تتمثل الشرعية الجنائية في مبدأ (لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص), ويقصد بهذا المبدأ أن يحاط المخاطب بقواعد التجريم علماً بأنماط السلوك المحظورة وأن تحدد العقوبات المترتبة على خرق هذه المحضورات بشكل مسبق(1), بمعنى إن عدم مشروعية الأفعال التي يراها المشرع ضارة بمصالح المجتمع والعقوبات المفروضة عليها أن تحدد من قبل إتيانها من قبل المكلفين بإتباع القاعدة الجنائية, وهذا معناه أن التطبيق المباشر لقواعد التجريم لا يُخضِع المكلف للعقوبة إذا وقع هذا الفعل قبل نفاذ النص الجنائي أو سكت المشرع عن وضعه ضمن نصوص التجريم.

فالمبدأ هو أصل كلي وأساس قاعدي يوجد في كل تشريع جنائي, أي هو استنتاج منطقي ثبتت صحته على مدار الزمان رغم اختلاف المكان, فالشرعية هي عدم جواز خروج المشرع سواء في القانون الجنائي أو غيره من القوانين عن حدود ونطاق حقوق الإنسان وحرياته(2).

ولا يفوتنا في هذا الموضع من بيان لمصطلحي الشرعية والمشروعية, فيرى جانب من الفقه(3) أن عدم المشروعية تختلف عن عدم الشرعية, فالفعل غير الشرعي هو فعل لا تتوافر فيه كل أو بعض الشروط التي يتطلبها القانون في الفعل لكي يكون صحيحاً ومنتجاً لآثاره القانونية, فهو فعل لا يتجه به مرتكبه اتجاهاً مضاداً لتكييف جنائي وإنما يتجه به إلى طريق لا يجد في نهايته حماية قانونية لفعله, كما أن الفعل غير الشرعي لا يتجه به صاحبه نحو مصلحة الغير فيعتدي عليها أو يعرضها للخطر وإنما يتجه به نحو مصلحته الذاتية فيحول بتصرفه هذا إلى خروج مصلحته من نطاق الحماية القانونية, ويضيف هذا الرأي إلى عدم وجود التلازم ما بين عدم المشروعية وعدم الشرعية فقد توجد الشرعية ولا توجد المشروعية, ويمثل لعدم الشرعية بعدم مراعاة الشكلية في عقد شكلي كعقد الهبة, فعدم الشرعية عند هذا الرأي نتيجة منطقية لتخلف العناصر أو الشروط القانونية للفعل أكثر من كونها نتيجة قانونية لهذا التخلف, أما اللامشروعية فهي تعارض السلوك مع تكليف جنائي تتضمنه قاعدة مانعة.

وهناك جانب آخر(4) يساوي ما بين المصطلحين حيث يذكر: "بأن عدم المشروعية العام يمكن تصوره من الناحية النظرية,..., وحينئذ نصبح بصدد عدم مشروعية جنائي خاص له ذاتيته المستقلة عن غيره من أنواع عدم المشروعية, والقول بغير ذلك يعني إهدار مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات, وترك سلطة التجريم بين يدي القاضي مما يهدد الحريات الفردية تهديداً خطيراً".

ومن جانبنا نؤيد الرأي الذي يساوي ما بين الاصطلاحين, فإذا كان الفعل غير شرعي فهو في الوقت ذاته يعد غير مشروع, وإن الفصل بين الاصطلاحين هو مجرد محاولات فقهية نظرية لا صلة لها بالواقع العملي, فما هو متعارف عليه في النظام القانوني هو التسوية بينهما, حيث أن الترابط بين مبدأ الشرعية والمشروعية (مبدأ سيادة القانون) واضح وبيّن, فمبدأ المشروعية يعد من الأصول الدستورية الكبرى في الدول التي أخذت بالنظام الديمقراطي في حكمها, ومؤداه التزام الحكام والمحكومين بالقانون الذي يعبر عن إرادة الجماعة, فيكون القانون هو الفيصل والحكم بين السلطة وأفراد الدولة, وهذا الأصل الدستوري قد يطلق عليه اسم آخر وهو (مبدأ خضوع الدولة للقانون)(5).

وما يترتب على هذا الأصل الدستوري في المجال الجنائي هو التزام الدولة بنصوص التجريم والعقاب, بحيث تكون قد خرجت على مبدأ الشرعية وخرقت في الوقت ذاته المبدأ الدستوري (المشروعية) إذا ما عاقبت على أفعال مباحة(6).

أما عن نشأة مبدأ الشرعية التاريخية, فإنه لم يظهر في مجال القانون الوضعي إلا في الفترة التي تحددت فيها سلطات الدولة وانفصلت كل منهما عن الأخرى, ففي عهد الملكية المطلقة كانت أوامر الملك تتمتع وحدها بقوة القانون الذي له سلطة تجريم الأفعال بمطلق إرادته, وفي القرون الوسطى كان القضاة يملكون سلطة تحكمية في تجريم الأفعال والعقاب عليها دون نص قانوني, وبقي الحال كذلك حتى اشتد نقد الفلاسفة والكتاب لهذا التحكم وعلى رأسهم (مونتسكيو) و (بيكاريا)(7).

وقد أكدت الثورة الفرنسية هذا المبدأ في المادة الثانية من إعلان حقوق الإنسان والمواطن الفرنسي الصادر عام 1789, وقبل ذلك قد أخذ القانون الإنكليزي بمبدأ الشرعية منذ أن صدر ميثاق (هنري الأول), ثم تضمنه دستور (كلاريندون), وأكد ذلك العهد الأعظم الذي قرر سمو قواعد القانون في إنكلترا(8), كما أشارت إلى مبدأ الشرعية قبل ذلك شريعة حمورابي والقانون الروماني.

إلا أن مبدأ الشرعية يجد أصله التاريخي الصحيح في الشريعة الإسلامية وفي قوله تعالى "وما كنا معذبين حتى نبعث رسولاً(9)".

____________

1- ينظر: د. محمود طه جلال, أصول التجريم والعقاب في السياسة الجنائية المعاصر (دراسة في استراتيجيات استخدام الجزاء الجنائي وتأصيل ظاهرتي الحد من التجريم والعقاب), رسالة دكتوراه, كلية الحقوق/جامعة حلب, دار النهضة العربية, القاهرة 2005, ص152, د. عبود السراج, قانون العقوبات (القسم العام), مطبعة جامعة دمشق, دمشق 2000, ص67 وما بعدها, د. خالد عبد الحميد فراج, المنهج الحكيم في التجريم والتقويم, منشأة المعارف, الإسكندرية, بلا سنة, ص49.

2- ينظر: د. عبد الرحيم صدقي, فلسفة القانون الجنائي (دراسة تأصيلية في الفكر الفرنسي), دار النهضة العربية, القاهرة, (بلا سنة طبع), ص265-266.

3- ينظر: د. عبد الفتاح الصيفي, القاعدة الجنائية (دراسة تحليلية على ضوء الفقه الجنائي المعاصر), الشركة الشرقية للنشر والتوزيع, بيروت, (بلا سنة طبع), ص101.

4- ينظر: د. فوزية عبد الستار, عدم المشروعية في القانون الجنائي, مجلة القانون والاقتصاد, العددان الثالث والرابع, السنة الحادية والأربعون, سبتمبر/1971, ص467.

5- ينظر: د. علي أحمد راشد, القانون الجنائي (المدخل وأصول النظرية العامة), الطبعة الثانية, دار النهضة العربية, القاهرة 1974, ص141.

6- ينظر: د. محمد سليم العوا, مبدأ الشرعية في القانون الجنائي المقارن, مجلة إدارة قضايا الحكومة, ع4، س21, اكتوبر-ديسمبر 1977, ص5 وما بعدها, وللتفصيل في ذلك ينظر: د. كاظم عبد الله حسين الشمري, تفسير النصوص الجزائية (دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي), أطروحة دكتوراه, كلية القانون, جامعة بغداد, 2001, ص13-14.

7- ينظر: د. رؤوف عبيد, مبادئ القسم العام من التشريع العقابي المصري, دار الفكر العربي, مصر, (بلا سنة طبع). ص105, د. أحمد فتحي سرور, القانون الجنائي الدستوري ، دار الشروق ، القاهرة 2001, ص30, د. عصام عفيفي حسيني, مبدأ الشرعية الجنائية (دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الجنائي الإسلامي), دار النهضة العربية, القاهرة 2003, ص19.

8- ينظر: جواد الرهيمي, التكييف القانوني للدعوى الجنائية, المكتبة الوطنية, بغداد 2004, ص104.

9- ينظر سورة الإسراء آية (15).