ولما كان حق الطفل في النمو السليم والتكامل الجسدي والعقلي من القضايا الموضوعية التي ينبغي ان يتحملها الابوان حفظاً للنظام الاجتماعي، لاحظت الشريعة الاسلامية ضرورة رعاية مصلحة الطفل في الحضانة واوكلتها لأبوين في حالة استقرار الزواج. والحضانة من حضن الطير بيضه مبالغة في الاحتياط والمراعاة، وشرعاً رعاية مصلحة هذا الفرد الصغير عن طريق الاعتناء بتربيته، و(هي بالأنثى اليق منها بالرجل لمزيد شفقتها، وخلقها المعَدّ لذلك)(١). والمشهور بين الفقهاء ان الحضانة للام والاب ما لم يقع الطلاق. فاذا وقع الطلاق تصبح الام أحق بالذكر حتى يكمل السنتين، واحق بالأنثى حتى تكمل سبع سنين، واذا تزوجت الام قبل ذلك سقطت حضانتها. ولكن لا دليل على هذه الشهرة من ناحية النصوص الشرعية، فقد (اختلف الفقهاء في مستحق الحضانة من الابوين، لاختلاف الاخبار: ففي بعضها ان الأم احق بالولد مطلقاً ما لم تتزوج، وفي بعضها انها أحق به الى سبع سنين، وفي آخر الى تسع، وفي بعضها ان الاب احق به، وليس في الجميع فرق بين الذكر والانثى، وليس في الباب خبر صحيح، بل هي بين ضعيف ومرسل وموقوف)(٢). ولعل الحق ان الامر ينبغي ارجاعه الى الحاكم الشرعي لتحديد ذلك بعد تعيين مصلحة الطفل.

ويشترط في الحاضنة أن تكون حرة، مسلمة، عاقلة، وغير متزوجة بعد طلاقها من زوجها الاول، كما ورد في الروايات عن اهل البيت (عليهم السلام): (المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج)(3). ويشترط ايضاً ان تكون على درجة من الوعي والادراك بمصلحة الطفل. ومع ان الحضانة بيد الام ، الا ان الولاية الشرعية تبقى بيد الاب حتى مع الطلاق.

واذا ماتت الام، انتقلت حضانة الطفل الى الاب. واذا مات الاب انتقلت الحضانة الى الجد من طرف الاب، واذا فقد الجد ولم يكن له وصي فالحضانة لأقارب الطفل على ترتيب الميراث.

والحضانة حق موضوعي تستطيع المرأة اسقاطه متى شاءت، لأنه ليس حكماً، بدليل (التعليق على مشيئتها والتعبير بالأحقية، بل ظاهرها كون هذه الاحقية مثلها في الرضاع، وحينئذٍ لا يكون ذلك واجباً عليها، ولها اسقاطه والمطالبة بأجرته) (4).

_______________

١ـ المسالك ـ باب الحضانة.

٢ـ المسالك ـ باب الحضانة.

3ـ الكافي : ج ٢ ص ٩٣.

4ـ الجواهر : ج ٣١ ص ٢٨٤.