إن البيانات التي تثبت في عقد الضمان، سواء كان رهنا ام شرط احتفاظ بالملكية أو بيع ايجاري، هي ذاتية ذلك العقد، وإن كل عقد يجب أن تتوفر فيه اركان من رضا ومحل وسبب ، وما يلزم موضوعنا هنا هو ركن التراضي بالنسبة للعاقدين، والذي يتفرع منه أمور جوهرية منها (الايجاب والقبول وصحة التراضي واهلية التعاقد وعيوب الإرادة)، فعند توفرها يتحقق التراضي فيما بين العاقدين، وعندها ينبغي تعيين الأشخاص اطراف عقد الضمان الذين تمتعوا بهذه الأهلية وتحقق فيهم ركن الرضا (1) ، وتحديد من هو مالك العين الضامنة، حتى يكتمل تخصيص الضمان في شطره الثاني المتمثل بتعيين اطراف العلاقة، وهما الدائن المضمون حقه، والضامن مالك العين الضامنة، إذ إنّ المالك للعين الضامنة قد يكون المدين نفسه أو كفيلا عنه، والكفالة اما بالمال واما بالأعيان، وما يهمنا في موضوعنا هي الكفالة العينية كون الضمان عيني (2)، فمالك العين الضامنة لا يشترط أن يكون المدين نفسه، إذ قد يكفل دينه شخص آخر، وذلك بتقديم عين معينة ضمانا لدينه، فالكفيل العيني هو من يرهن عقاره ضماناً للوفاء بدين على الغير ويجب في الكفيل ما يجب في المدين بأن يكون مالكاً للعين الضامنة وأهلا للتصرف (3)، وعليه سواءاً كان المدين أم الكفيل العيني، يجب أن يكون مالكاً للعين الضامنة وقت الضمان، وان يكون معيناً، أكدت حق الأفضلية لا يثبت لأشخاص مجهولين سواء قل العدد أم زاد، وعليه يجب تعيين من هو الضامن للدين، أي مالك العين الضامنة، ومن هو الدائن المضمون حقه، بحيث يكونا معرفين تعريفاً كافياً حتى لا يقع لبس فيهما، فلو رجعنا إلى القواعد العامة في القانون المدني لوجدنا أن كل التزام بين طرفين سواءاً كان التزاما شخصياً أم التزاماً عينياً (4)، لابد أن يكون هناك طرف دائن والآخر مدين، ووجود المدين المعين عند نشوء الالتزام، يعد أمراً أساسياً لابد منه لما له من دور رئيسي في نشوء الالتزام، وهو واجب على شخص معين، وبهذا تستبعد الواجبات العامة التي تقع على جميع الناس كواجب احترام القانون مثلاً أو واجب احترام حقوق الآخرين وعدم الاعتداء عليها (5) ، اما بالنسبة إلى الدائن فممكن تصور وجود الالتزام مع عدم تعيينه وقت نشؤه، ولكنه يلزم تحديده عند تنفيذ الالتزام (6) ، والملاحظ في الرهن التأميني يتم تعيين اطراف العلاقة في العقد نفسه، وقد ذهب جانب من الفقه في مصر إلى عدم اشتراط الرسمية في الدائن المرتهن واشتراطها في الراهن فقط (7) ، اما الجانب الآخر فذهب إلى ضرورة اشتراط الرسمية بالنسبة إلى الدائن المرتهن أيضا، كون الرسمية تتقرر لمصلحتيهما معا (8)، ونذهب مع الرأي الذي تبنى ضرورة اشتراط الرسمية بالنسبة للدائن ومالك العين المرهونة.
بالنسبة إلى الرهن الحيازي العقاري وحق الاختصاص وحقوق الامتياز الخاصة العقارية، فهي أيضا تحتاج إلى الرسمية كما في الرهن التأميني (9) ، وذلك مـا سنوضحـه مـن خــلال النصوص القانونية للقوانين المقارنة.
فعقد الضمان يجب أن يحتوي على جميع البيانات الذاتية ومنها البيانات الخاصة بأطراف العلاقة، إذ يجب أن يصب العقد في صيغة معينة بحيث يحتوي على جميع بيانات الشيء المرهون والدين المضمون والطرفين المتعاقدين والهدف من الرسمية هو ضمان التعبير عن الإرادة بالنسبة إلى الطرفين (10) ، وشمول العقد الرسمي على هذه البيانات يعد تخصيصاً للضمان (11) ، إذ لابد من تعيين هذه الأمور وذلك بذكر بياناتها، وذكر هذه البيانات يؤدي إلى التعيين والذي به يكتمل التخصيص بجميع جوانبه.
الحال نفسه في الضمانات القانونية كحق الحبس للضمان العيني، يبدو أنه يلزم تعيين من هو الدائن والمدين، حتى يتم لكل منهم تخصيص ماله وما عليه من حقوق، فالأثار لا تترتب الا لأشخاص معينين، إذ قد يكون نفس الدائن يثبت له حق الضمان، وذات المدين يثبت عليه الضمان، وقد يكون كفيلاً عينياً، كما ان تخصيص اطراف العلاقة يؤدي إلى سريان حق الحبس للضمان بالنسبة إلى غير حائز العين لبيان من هو الدائن صاحب حق الحبس ومن هو الحائز، في حالة كون هذا الغير حائزا للعين التي خرجت من يد الحابس دون سقوط حقه في الضمان (12)، ولما كان أساس أو مصدر حق الحبس هي العلاقة السابقة سواء كانت عقدا أو أي مصدر آخر من مصادر القانون، كما في العلاقة التبادلية الناتجة عن ارتباط مادي موضوعي (13)، فمن المؤكد أن تعيين أطراف العلاقة قد تم من خلال المصدر الناتج عنه حق الحبس وفق القواعد العامة .... .
وفق المبادئ العامة في القانون المدني الفرنسي فقد بينت المادة (1108) بخصوص الشروط الأساسية لصحة الاتفاقيات بأن "ثمة أربعة شروط أساسية لصحة اتفاقية: 1- رضاء الطرف الذي يلتزم. 2- أهليته للتعاقد... " ، فأي اتفاق دون بيان رضي الطرفين يعد باطلاً كونه من الشروط الأساسية.
المادة (2428) من القانون المدني الفرنسي، ضرورة تعيين هوية منشئ الرهن والدائن وأطلقت عليهم اسم الفرقاء، إذ أكدت على رفض الإيداع في حالة التخلف عن البيانات ومنها "... المصادقة على هوية الفرقاء ..." ، كما نصت المادة (2430) من القانون نفسه على أنه : "... والخلاصات المودعة في مكتب الرهون العقارية بقصد تنفيذ التأشير يجب أن تتضمن تعيينا للفرقاء وفق الفقرة الأولى من المادتين (5) و (6) من المرسوم تاريخ 4 كانون الثاني / يناير 1955... (14)، يلاحظ أن المادة أو جبت تعيين الدائن ومالك الرهن في الخلاصات المودعة في مكتب الرهون العقارية.
بالنظر إلى القوانين الخاصة المقارنة نجد انها أكدت على تعيين هوية الدائن والمدين مالك العين، التي ترتب الحق عليها، وذلك في البيانات الواجب ذكرها في قائمة القيد، فقد إشارة المادة (2/1) من قانون مر رقم (1804) - 2006 ، تاريخ 23 كانون الأول/ديسمبر 2006 الفرنسي إلى ضرورة تعيين منشئ الرهن والدائن سواء كان شخصا طبيعيا ام معنويا من خلال عدة بيانات ينص عليها القانون (15).
كما نصت المادة (30) من قانون الشهر العقاري المصري على أنه " إذا كان شهر المحرر بطريق القيد، وجب أن يقرن عند تقديمه لمكتب الشهر المختص بقائمة تشمل على البيانات الآتية:
أولاً - اسم الدائن ولقبه وصناعته ومحل اقامته ومحله المختار في دائرة المحكمة، فان لم يختر له محلا صح اعلان الأوراق إليه في قلم كتاب المحكمة.
ثانياً - اسم المدين أو المالك الذي ترتب الحق على ملكه إذا كان غير المدين، ولقبه وصناعته و محل اقامته "
الملاحظ من النص أعلاه أن قائمة القيد لا تقتصر على ذكر اسم الدائن فحسب بل كل المعلومات التي تميزه وتعرفه، والمدين كذلك، والحكمة من ذلك هي ضرورة حماية الائتمان حتى يعلم الدائن ما يثقل عقارات ذلك المدين من تأمينات والمدين هنا هو مالك العين الضامنة، سواء هو المدين نفسه أم غير المدين، بأن يكون كفيلاً عينياً يملك العين الضامنة (16)، وذلك لمعرفة الغير من خلال السجلات الرسمية بأن هناك شخصا آخر قد سبق له اكتساب هذا الحق، وتكمن أهمية القيد في الشهر العقاري، حماية الغير في حالة وجود منازعات على الحقوق العينية العقارية من غش أو تدليس مالك العقار، فيعلم من هو مالك العقار عن طريق الاطلاع على سجلات الشهر العقاري (17).
أهمية تعيين الدائن والمدين هو أن نظام الشهر يقوم على أساس شخصي وليس عيني، حيث يتم شهر التصرف على اسم من صدر منه، لذا وجب تعيين المتصرف تعيينا كافيا حتى يسهل الكشف عن التصرفات الواردة على العقار محل الضمان (18).
قد يكون المتصرف شخص اخر غير المدين، والى ذلك إشارة المادة (1032) من القانون المدني المصري بأنه يجوز أن يكون الراهن هو نفس المدين كما يجوز أن يكون شخصا آخر يقدم رهنا لمصلحة المدين ، فالكفيل العيني ضمانه مقصور على العين المرهونة، ولذا يقال له كفيلا عينيا، ولا يكون ملزماً شخصيا بالدين، ولا يلتزم بأمواله الغير مرهونة (19). وبالنظر للمادة (69) من القانون المدني العراقي نجد أنها عرفت الحق الشخصي (الالتزام) أو (الدين) (20) ، بأنه رابطة قانونية ما بين شخصين دائن ومدين..."، أي إنه علاقة بين شخص و شخص دائن ومدين، ويعد قيدا يرد على إرادة المدين وحريته.
ففي كل التزام يجب أن يكون هناك مدين معين وقت ،نشؤه اما الدائن فيمكن عدم تحديده وقت نشوء الالتزام كما في حالة الوعد بجائزة، ولكنه سيتحدد عند تنفيذ الالتزام (21)، ويبدو أن تحديد الدائن في الضمان امر ضروري، فمن المستغرب أن يكون هناك ضمان دون تحديد اطراف العلاقة الدائن والمدين، فالضمان التزام أساسه العلاقة السابقة، سوآءا كانت عقد تعين فيه كلا الطرفين، أم غير العقد لم يتعين فيه الدائن منذ نشوء الالتزام، كما في الجعالة، إذ لم يحدد الدائن منذ نشوء الالتزام ، ولكن بعد أن يقوم شخص محدد بالعمل المعين سيكون دائنا للمدين الواعد بالجعل مقابل ذلك العمل، وعند عدم قدرة الواعد على دفع العطية فوراً، فإنه سيقدم ضماناً لذلك الدائن المحدد الذي قام بالعمل المطلوب، وعليه سنكون هنا أمام دائن محدد ومدين محدد، ويعد من عناصر الضمان وذاتياته، ولما كان التخصيص هو عين الضمان والأفضلية كما بينا، إذا تعيين وتحديد الأطراف من ذاتيات التخصيص.
كما نصت المادة (1/307) من قانون التسجيل العقاري رقم (43) لسنة 1971 العراقي إلى أنه يدرج في سجل الرهن الاسم الكامل لكل من الدائن المرتهن والمدين الراهن وهوية كل منهما ومحل إقامته المختار في موقع العقار المرهون..."، وعليه يجب أن يدرج في السجل الاسم الكامل لطرفي العقد واللقب ان وجد مع هوية وجنسية كل منهما ودرج اسم الوكيل أو الولي أو الوصي، إذا اجرى العقد نيابة عن الراهن والمرتهن، وإذا كان الراهن شخصا" معنوياً أو أجنبياً أو عربياً، فيجب إلى جانب تلك المعلومات أن يدرج الاسم الكامل وهوية ممثله القانوني (22).
قد جاء في قرار محكمة النقض المدنية الفرنسية يُفهم منه أن هوية الدائن والمدين مثبتة في القيد وأن التغيير في شخص صاحب القيد عن طريق الحلول القانوني يقيد هو الآخر وذلك في قرار لها جاء فيه ان الحلول القانوني الذي يستفيد منه الشخص الذي أوفى دين الدائن والذي يتضمن تغييراً في شخص صاحب القيد من دون أن يؤدي إلى زيادة المدين والذي يولي الدائن البديل حق الاستفادة من الدين الاصلي ومن جميع توابعه ومنافعه لا يكون غير قابل للاحتجاج به لعدم شهره على الهامش (23).
كما جاء في قرار أخر لها بخصوص رقابة امين السجل وما يتوجب عليه كمسؤول عن الشطب بأن يتأكد من أهلية طالبي الترقين الذين سوف تُرقن هوياتهم في السجل، إذ جاء في حكم لها بانه يتوجب على امين الرهون العقارية المسؤول عن نظامية الشطب التأكد من أهلية طالبي الترقين ومن سلطتهم إضافة إلى الزامهم بتقديم جميع المستندات التي من شأنها أن توضح له هذه النقاط (24) .
___________
1- يجب ان يكون الراهن اهلا للتصرف في العقار المرهون، لان الرهن من اعمال التصرف، وعليه يجب توفر الاهلية اللازمة لذلك، أما أهلية الدائن المرتهن فأهليته ليس كأهلية الراهن، لان الرهن نافع نفعا محضا، فيكفي في الدائن المرتهن ان يكون مميزا، وقد يكون الراهن كفيلا عينيا يجمع بين الرهن والكفالة، ويشترط فيه ما يشترط في المدين الراهن، أن يكون اهلا للتصرف بالعقار . انظر، د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، في التأمينات الشخصية والعينية ، المجلد العاشر دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1969 ج10 ، ص 336.
2- الكفالة العينية هي أن يقدم الكفيل مالا معينا مملوكا له ضمانا لدين الدائن، وفي هذه الحالة لا نكون امام كفالة عادية، وانما كفالة عينية، يجمع فيها الكفيل بين صفة الكفيل وصفة الراهن، وتسري عليه احكام الكفالة والرهن في نفس الوقت. انظر في ذلك، د. سمير عبد السيد تناغو، التأمينات العينية ، 2000 ، ص22.
3- إن الكفيل العيني يختلف عن المدين ،الضامن كون الأخير يضمن الوفاء بدين عليه في ذمته فتعد اعماله من اعمال التصرف تدور بين النفع والضرر، بينما الكفيل العيني لا ينتفع بالضمان الذي يقدمه للوفاء بدين في نمة غيره، بل هو ينفع المدين بضمانه، لذلك يعد عمله من اعمال التبرع، وعليه يجب أن تتوفر في الكفيل أهلية التبرع، لا أهلية التصرف فحسب، وعليه يجب أن يكون بالغا سن الرشد غير محجور عليه لسفه او غفلة، كذلك لا يجوز أن يرهن وليه ولو كان أبا، او وصيه او القيم عليه عقاره ضمانا للوفاء بالتزام في ذمة غيره حتى لو كان بأذن المحكمة، واذا لم يباشر الكفيل العيني الرهن الرسمي بنفسه، بل باشره غيره ، فهنا يكون الغير وكيلا عن الكفيل العيني، ويجب أن تكون الولاية خاصة لعمل من اعمال التبرع، د عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، ج10، المرجع السابق، ص345-346 .
4- الالتزامات الشخصية هي التي يلتزم فيها المدين شخصيا أي تكون ذمته المالية جميعها ضامنة للوفاء بالتزامه، أي انه يلتزم في جميع أمواله قبل الدائن، اما الالتزامات العينية فهي تكون عندما يلتزم المدين بصفته حائزا لبعض الأشياء او الأموال، وفي حدود تلك الأشياء او الأموال فقط، انظر في ذلك، د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني مصادر الالتزام ج1 ط4 المكتبة القانونية بغداد 1977 ، ص13.
5- محمد هاشم قاسم الالتزام الموسوعة العربية متاح على الموقع:
http://arab-ency.com.sy/detail/143
6- د. عبد المجيد الحكيم الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام المكتبة القانونية، 1974، ص18. د. عبد المجيد الحكيم ، د. عبد الباقي البكري، محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، ج1، مصادر الالتزام، الطبعة الرابعة، مطبعة العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2010 ص4-6. كما في حالة تامين اب لصالح ابناءه الموجودين حاليا ومن سيوجد منهم في المستقبل، فالمدين هنا هو شركة التامين، ولكن الدائن غير محدد وقت نشوء الالتزام، ولكنه سيحدد عند تنفيذ الالتزام.
7- محمد كامل مرسي باشا شرح القانون المدني التأمينات الشخصية والعينية، الكفالة، الرهن الرسمي، حق الاختصاص، الرهن الحيازي، حقوق الامتياز، بدون طبع، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2005 ، ص135. محمد امام ..... عبد الفتاح عبد الباقي ..... سليمان مرقس التأمينات العينية في التقنين المدني الجديد (الرهن الرسمي الاختصاص، الرهن الحيازي، حقوق الامتياز)، ط2، مطابع دار النشر للجامعات المصرية، ص 108.
8- د عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، ج10، المرجع السابق، ص282. ش شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص67. د. سمير عبد السيد تناغو، التأمينات العينية ، 2000 ، ص 133.
9- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، في التأمينات الشخصية والعينية ، المجلد العاشر دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1969 ج10 ، ص442.
10- د. محمد شريف عبد الرحمن احمد عبد الرحمن المبادئ الأساسية في الحقوق العينية التبعية ، حق الرهن الرسمي وحق الاختصاص، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ، ص 76 -110. د. السيد عيد نايل ، احكام الضمان العيني والشخصي، دار النهضة العربية ، 2001 ص 195.
11- د. سعيد سعد عبد السلام، الحقوق العينية التبعية، مطابع الولاء الحديثة، 2004، ، ص 311.
12- إن حق الحابس بالعين المضمونة قد يسقط إذا خرجت هذه العين من يده طوعا، وبعد ذلك نزولا ضمنيا عن حقه في الحبس الا إذا خرجت العين من يده خفية او عنوة او بالرغم من معارضته، فاذا اغتصبها المالك او أجنبي من يده فان حقه لا يزول بالضمان، بل له أن يسترد العين الضامنة، انظر في ذلك، قدري عبد الفتاح، نظرية الحق في الحبس ودعوى الاعسار المدني كوسيلة من وسائل الضمان للدائنين في التشريع المصري والمقارن منشاة المعارف الإسكندرية 2005 ، ص107.
13- الارتباط المادي او الموضوعي هو الذي لا ينشا عن علاقة تبادليه بين دينين وانما يقوم على واقعة مادية هي ا الحيازة، وما تؤدي من وجوب استيفاء الحائز حقا له نشا عن الشيء الموجود تحت يده والذي يلتزم برده إلى مدينه، فلا يحتاج إلى وجود علاقة أخرى غير الحيازة بين حابس العين ومن له حق استرداده، د. عبد المجيد الحكيم ، د. عبد الباقي البكري، محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، ج1، مصادر الالتزام، الطبعة الرابعة، مطبعة العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2010، ص142-143.
14- انظر المادة الملغاة 2148 من القانون المدني الفرنسي، صيغة الأمر الاشتراعي في 28 أيلول 1967 والتي نصت على ( تسمية الدائن او المدين او المالك إذا لم يكن المدين مالك العقار المثقل)، أضف إلى ذلك المادتين 5 و 6 من مرسوم 4 كانون الثاني 1955 ..... (افادة الحالة المدنية للفريقين من قبل الكاتب العدل).
15- نصت المادة 2/1 من قانون رقم 04-206 من تاريخ 23 كانون الأول / ديسمبر 2006 على انه يسلم الدائن رئيس محكمة التجارة احدى النسخ الاصلية لصك العمل القانوني المنشئ للضمانة، أو نسخة طبق الأصل إذا كان العقد منظما بالطريقة الرسمية، يرفق الصك بنسختين عن قائمة قيد الرهن وتتضمن:
1. تعيين منشئ الرهن والدائن :
إذا كان شخصا طبيعيا اسم عائلته اسمه الشخصي، تاريخ مكان الولادة محل الإقامة كما وعند الاقتضاء رقم التعريف الوحيد المكمل، إذا لزم الامر بتأشيرة التسجيل في سجل التجارة والشركات ويليها اسم المدينة حيث يوجد قلم المحكمة الذي تسجل فيه. إذا كان شخصا اعتباريا شكله، وتسمية الشركة وعنوان مركزها الرئيسي كما وعند الاقتضاء رقم التعريف الوحيد المكمل، إذا لزم الامر بتأشيرة في سجل التجارة والشركات ويليها اسم المدينة حيث يوجد قلم المحكمة الذي تم تسجيلها فيه.
16- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، في التأمينات الشخصية والعينية ، المجلد العاشر دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1969 ، ج 10، ص443.
17- د محمد شريف عبد الرحمن احمد عبد الرحمن المبادئ الأساسية في الحقوق العينية التبعية ، حق الرهن الرسمي وحق الاختصاص، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ، ص287.
18- د. محمد حسين منصور النظرية العامة للائتمان، صور الائتمان وضماناته والوسائل التقليدية والحديثة لحمايته الكفالة الرهن الرسمي حق الاختصاص- الرهن الحيازي حقوق الامتياز، مطبعة كلية الحقوق، جامعة الاسكندرية 2015 ، ص 278.
19- د. محمد كامل مرسي باشا شرح القانون المدني التأمينات الشخصية والعينية، الكفالة، الرهن الرسمي، حق الاختصاص، الرهن الحيازي، حقوق الامتياز، بدون طبع، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2005 ، ص131.
20- نصت المادة 3/69 من القانون المدني العراقي على انه يؤدي التعبير (الالتزام) وبلفظ (الدين) نفس المعنى الذي يؤديه التعبير بلفظ (الحق الشخصي).
21- د. عبد المجيد الحكيم ، د. عبد الباقي البكري، محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، ج1، مصادر الالتزام، الطبعة الرابعة، مطبعة العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2010 ، ص4-6.
22- مصطفى مجید، شرح قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 ، ج 3 ، مكتبة السنهوري، 2008، ص371.
23- قراره المرقم 246 بتاريخ 20 كانون الأول 1989. كذلك قرارها رقم 269 بتاريخ 19 كانون الأول 1990، أشار اليهما داللوز، القانون المدني الفرنسي بالعربية طبعة داللوز 2009 الثامنة بعد المئة بالعربية ، 2120.
24- قرارها المرقم 593 بتاريخ 16 تموز 1975، أشار إليه داللوز المرجع السابق، ص2125.

مواضيع ذات صلة

حق الامتياز

التطبيقات العينية لحق الحبس للضمان

حق الحبس للضمان

تعريف تخصيص الضمانات العينية لغة

مصادر تخصيص الضمانات العينية

تعريف تخصيص الضمانات العينية اصطلاحاً

البيع الإيجاري

الرهن الحيازي

تحديد الدين المضمون

البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية

الرهن التأميني

بيان قاعدة عدم تجزئة الضمان