك : د. منذر الفضل ، الوسيط في شرح القانون المدني ، المرجع السابق ، ص 502
39- نصت المادة (437) من القانون المدني المصري على أنه( إذا هلك المبيع لسبب لا يد للبائع فيه أن فسخ البيع واسترد المشتري الثمن الا إذا كان الهلاك بعد اعذار المشتري لتسليم المبيع).
40- د. غني حسون طه، الوجيز في العقود المسماة ، الجزء الأول ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1970 ، ص 260.

مواضيع ذات صلة

حق الدائن على سلطة مالك الضمان بالتصرف

حق التقدم والتتبع

تعيين العين الضامنة

حق الامتياز

التطبيقات العينية لحق الحبس للضمان

حق الحبس للضمان

تعيين الدائن ومالك العين محل الضمان

تعريف تخصيص الضمانات العينية لغة

مصادر تخصيص الضمانات العينية

تعريف تخصيص الضمانات العينية اصطلاحاً

البيع الإيجاري

الرهن الحيازي