للتعرف على خصوصية المدة في الضمان الخاص لعقد المقاولة , سنتناول موقف التشريعات محل المقارنة من هذه المدة , ومدى كفاية هذه المدة التي تم إختيارها من قبل المشرع كضمان خاص في عقد المقاولة .

وازاء ما تقدم إِرتأينا تقسيم هذا الموضوع إلى فرعين الآتيين :

الفرع الأول : مدة الضمان الخاص في التشريعات محل المقارنة

الفرع الثاني : مدى كفاية المدة المقررة تشريعياً كضمان خاص في عقد المقاولة .

الفرع الأول

مدة الضمان الخاص في التشريعات محل المقارنة

لقد كان القانون الروماني يجعل من مدة الضمان الخاص خمسة عشر عاماً من تاريخ إنجاز الأعمال, ثم إنتقلت منه إلى مجموعة الأعراف والتقاليد الخاصة بالأقاليم الفرنسية المُختلفة, لكن هذه المدة كانت تختلف من إقليم لأخر بإختلاف الأعراف السائدة بين الأقاليم, حتى أنه كانت مدة الضمان الخاص في باريس تنزل إلى العشر سنوات بدلاً من خمسة عشر سنة, فتأثر وأضعوا قانون نابليون  1804  بالأعراف الباريسية في تقديرهم بمدة الضمان الخاص في عقد المقاولة بعشر سنوات حتى راوا أنها مدة كافية فاستبعدوا ماكان سائداً في القانون الروماني ولم يرتأوا النزول بهذه المدة عن العشر سنوات (1). إنتقل هذا التقليد بعد ذلك إلى التشريع المصري والذي بدوره جعل مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة عشر سنوات, وهذا ما نصت عليه المادة 651  من القانون المدني المصري, كما أن المادة 895 من القانون المدني المصري بينت أيضاً وبدقة أن إختيار المشرع مدة العشر سنوات كضمان خاص في عقد المقاولة هي مدة كافية لإختيار مدة متانة البناء وسلامته وكذلك جعل المشرع الأردني مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة هي عشر سنوات, وهذا ما نصت عليه المادة ) 788 / 1من القانون المدني الأردني والتي جاء فيها: إذا كان عقد المقاولة قائماً على تقبل بناء يضع المهندس تصميمه على أن يُنفذه المقاول تحت إشرافه كانا مُتضامنين في التعويض لصاحب العمل عما يحدث في خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبانِ أو أقاماه من منشآت وعن كل عيب يُهدد متانة البناء وسلامته إذا لم يتضمن العقد مدة أطول وقد أخذ المشرع الإماراتي في المادة  880  من  قانون المعاملات المدنية الإماراتي بنفس النص المذكور في المادة  788/1 من القانون المدني الأردني .

أما بالنسبة لموقف المشرع الع ا رقي فإن المادة  870 / 1من القانون المدني العراقي كانت قد نصت وبصورة صريحة أيضاً على الأخذ بمدة العشر سنوات كضمان خاص في عقد المقاولة والتي جاء فيها )..... ما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي ..... .

وآزاء ما تقدم يُمكننا القول , أن إختيار مدة العشر سنوات كمدة للضمان الخاص في عقد المقاولة , هو إختيار نابع من روح النقل والتقليد بالنسبة للمشرع العراقي , وذلك بالرجوع إلى موقف المشرع الفرنسي والمشرع المصري والتأثر بهما , وان تحديد هذه المدة بعشر سنوات كان مستنبطاً من

الأعراف والتالي قد الباريسية قبل إعداد القانون أصلاً , وهذا يؤكد أن هذه المدة , هي ليست مبنية على أُسس علمية , وبالتالي يُمكن مُناقشة مدى  مُلائمتها وكفايتها كضمان خاص في عقد المقاولة .

كما أن النقل والتقليد فيما يتعلق بمدة الضمان الخاص في عقد المقاولة ,وجدنا قد أخذ به كل من المشرع الأردني والمشرع الإماراتي .

ولابد من الإشارة إلى أن التشريعات كانت قد اختلفت في تحديد مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة , فهناك من إكتفى بمدة خمس سنوات فقط كضمان خاص في عقد المقاولة , ومن بين هذه التشريعات , قانون الموجبات والعقود اللبناني لسنة 1932 وتجسد موقفه هذا في المادة668  منه .

الفرع الثاني

مدى كفاية المدة المقررة تشريعياً كضمان خاص في عقد المقاولة

إن السؤال الذي يُمكن إن يُثار هنا هو : هل أن المشرع وبالنظر إلى القوانين التي تُنظم البناء كان قد أصاب في اختياره المدة المناسبة للضمان أم أنه  بحاجة إلى تعديلها ؟ أن إختيار مدة العشر سنوات كمدة للضمان من قبل المشرع العراقي والتشريعات محل المقارنة هو إختيار نابع من روح النقل والتقليد , وأكدنا بأن هذه المدة هي ليست مبنية على أُسس علمية , ويُمكننا أيضاً مناقشة مدى مُلائمة هذه المدة المقررة تشريعياً كضمان خاص في عقد المقاولة فيما يأتي :

أولاً : إن المباني والمنشآت المشمولة بالضمان لا تظهر عيوبها عادةً إلا بعد مدة قد تطول بحسب شكل البناية وطريقة إنجازه (2) إلا أنه مع التطور العلمي و التكنولوجي الهائل الذي شهده ميدان البناء أصبح من الممكن تسلم البناء خالياً من العيوب .

ثانياً : إن الضمان الخاص في عقد المقاولة لم يتم إقراره لحماية مصلحة رب العمل فقط , وانما تقرر أيضاً لحماية المصلحة العامة . وهذه الغاية الأخيرة كما تتحقق بإعطاء الفنيين والمتخصصين فرصة الإبداع لاسيما في هذا المجال من النشاط البشري ,فلا شك أن إطالة مدة الضمان سوف تجعل هؤلاء الفنيين والمتخصصين مُهددين بسيف هذه المسؤولية الناشئة عن الضمان الخاص وبالتالي سوف يؤدي هذا الشعور إلى تقليل ملكة الإبداع  لديهم (3)

ثالثاً: إن التقدير الزمني في السياسة التشريعية يأخذ بنظر الإعتبار المصلحة العامة والمصلحة الخاصة للأفراد والتي من بينها ضرورة أن يطمئن كل من المهندس والمقاول وجميع المشيدين إلى أنه وبعد مدة معقولة سوف يصبحون بمنجى من هذا الضمان (4)  وفي إعتقادنا أن هذه المدة المُقررة تشريعياً كضمان هي ليست بالمدة المعقولة من هذه الناحية .

رابعاً: إن القواعد العامة تُبقي لرب العمل الحق في التعويض إذا ما أرتكب المهندس أو المقاول أو أحد المُشيدين غشاً يحمله على تسلم البناء أو المنشآت الثابتة الأخرى وهي تتضمن العيوب التي لوكان قد علمها لما أقدم على تسلمها , فهنا ستطول مدة العشر سنوات حيث يستطيع رب العمل اللجوء إلى دعوى المسؤولية التقصيرية وهي لا تتقادم إلا بمضي خمسة عشر سنة من  وقت وقوع الفعل الضار (5)

خامساً: وهناك تشريعات , منها قانون الموجبات والعقود اللبناني (6) قد أخذت بمدة الخمس سنوات كمدة للضمان الخاص في عقد المقاولة بدلاً من العشر سنوات ولم يُؤثر ذلك على وجود أي مشاكل لديهم إلى الحد الذي يجعلنا نتخوف من اللجوء إلى هذه المدة . فطالما أن الأمر هو مسألة تقليد فقط , ففي حقيقة الأمر لسنا بحاجة إلى الأخذ بهذه المدة الطويلة كضمان خاص في عقد المقاولة أي مدة الضمان العشري . لذلك نوصي مُشرعنا أن يقوم بجعل مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة خمسة سنوات بدل من عشر سنوات , مع تنظيم وتنويع آليات الرقابة وتشديدها أثناء عملية الإنجاز فهذه العملية هي أجدى وأكثر خدمة لمصلحة جميع الأطراف بدلاً من إطالة مدة الضمان .

______________

1- أنظر : د. عبد الرزاق حسين ياسين , المسؤولية الخاصة للمهندس المعماري والمقاول البناء , ط 1, دار الفكر العربي , القاهرة , 198, ص 289.

2- د. أبراهيم سيد أحمد ,مسؤولية المهندس والمقاول عن عيوب البناء , دار النهضة . العربية ,القاهرة , 2008 , ص 94 .

3- د. عبد الرزاق حسين ياسين , المصدر السابق ,ص 292 .

4- د. محمد شكري سرور , المصدر السابق محمد شكري سرور , مسؤولية مهندسي ومقاولي البناء والمنشآت الثابتة الأخرى , دراسة مقارنة في القانون المدني المصري والقانون المدني الفرنسي ,  دار الفكر العربي , القاهرة , 1985 , ص 484 .

5- أنظر المادة  232  من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها....ولا تُسمع الدعوى في جميع الأحوال بعد إنقضاء خمس عشرة سنة من ي0وم وقوع العمل غير المشروع.

6- أنظر : المادة  668  من قانون الموجبات والعقود اللبناني لسنة 1932 .