هنالك حالتان قد يصدر فيهما الإيجاب في مجلس العقد الحكمي وهما، إما أن يقوم الموجب بتحديد مدة صريحة لإيجابه، وإما أن يصدر الإيجاب من قبل الموجب مجرداً عن أية مدة. وبغية توضيح خيار الرجوع في مجلس العقد الحكمي بهاتين الحالتين للإيجاب سيقسم هذا الموضوع إلى قسمين نتناول في القسم الأول: خيار الرجوع في حالة تحديد مدة صريحة للإيجاب، بينما نتناول في القسم الثاني: خيار الرجوع في حالة عدم تحديد مدة صريحة للإيجاب.

أولاً: خيار الرجوع في حالة تحديد مدة صريحة للإيجاب.

على الرغم من اتفاق الفقه على قاعدة أن الموجب إذا حدد ميعاداً لإيجابه فإنه يبقى ملتزماً بإيجابه حتى ينتهي هذا الميعاد(1). إلا أن الفقهاء قد انقسمت آراؤهم في بيان مصدر هذا الإلزام إلى اتجاهات ثلاثة وهي:-

1-ذهب الرأي الأول إلى أن مصدر الإلزام في هذه الحالة هو اتفاق الطرفين وأستند أصحاب هذا الرأي من الفقهاء(2). في بيان كيفية نشوء هذا الاتفاق إلى تحليل الإيجاب، فالإيجاب المقرون بمدة صريحة أو ضمنية على حد رأيهم يتضمن إيجابين، أما الأول فيكون موضوعه إبرام العقد، أما الثاني فمضمونه الالتزام بالإيجاب الأول خلال المدة المحددة صراحة أو ضمناً، وإذا كان الإيجاب الأول يحتاج إلى قبول صريح أو ضمني لكي يبرم العقد، فأن الإيجاب الثاني يكفي سكوت الموجب له حتى يبرم الاتفاق مصدر إلزامية الإيجاب ذلك لأنه متمخض لمصلحة الموجه إليه الإيجاب. وقد تبنى هذا الرأي جانب من الفقه في فرنسا "فوصل الأمر بهم إلى الافتراض أي افتراض إبرام عقد بين الموجب والموجب له يكون مصدراً لالتزام الأول بإيجابه(3). وهذا هو الرأي الراجح في فرنسا(4). وقد وجهت انتقادات لهذا الرأي باعتبار أنه لا يفسر إلزامية الإيجاب إذا كان موجهاً للجمهور، فلا يمكن تصور نشوء العقد بين الموجب وأفراد الموجب لهم كاف(5).

2-ذهب الرأي الثاني إلى أن أساس التزام الموجب هو المسؤولية التقصيرية، فإذا لم يلتزم الموجب بالمدة التي حددها يكون قد أرتكب خطأ يقيم مسؤوليته التقصيرية، ويتمثل هذا الخطأ في واقعة الإيجاب ذاته على اعتبار أن إعلان الموجب الإيجاب لم يتصف بالجدية الكافية(6).وقد وجهت انتقادات إلى هذا الرأي كما وجهت للرأي الذي سبقه من قبل جانب من الفقه(7). لأن القول بأن الموجب يلتزم بعدم العدول عن الإيجاب لأن العدول عنه خطأ هو في الواقع يوقعنا في حلقة مفرغة، لأنه يبقى علينا أن نعرف لماذا يعتبر العدول عن الإيجاب خطأ، فهو لا يكون خطأ ألا إذا كان الموجب ملتزماً بعدم العدول.

3-ذهب الرأي الثالث إلى أن أساس إلزامية الإيجاب، هو الإرادة المنفردة للموجب، ووصل أنصار هذا الرأي(8). إلى ذلك من خلال تحليل أثر الإرادة، فقالوا أنه إذا كان العقد يلزم طرفيه فما ذلك ألا نتيجة لسلطان الإرادة وقدرتها على إلزام صاحبها، فالقوة الملزمة للعقد ليست ناشئة من اقتران الإرادتين، بل من قدرة إرادة كل من الطرفين على إلزام صاحبها، إذ أن التزامات كل من الطرفين ما هي ألا نتيجة إرادة الملتزم، ويكون مجموع الالتزامات الناشئة عن العقد في ذمة الطرفين نتيجة لمجموع الإرادتين، فالقوة الملزمة للعقد إنما هي نتيجة لقوة الإرادة، فيجوز للإرادة المنفردة أن تلزم صاحبها، وبناءً على ذلك يمكن أن تتجه إرادة الموجب المنفردة إلى إلزامه بالبقاء على أيجابه مدة معينة فينشاْ في ذمته التزام بعدم العدول عن الإيجاب. وقد أكد جانب من الفقه ذلك بقولهم "أن الإيجاب الملزم هنا يعتبر أحد تطبيقات الالتزامات التي تنشاْ بإرادة منفردة (9). وقد حسم قانوننا المدني هذا الخلاف بشأن مصدر التزام الموجب بإيجابه في حالة الإيجاب الملزم، بأن جعل الإرادة المنفردة مصدراً للالتزام في (م 184). وهو وإن لم يجعلها مصدراً عاماً إلاّ أن الإيجاب الملزم هو أحد الإستثناءات التي يعتبر فيها أساس الالتزام هو الإرادة المنفردة(10). باعتبار أن الفقرة الأولى من المادة (184) منه قد اعتبرت بأن الإرادة المنفردة لا تلزم صاحبها إلاّ في الأحوال التي ينص عليها القانون. وقد نص القانون المدني العراقي على هذه الحالة في المادة (84) منه(11). وهو يتفق في معالجته لهذه المسألة مع التشريعين المصري والأردني(12). إذ اعتبر بأن الموجب لايستطيع الرجوع عن أيجابه إذا حدد له مدة. فيبقى الإيجاب في هذه الحالة إلى نهاية المدة المحددة من قبل الموجب. ومن ثم فإن الأساس القانوني لبقاء الموجب على أيجابه هو نص القانون. ويلاحظ بصورة عامة أن صيغة هذه المواد القانونية قد جاءت مطلقة غير محددة، سواء في ذلك أن يصدر الإيجاب لحاضر أو لغائب، والمطلق يجري على إطلاقه ما لم يحدده من أطلقه. ومن ثم فإن تحديد مدة من قبل الموجب بصورة صريحة بالإيجاب المرسل عن طريق المراسلة يجعل الموجب ملتزماً بأيجابه طوال المدة المحددة(13). وعلى الرغم من عدم نص المشرع الفرنسي على هذه الحالة، فإن القضاء الفرنسي اعترف به صراحة في الكثير من قراراته وميزه من الإيجاب غير الملزم(14). فقد جاء في قرار لمحكمة النقض الفرنسية أنه "إذا كان التراجع عن الإيجاب ممكناً ما دام لم يقبل فالحكم يختلف إذا التزم الموجب بعدم التراجع عنه خلال مدة معينة(15). فضلاً عن ذلك فقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي(16). إلى أبعد من ذلك إذ اعتبر أنه لا يجوز للموجب أن يرجع عن أيجابه حتى لو لم يصل بعد إلى علم المعروض عليه ما دام أنه قد التزم وحده ومن جهته بعدم الرجوع عن الإيجاب، إلا أننا لا نتفق مع أصحاب الرأي الأخير، لأن هذه الفكرة تتعارض مع فكرة مجلس العقد، ولأن المجلس لم يقم بعد في هذه الحالة لعدم وصول الإيجاب إلى علم الموجه إليه. وقد يثار السؤال الآتي: ما هو الحل إذا رجع الموجب عن أيجابه في فترة الإلزام وأصدر الموجه إليه الإيجاب قبوله خلال تلك الفترة، أيحق للقاضي– في حالة قيام نزاع – أن يعتبر العقد قد تم أم أن للمسألة وجهاً أخر؟ ذهب البعض من الشراح(17).  إلى أن للموجب الرجوع عن أيجابه في حالة تحديد مدة للقبول، إلا أن رجوعه سيعتبر خطأ يؤدي إلى سقوط الإيجاب، ومن ثم فلا يمكن بأي حال من الأحوال الحكم بقيام العقد على سبيل التعويض وإنما يقتصر التعويض في مثل هذه الحالة على التعويض بمقابل. بينما يرى اتجاه أخر(18).أن رجوع الموجب عن الإيجاب الملزم يفسر، للقاضي حرية اختيار طريقة التعويض (عينياً أو نقدياً) تبعاً لأهمية الضرر. لذلك فإن القاضي لا يعد العقد قائماً إلا إذا كان الضرر مهماً ويكفي تبرير هذا الحكم. بينما يذهب اتجاه ثالث(19). بحق إلى القول بأنه "يعد رجوع الموجب في الإيجاب القائم الملزم خطأ لكونه سابقاً لأوانه، وقد يكون خير تعويض عن الضرر الذي يصيب الموجب له، هو اعتبار العقد قائماً على سبيل التعويض العيني". فالتعويض العيني أكثر مطابقة لروح القانون، وذلك لحماية الآخرين. إذ لا أثر للرجوع عن الإيجاب الملزم، ومن ثم فإنه يبقى صالحاً لنشوء الرابطة العقدية إن صادفه قبول موافق له. كما أن هذا الاتجاه هو ما يمكن تطبيقه في القضاء العراقي استناداً إلى نص المادة (84) منه.  وإذا ما انتهينا إلى أن الإيجاب يبقى صالحاً خلال الفترة المحددة له من قبل الموجب، بقي أن نتساءل، عما إذا كان الموجب ملزماً بتبليغ الموجه إليه الإيجاب بأن أيجابه قد أصبح غير قائم بعد انتهاء المدة الملزمة وما دام أن القبول لم يصدر في المدة المحددة لبقاء الإيجاب ملزماً؟ أو بمعنى أخر هل يجب أن يبلغ الموجب الطرف الأخر برجوعه عن أيجابه بعد انتهاء فترة الإيجاب الملزم؟ لم يرد في القانون المدني العراقي ولا القوانين المقارنة نص يلزم الموجب بذلك، إذ لا ترتب هذه القوانين أي التزام بالتبليغ، بل اعتبرت أن صاحب الإيجاب أضحى متحللاً عن أيجابه إذا لم يصله رد بالقبول خلال الأجل المحدد(20). وقد أوجب بعض الفقهاء الفرنسيين(21). صدور التبليغ من الموجب إلى القابل، ليخطره بأنه قد رجع عن أيجابه، فإن لم يبلغه، وظن القابل أن الموجب لم يرجع عن أيجابه وقبل الإيجاب، ثم ادعى الموجب أن العقد غير قائم لعدم صدور القبول في الميعاد المعين، إنما صدر في وقت كان الإيجاب قد سقط بمضي مدته، كلف بإثبات ذلك، فإن عجز اعتبر مسؤولاً عن خطئه الذي ألحق بالغير (وهو القابل) ضرراً نتيجة اعتقاد القابل أن الموجب لم يرجع عن أيجابه. وقد ذكر بأصحاب هذا الرأي(22). بأن خير تعويض في هذه الحالة هو اعتبار أن الموجب لم يستطع إثبات أنه قد رجع عن أيجابه، بقاء الإيجاب قائماً وباقتران القبول بالإيجاب يعتبر العقد قد تم. إلا أنه يمكن توجيه النقد إلى هذا الرأي الأخير من حيث:

1-إن هذا الرأي لا يستند إلى نص قانوني معين.

2- كما يمكن القول إن إهمال الموجه إليه الإيجاب في إصدار قبوله ضمن المدة المحددة من قبل الموجب، من الممكن اعتباره دليلاً على عدم رغبته في قبول الإيجاب وإبرام العقد، وأخيراً يمكن القول بأن ما اتجه إليه القانون المدني العراقي كان صائباً، فيسقط الإيجاب من تلقاء نفسه إن لم يصدر القبول في الفترة المحددة.

ثانياً: خيار الرجوع في حالة عدم تحديد مدة صريحة للإيجاب.

إذا كان الأصل في الإيجاب بحسب القانون المدني العراقي والقوانين المقارنة بأنه غير ملزم، وأن للموجب الرجوع عن أيجابه متى شاء، لطالما أن الإيجاب لم يقترن بالقبول. فهل من الممكن أن تطبق هذه القاعدة على الإيجاب في مجلس العقد الحكمي في حالة عدم تحديد مدة صريحة للإيجاب، أم أن لاستخدام وسائل نقل الإيجاب في هذا المجلس من خصوصية ما تقيد الموجب في استخدام خيار الرجوع؟

هنالك اتجاهان في المسألة سنتناولهما وكالآتي:

الاتجاه الأول: يتمثل الرأي في هذا الاتجاه بأن للموجب الحرية المطلقة في الرجوع عن أيجابه سواء قبل وصول الإيجاب إلى علم الموجه إليه أم بعد وصوله، وعلى أن لا يقترن بالقبول(23). بمعنى أن هذا الاتجاه لم يعطي لوسائل نقل الإيجاب في مجلس العقد الحكمي خصوصية ما، وبذلك فلا يكون الإيجاب الموجه لغائب ملزماً للموجب. وهذا الاتجاه يتفق مع موقف جمهور الفقهاء المسلمين. ومن الجدير بالذكر بأنه قد أجازت الفقرة الأولى من المادة (16) من اتفاقية فينا لنقل البضائع لعام (1980 م) الرجوع عن الإيجاب لحين انعقاد العقد، إذا وصل الرجوع عن الإيجاب إلى المخاطب قبل أن يكون هذا الأخير قد أرسل قبوله(24).فيبدو لنا أن نص هذه المادة من اتفاقية فينا قد ألزمت الموجب بإبلاغ الموجه إليه الإيجاب برغبته في الرجوع، وهو ما اشترطه القانون الإنكليزي، حيث اعتبر بأن الرجوع لا يعتبر صحيحاً إلا إذا علم به القابل، فإذا قبل القابل قبل علمه برجوع الموجب انعقد العقد حتى لو كان رجوع الموجب سائراً في طريقه إلى القابل(25). ويمكن توجيه النقد إلى أصحاب الاتجاه الأول من ناحية، إن هذه الحرية للموجب على إطلاقها، سواء اشترط فيها التبليغ أم لم يشترط تقضي على عامل الاستقرار في التعامل، إذ أنها لا تعطي للإيجاب المرسل في مجلس العقد الحكمي خصوصية ما.

الاتجاه الثاني: يتمثل الرأي في هذا الاتجاه بأنه وإن كان الأصل بأن للموجب الرجوع عن أيجابه، إلا أنه يجب تقييد هذا الأصل – فضلاً عن الحالة التي يتم بها تحديد مدة صريحة للقبول من قبل الموجب – في بعض الأحيان، ومن الأحوال التي يجب على الموجب الالتزام فيها بأيجابه هي التعاقد في مجلس العقد الحكمي عن طريق الرسول أوالكتابة أوما يشبههما(26).كما إذا أرسل شخص إلى أخر خطاباً يعرض عليه صفقة معينة، فهنا تدل ظروف الحال، على أن الموجب يترك للموجه إليه الإيجاب ميعاداً مناسباً يبدأ من وصول الخطاب إليه، لكي يتدبر أمره ويبت في العرض برأيه ، ثم يرسل بقبوله إليه(27). فالإيجاب إذاً إن لم يحدد له مدة ما، فإنه يبقى قائماً طوال المدة المعقولة، ويعتبر الموجب ملتزماً بأيجابه طوال هذه المدة. ونستدل في ذلك بما جاء على حد قول جانب من الفقه(28). بأنه "أما في التعاقد بين الغائبين فإن مجلس العقد يبدأ منذ وصول الإيجاب إلى علم الموجه إليه، ويمتد المدة المعتادة للإجابة بحسب طبيعة العقد وعرف المعاملة". وقد اتجهت بعض القوانين إلى اعتبار الإيجاب لغائب مستمراً طوال المدة الصريحة أو الضمنية، بمعنى أن الإيجاب لا يسقط بالرجوع ليس فقط في حالة تحديد مدة صريحة، بل كذلك لا يسقط خلال المدة التي تقتضيها طبيعة الالتزام من ناحية الوقت المناسب. ومن هذه القوانين القانون المدني المصري إذ نصت المادة (93) فقرة (2) منه على ما يأتي: "وقد يستخلص الميعاد من ظروف الحال أو من طبيعة المعاملة". كما أخذ بهذا الاتجاه القانون المدني السوري في المادة (94) فقرة (1) وكذلك قانون الموجبات والعقود اللبناني في المادة (179). وتجدر الإشارة في هذا المجال إلى ما جاء في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الكويتي في تعليقها على المادتين (48 ، 49) منه، إذ جاء فيها ما يأتي: "وقد جرت العادة، في تقنينات الدول المختلفة، عربية كانت أم أجنبية، على أن يقتصر أمر التشريع، في تنظيمه التعاقد بالمراسلة، على مواجهة مسألة زمان انعقاد العقد ومكانه. وهي مسألة على كبر أهميتها، ليست الوحيدة الجديرة بأن يعرض لها التشريع بالتنظيم المباشر. فإلى جانبها توجد مسألة أخرى لا تقل عنها أهمية، بل تزيد. وهذه هي مسألة تحديد مدى التزام الموجب بالإبقاء على أيجابه بعد أن يبعث به إلى الموجب له ....."(29). كما تجدر الإشارة الى أن المشرع المغربي قد حسم الأمر، إذ قررت المادة (30) من قانون الالتزامات والعقود المغربي(30). بأنه "مَن تقدم بإيجاب عن طريق المراسلة من غير أن يحدد أجلاً بقي ملتزماً به إلى الوقت المناسب لوصول رد المرسل إليه داخل أجل معقول، ما لم يظهر بوضوح من الإيجاب عكس ذلك". ونعتقد أن من الأَولى للمشرع العراقي أن يأخذ بهذا الاتجاه، ومن ثم فإن إعطاء الفترة الملزمة للإيجاب المرسل بالمراسلة تكون أمراً حتمياً، وتتحدد بالمدة اللازمة التي تقتضيها طبيعة التعامل، لوصول القبول إلى علم الموجب. فيختلف تقدير هذه المدة تبعاً لظروف التعاقد، أو موضوع الصفقة، التي قد قصد الموجب أن يتركها للطرف الأخر، للتروي، أو المشاورة، أو الاستيضاح من الغير، أو استكمال المعلومات، أو الأسعار في السوق، أو لغير ذلك من أسباب ودوافع يعود تقديرها للموجب(31). ولكن هل المراد من ذلك أن يكون الأجل المعقول أنه قد قام بذهن الموجب ولم يكشف عنها؟ هذا ما لا يستوي مع  الواقع، لأن القول بذلك يجعل الموجه إليه الإيجاب طرفاً ضعيفاً في التعاقد، فيخضع للنية المستترة للموجب. بمعنى في حالة حدوث نزاع بين الأطراف، ورفع الدعوى، لا يمكن أن يترك أمر تقدير هذه المدة للموجب، وإنما على القاضي في هذه الحالة أن يستخلص المدة المعقولة من ظروف المعاملة التي كثيراً ما يتولى العرف ذاته تحديدها(32). وقد أعطت محكمة النقض المصرية للقاضي سلطة تقديرية في تحديد مدة الالتزام بالإيجاب في الأحوال التي يصدر فيها لغائب، فقد قضت بأن "لقاضي الموضوع في حالة صدور الإيجاب لغائب دون تحديد صريح لميعاد القبول، أن يستخلص من ظروف الحال وطبيعة المعاملة وقصد الموجب الميعاد الذي ألزم البقاء فيه على أيجابه، والقاضي فيما يستخلصه من ذلك كله وفي تقديره للوقت الذي يعد مناسباً لإبلاغ القبول لا يخضع لرقابة النقض متى كان قد بين في حكمه الأسباب المسوغة لوجهة النظر التي انتهى إليها، والمحكمة وهي بسبيل استخلاص الميعاد الذي قصد الموجب الالتزام فيه بأيجابه، لها أن تتحرى هذا القصد من كل ما يكشف عنه ولا تثريب عليها إذا استظهرته من أفعال تكون قد صدرت من الموجب بعد تاريخ الإيجاب وكشفت عن قصده هذا(33). أما القانون المدني العراقي فلم ينص على اعتبار أن الإيجاب المرسل عن طريق الرسول أو الكتابة هو أيجاب ملزم، كما لم يرد فيه نص يشابه في المضمون ما ورد في القانون المدني المصري يعتبر فيه بأن فترة الإلزام قد تستخلص ضمناً.

وبالتالي فإن ما يفهم من موقفه هذا إنه قد أعطى للموجب الحرية في الرجوع عن أيجابه إلا في حالة تحديد مدة صريحة للقبول من قبل الموجب، وهذا ما أورده في المادة (84) منه، كما سار بهذا الاتجاه القانون المدني الأردني في المادة (98) منه. ويمكن نقد موقفي المشرع العراقي والأردني من حيث أنهما لا يراعيان خصوصية التعاقد ما بين غائبين، ومن ثم قد يخل ذلك باستقرار المعاملات، لذلك نتفق مع جانب من الشراح(34). في ضرورة إضافة فقرة ثانية للمادة (84) تجعل من الممكن أن يكون الإيجاب ملزماً ضمناً فيصبح الحال بأن خيار الرجوع لايمكن استخدامه في التعاقد عن طريق المراسلة. فيكون نص المادة (84) المقترح على الشكل التالي:- "1- إذا حدد الموجب ميعاداً للقبول التزم بإيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد. 2- وقد يستخلص الميعاد من ظروف الحال أو من طبيعة المعاملة".

ولا يقضي القانون الفرنسي بأجل ضمني يلزم الموجب خلاله بعدم الرجوع عن أيجابه ومع ذلك فقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي(35).إلى القول بـ"وجود هذا الأجل الضمني في المسائل التجارية، حيث يقضي عرف التجارة بأن الموجب يفترض فيه أنه قصد بقاء أيجابه مدة من الزمن كافية لتمكين الطرف الثاني من بحث الإيجاب والرد عليه ولأجل تحديد هذا الأجل يجب النظر إلى شكل الإيجاب ونوع الصفقة ". كما وقد ألزم القضاء الفرنسي الموجب بالإيجاب في بعض القضايا على الرغم من أن الإيجاب لم يقترن بمدة. ففي قضية استنبط القضاء من خلال الوقائع وجود مدة للإيجاب، فقد وجه مالك الدار في هذه القضية إيجاباً عن طريق الرسالة ببيع منزله إلى أحد الأشخاص ودعاه إلى زيارة المنزل، وقبل أن يزور هذا الشخص الدار، رجع عن أيجابه . فصدر الحكم ضد مالك الدار، ومفاده أن هذا المالك ملزم بالإيجاب طوال المدة اللازمة لتمكين المستأجر من زيارة الدار وأنه – أي المالك – ارتكب خطأ عندما رجع عن الإيجاب قبل أن تنقضي هذه المدة على وفق مجريات الأمور(36). وفي قرار لمحكمة التمييز الفرنسية(37).اعتبرت هذه المحكمة أن المسألة هي مسألة موضوعية يستجليها القاضي من نية المتعاقدين. وقد جاء في تبرير هذا القرار "أن قضاة الموضوع يمارسون سلطانهم المطلق بتفسير إرادة الفرقاء، عندما يقررون أنه يحق لصاحب العرض أن يرجع عن عرضه لغاية استلام الجواب بالقبول"، فيمتد مجلس العقد الحكمي إلى المدة التي يحددها القاضي(38). ويلاحظ على القضاء الفرنسي وعلى ما يفهم من تبرير الحكم بأنه أعطى (سلطان مطلق) لقاضي الموضوع في تفسير إرادة الطرفين وبالتالي فإنه قد ساوى ما بين الحالتين وهما (حالة تحديد مدة للإيجاب وعدم تحديدها). ونؤيد ما ذهب إليه جانب من الفقه(39). في أن هذه المسألة هي مسألة موضوعية، يقررها القاضي إذا كانت المدة مستوحاة من طبيعة المعاملة، وتكون مسألة قانونية إذا كانت المدة المحددة من قبل الموجب صراحة. وتجب الإشارة إلى أن المشرع الفرنسي لم يكتف باعتبار أن المسألة هي مسألة واقع في جميع أنواع التعاقدات، فأوجب اعتبارها مسألة قانون في بعضها استثناءً، فقد ذكر أحد الفقهاء(40). بأنه " لكي يجيء الرضا في العقد ثمرة للمزيد من التأمل والتدبر، فقد منح المشرع الفرنسي أحياناً، وعلى سبيل الاستثناء، مهلة للتفكير للموجب له، ويترتب على ذلك حينئذٍ تراخي وقت القبول". وهذا ما جرت عليه المادة التاسعة من القانون الصادر في (12) تموز – يوليو (1971م) المتعلق بالتعليم عن طريق المراسلة "حيث يقع العقد باطلاً، إذا وقعه الموجب له قبل ستة أيام من وصول الإيجاب له". فبهذا النص فإن المشرع الفرنسي قد اعتبر مجلس العقد الحكمي الذي قام بالمراسلة ممتداً بحكم القانون. كما وتجدر الإشارة إلى أن المشرع الفرنسي قد تدخل صراحة في تحديد مدة الإيجاب الملزم في بعض الحالات، فالقانون المتعلق بحماية المستهلك الصادر في (10/1/1978 م ) ألزم المقرض في قرضه الممنوح لشراء سلع منقولة بالبقاء على أيجابه في القرض مدة لا تقل عن خمسة عشر يوماً من تاريخ استلام المستهلك (المقترض) للإيجاب، وفي القروض المتعلقة بشراء العقارات ألزم القانون الصادر في (13/7/1979 م) المقرض بعدم العدول عن عرضه القرض للمستهلك قبل مضي مدة ثلاثين يوماً من تاريخ استلام الأخير للإيجاب، ولا يعتد برجوعه قبل نهاية المدة مطلقاً، ومن الواضح أن هذا الإلزام يتحقق سواء أصدر الإيجاب مشافهة أم مراسلة أم عن طريق غيرهما من وسائل التعبير عن الإيجاب. كما أن هذا الإلزام لا يتحقق إلا في العقود التي نص عليها المشرع الفرنسي وهي حالتي الإقراض ولا يمكن القياس عليها العقود الأخرى. ومن ثم فإن حالة الإلزام متحققة في هذه النصوص بنص القانون. ولكن إذا كنا قد قلنا أن الإيجاب المرسل في مجلس العقد الحكمي يعتبر ملزماً خلال الفترة المعقولة. فهل يعني ذلك عدم قدرة الموجب في الرجوع عن أيجابه بشكل قطعي؟ يذهب جانب من الفقه(41). إلى أن الإيجاب الموجه لغائب يستطيع صاحبه الرجوع عنه ما دام لم يصل إلى علم الطرف الأخر، أو وصل الرجوع إلى الطرف الأخر قبل وصول الإيجاب أو معه، وبهذا لا يستطيع الطرف الأخر أن يتذرع بأنه قد اعتمد على الإيجاب وقتاً ما، كان سبباً في الاطمئنان وتوليد الثقة في نفسه نحو هذا الإيجاب أو العقد الذي سيتم به. ويتم له ذلك بإخطار الموجه إليه الإيجاب بعدوله، بشرط أن يصل إليه هذا الإخطار قبل أن يصل إليه الإيجاب نفسه، أو في نفس وقت وصوله. كما إذا أرسل الموجب أيجابه بالبريد العادي، ثم ضمن عدوله برقية بعث بها إلى الموجب له، ووصلت إليه أولاً أو في نفس الوقت(42). إلا أنه يمكن أن يلاحظ على هذا الرأي أن العدول عن الإيجاب قد تم قبل قيام مجلس العقد قياماً قانونياً، فلقد تم العدول عن الإيجاب قبل وصوله إلى علم مَن وجه إليه. لأن الإيجاب قبل علم الموجه له لا يلحقه سقوط، لأن الإيجاب لم يقم أصلاً، فالتعبير عن الإرادة لا ينتج أثره إلا إذا اتصل بعلم من وجه إليه، فالسقوط يلحق الشيء القائم، وهنا الإيجاب لم يقم أصلاً. وقد نص القانون المدني الكويتي على هذه الحالة في المادة (37) منه(43). ومن ثم فإن استناد الموجب في العدول هو نص القانون. أما القانون المدني العراقي والقوانين المقارنة فلم يرد فيها نص مشابه للمادة (37) كويتي ومن ثم قد يثار التساؤل عن التكييف القانوني لذلك العدول؟ للجواب عن ذلك نقول بأنه بعد أن ميزنا الفترة التي تسبق مجلس العقد وهي فترة المفاوضات عن الفترة التي يتم بها التعاقد وهي فترة مجلس العقد، وتبين لنا أن اللحظة الفاصلة فيما بينهما هي علم الموجه إليه الإيجاب بالإيجاب. يتضح لنا أن إرادة الموجب في العدول عن الإيجاب قد تمت قبل علم الموجه إليه وبالتالي فإن العدول عن الإيجاب هو عدول في فترة المفاوضات. وفي هذه الفترة فإن المتفاوض لا يتقيد في إرادته فيكون من حقه العدول، وقد عبر جانب من الفقه(44).عن ذلك بقولهم: "قبل أن يتصل الإيجاب بعلم من وجه إليه، يستطيع الموجب دائماً أبداً أن يعدل عنه". وبذلك فإن موقف المشرع العراقي قد جاء صائباً في عدم النص على هذه الحالة، فليس للمتفاوض من حاجة إلى الاستناد إلى نص قانوني للعدول عن إرادته. ومن ثم فإن الإيجاب لا يكون له وجود فعلي حتى بعد وصوله إلى علم الموجه إليه، لعدم بقائه من الناحية القانونية بالعدول، أما الوجود الفعلي للإرادة فهو حالة واقعية قد يكتمل وجودها القانوني وقد لا يكتمل وفي هذه المسألة محل البحث فإن الوجود القانوني لم يكتمل، ومن ثم فيجوز للموجب الرجوع عن الإيجاب. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية(45). بأن "التعبير عن الإرادة لا ينتج أثره إلا من وقت اتصاله بعلم من وجه إليه، فإذا كان الموجب قد التزم في أيجابه بالإبقاء على هذا الإيجاب مدة معينة، فإن هذا الإيجاب لا يلزم الموجب إلا من وقت اتصال علم من وجه إليه به، وإلى هذا الوقت يعد الإيجاب لا يزال في حوزة الموجب، فله أن يعدل عنه". وقد اعتبر القانون المدني المصري بأن وصول التعبير عن الإرادة(وهنا يكون التعبير عن الرجوع)قرينة على العلم به في المادة(91)منه(46).

______________________________

1- د.برهام محمد عطا الله، المصدر السابق، ص65.

2- د.عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، المصدر السابق، ص245.

3- سليمان براك دايح الجميلي، المصدر السابق، ص21.

4- د.عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد، المصدر السابق، ص132.

5- د.عبد المنعم فرج الصدة، المصدر السابق، ص83.

6- سليمان براك دايح الجميلي، المفاوضات العقدية، المصدر السابق، ص22.

7- د.عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، المصدر السابق، ص245.

8- د.سليمان مرقس، المصدر السابق، ص153-154.

9- د.برهام محمد عطا الله، المصدر السابق، ص65.

10- د.حسن علي الذنون، أصول الالتزام، المصدر السابق، ص52 – د.منذر الفضل، المصدر السابق، ص104.

11- إذ نصت المادة (84) من القانون المدني العراقي على ما يأتي:

"إذا حدد الموجب ميعاداً للقبول التزم بإيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد".

12- ينظر – نص المادة (93) من القانون المدني المصري، والمادة (98) من القانون المدني الأردني.

13- د.عبد السلام التونجي، المصدر السابق، ص184.

14- د.عدنان إبراهيم السرحان / د.نوري حمد خاطر، المصدر السابق، ص62.

15- Civ , Mais 1968 Bull – civ. III , n. 209

مشار إليه لدى: Aubert , OP. Cit , P.215  .

16- كولين وكابتان، ج2، ص272.

نقلاً عن: د.عبد السلام ذهي بك، الالتزامات، المصدر السابق، ص97.

17- سليمان براك دايح الجميلي، المفاوضات العقدية، المصدر السابق، ص26.

18- Aubert , OP. Cit , P.215 .

19- د.عبد الحي حجازي، المصدر السابق، ص613 – د.عبد المنعم فرج الصدة، المصدر السابق، ص85.

20- ينظر – نص المادة (84) من القانون المدني العراقي، والمادتان (93) من القانون المدني المصري و (98) من القانون المدني الأردني.

21- بلانيول وريبير واسمان، ج1، فقرة 135، ص180.

نقلاً عن: د.عبد السلام التونجي، المصدر السابق، ص196.

22- بلانيول وريبير واسمان، ج2، فقرة 977.

نقلاً عن: المصدر نفسه، ص196.

23- د.سليمان مرقس، المصدر السابق، ص107.

24- مشار إليها لدى: أستاذنا الدكتور عباس زبون العبودي، التعاقد بوسائل الاتصال الفوري، المصدر السابق، ص91.

25- Clarence w. Danham , op. Cit , P.39

26- د.محمد حسني عباس، المصدر السابق، ص79.

27- د.عبد الفتاح عبد الباقي، مصادر الالتزام في القانون المدني الكويتي، المصدر السابق، ص112-113.

28- د.مصطفى الزرقا، محاضرات في القانون المدني السوري، المصدر السابق، ص51.

29- المذكرة الإيضاحية في تعليقها على المادتين (48 ، 49).

مشار إليها لدى: د.عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد، المصدر السابق، ص133.

30- المادة (30) من قانون الالتزامات والعقود المغربي.

نقلاً عن: د.أحمد حسن برعي، نظرية الالتزام في القانون المغربي، المصدر السابق، ص69.

31- د.عبد السلام التونجي، المصدر السابق، ص194.

32- د.حمدي عبد الرحمن، الحقوق والمراكز القانونية، دار الفكر العربي، مصر، 1976م، ص273    – د.عبد الحميد عمر وشاحي، نظرية الالتزامات، مطبعة التفيض، بغداد، 1941م، ص42 – د.عمر السيد أحمد عبد الله، المصدر السابق، ص39.

33- نقض مدني، 2/تموز/1964م، مجموعة أحكام النقض، السنة15، رقم139، ص895.

34- د.أكرم محمود حسين / إخلاص أحمد رسول، المصدر السابق، ص18.

35- ليون كان، ج3، بند15 / نقلاً عن: د.محمد صالح، أصول التعهدات، المصدر السابق، ص218.

36-V.Civ.17Dec.1958,D.1959,1.33et–Rev–Trim–droil.Civil,1.33.obs Carbonnier

نقلاً عن: د.صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدر السابق، ص128.

37- تمييز فرنسي، داللوز، 1960م، عدد24، تاريخ 21/6/1961م، ص417.

نقلاً عن: د.صلاح الدين زكي، المصدر السابق، ص123.

38- على أنه تجب ملاحظة بأن مجلس العقد قد ينفض قبل هذه المدة وذلك برفض الموجه إليه الإيجاب عن طريق خيار القبول الممنوح له بحسب فكرة مجلس العقد.

39- د.عبد السلام التونجي، المصدر السابق، ص185-186.

40-  Gerard Legier , OP. Cit. P.24 .

41- د.عبد السلام التونجي، المصدر السابق، ص160-163.

42- د.عبد الفتاح عبد الباقي، المصدر السابق، مصادر الالتزام في القانون المدني الكويتي، ص110.

43- حيث نصت المادة (37) من القانون المدني الكويتي على ما يلي:

"لايكون للتعبير عن الإرادة أثر، إذا وصل إلى من وجه إليه عدول عنه، قبل وصوله أوفي نفس وقت وصوله"

44- د.عبد الفتاح عبد الباقي، مصادر الالتزام في القانون المدني الكويتي، المصدر السابق، ص110 – د.عبد الواحد كرم علي، المصدر السابق، ص349.

45- طعن 97/24، 10/نيسان/1958م، مجموعة أحكام النقض، السنة التاسعة، قاعدة (40)، ص359.

46- إذ نصت المادة (91) من القانون المدني المصري على ما يأتي: "ينتج التعبير عن الإرادة أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه، ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك".