قد يتفق المتعاقدان على وجوب استيفاء شكل معين عند إبرام عقدهما، ومثل هذا الاتفاق لا يخرج عن فرضين أولها: هو ان يجعلا من الشكل عنصراً جوهرياً في تصرفهما بحيث لا يتم العقد دون استيفاء هذا الشكل، وهذا يعني أن يكون الشكل ركنا موضوعيا في العقد. أما الفرض الثاني فهو ان يجعلا من الشكل وسيلة لإثبات العقد فقط، وهذا يعني أن يكون الشكل عنصراً إجرائياً يقصد به إثبات تصرفهما(1). ولو قام شك في تفسير قصد المتعاقدين من استلزام الشكل، أو بعبارة اكثر دقة فيما إذا كان الشكل للإنعقاد أم للإثبات فما هو الحل المتخذ في مثل هذه الحال؟ إن القضاء في فرنسا ومصر يستخلص من ظروف كل قضية ما يرجح به احد الاحتمالين على الآخر، فإذا لم يستطع القاضي تحديد قصد المتعاقدين عد الشكل هنا للإثبات لا للإنعقاد، لأن الاصل في العقود الرضائية(2). ولكن ما يعنينا في هذا المقام هو الاتفاق على تعليق تمام العقد على وجوب استيفاء شكل معين(3). فمثل هذا الاتفاق يثير السؤال عما إذا كان من شأنه ان ينقل العقد من نطاق الرضائية إلى نطاق الشكلية، أو بصيغة اكثر تحديداً يدفع إلى السؤال الآتي: هل يعد الشكل الإتفاقي شكلاً بالمعنى الدقيق؟ لقد ثار الجدل بين الكتاب في شأن قيمة هذا الشكل وفيما إذا كان يرقى إلى مستوى الشكل المفروض من قبل المشرع، ونشأ اختلاف بين آراء الكتاب التي توزعت على اتجاهين سنعرض لهما فيما يأتي:

الاتجاه الأول: ذهبت طائفة من الكتاب(4). إلى أن الشكل الذي يتفق عليه المتعاقدان سواء كان ذلك بمقتضى عقد تمهيدي على أن يكون التعاقد النهائي بالكتابة، أو بمقتضى شرط في العقد على أن يكون الإعذار بالكتابة(5). إنما يعد شكلاً بالمعنى القانوني له، وان من شأن هذا الاتفاق أن يجعل من التصرف القانوني تصرفاً شكلياً لا يتم إلا باستيفاء هذا الشكل، ويترتب على هذا حق للمتعاقدين في العدول عنه قبل إتمام الشكل ودون أن تنشأ عن ذلك مسؤولية عقدية(6). هم يرون أن الإرادة قادرة بذاتها على تغيير طبيعة التصرف القانوني شأنها في ذلك شأن القانون، إذ تتساوى عندهم إرادة القانون مع إرادة الأفراد في فرض الشكل وخلق استثناء على مبدأ الرضائية في العقود. وحيث يعد الشكل القانوني عنصراً لازماً لصحة التصرف الشكلي كذلك يكون الأمر بالنسبة إلى الشكل الإتفاقي، إذ يعد هو الآخر عنصراً داخلاً في تكوين التصرف(7). يترتب على تخلفه أن يعد التصرف كأن لم يكن(8). ومن ثم لا يسري أي التزام في حق المتعاقدين، الأمر الذي يؤدي بدوره إلى توسيع معنى الشكلية  ليشمل الشكلية الإتفاقية. ويستند البعض(9). في تبرير هذا الاتجاه إلى القول بأن الرضائية في العقود ليست لها صلة بالنظام العام، ومن ثم لا يوجد ما يمنع المتعاقدين من الاتفاق على مخالفتها في شأن العقد الذي يزمعان إبرامه، بأن لا يرتضيان قيامه إلا إذا جاء في الشكل الذي يحددانه(10). 

الاتجاه الثاني: وفي مقابل المذهب السابق يذهب بعض الكتاب(11). إلى نفي إمكانية وجود ما يسمى بالشكل الاتفاقي، ويقرون أن الشكل لا يضعه سوى المشرع ولا يمكن الحديث عن تصرفات شكلية إلا عندما يفرض الشكل بحكم القانون. ويستند أصحاب هذه الوجهة إلى عدد من الحجج يمكن إجمالها في النقاط الآتية:-

(1) إن الشكل الاتفاقي ليس له ما للشكل القانوني من صفة إلزام، فهذا الأخير يفرضه المشرع ولا يجوز تجاوزه أو الاتفاق على خلافه، في حين أن الأمر يكون على العكس من ذلك في الشكل الاتفاقي، حيث تكون للأطراف حرية في العدول عن الشكل المتفق عليه، إذ مادام الشكل قد قررته إرادة الأطراف فإن لمن قرره، أن شاء، أن يتجاوزه. ويعد هذا الأمر بمثابة اتفاق لاحق ينسخ الاتفاق السابق، فيما يتعلق بالشكل، إذ انه تنازل من الطرفين عن الشكلية وهو تنازل جائز بل ويجوز افتراضه من مجرد إتمام العقد الأصلي أو البدء في تنفيذه دون إتمام الشكل المتفق عليه(12). ومن ناحية أخرى فإن البطلان هو الجزاء الطبيعي لعدم استيفاء الشكل المطلوب، ومن صفات هذا البطلان أن يكون مطلقاً ومتعلقاً بالنظام العام، ولذلك يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه، كما لا تلحقه الإجازة. ولكن هذه القواعد لا تنطبق على الشكل الاتفاقي، اذ يستطيع الأفراد التنازل عن الشكل الإتفاقي مما يعني انهم يصححون عقداً باطلاً لعدم استيفاء الشكل وهو ما يعد إجازة للبطلان. في حين أن البطلان المطلق لا تلحقه الإجازة، كما أن القاضي لا يستطيع ان يحكم بالبطلان إذا كان لا يعلم باتفاق المتعاقدين علاوة على انه غير ملزم بالعلم به، خاصة إذا ما جاء الاتفاق على الشكل في محرر آخر غير المحرر الذي ثبت به العقد الأصلي(13).

(2) إن تحديد عناصر التصرف القانوني هو أمر خاص بالمشرع وحده، فالمشرع عندما يستلزم شكلية معينة لتكوين التصرف القانوني فإنه يهدف من ذلك إلى تحقيق مصالح للأطراف تبرر خروجه على الأصل في الرضائية، ومن ثم لا يعد أمراً مقبولاً منح الإرادة مثل هذا الدور في تحديد عناصر التصرف القانوني، إذ أن مثل هذا الأمر ينطوي على المساواة بين اثر الاتفاق واثر القانون في تكوين التصرف، ومن ثم إضافة عنصر جديد لصحة التصرف القانوني لم يستلزمه المشرع(14). إضافة إلى أن اتفاق المتعاقدين على استلزام إجراء معين لقيام التصرف ليس سوى شرط يعلق عليه المتعاقدان إنشاء العقد، فهو لا يعني بأي حال تقييد حرية التعبير عن الإرادة، فهذا التعبير يظل حراً رغم الاتفاق على اشتراط الشكل(15). وحيث ان البحث يستلزم ان نبين رأينا في ذلك، فيجدر ان نعرب عن ميلنا إلى الاتجاه الثاني وذلك لأنه اقرب إلى المعنى الدقيق للشكل. فالقول بأن الإرادة تعد من مصادر الشكلية يعني وجود مبدأ حرية الاشكال، فالشكل لا يكون حقيقة خاضعة للقانون ويترتب على مخالفته فرض جزاء قانوني إلا إذا كان مفروضا بصورة مباشرة من قبل المشرع وإلا فإنه سيؤدي إلى ما يعتبر حرية تعسفية للإرادة، إذ أن الإرادة بوصفها مصدراً للشكلية هي حرية في اختيار طريقة إظهار وإبراز الإرادة، وهي تعابير ومفاهيم مرادفة لمعنى الرضائية فالاتفاق على استلزام شكل معين لا يعني بحال من الأحوال سلب الحرية في اختيار شكل التعبير عن الإرادة وذلك لأن الأطراف قد قاموا ابتداءً باختيار شكل معين للتعبير بمحض إرادتهم ودون ان يكون مفروضاً عليهم من قبل المشرع، ثم إن مثل هذا الاتفاق لا يكون ملزماً لهم، إذ بمقدورهم صرف النظر عنه واللجوء إلى وسائل التعبير الأخرى التي تبقي التصرف في نطاق الرضائية، فالشكل الاتفاقي لا يعد قيداً على الإرادة في اختيار وسيلة التعبير.  كما أن ما استند إليه أنصار الاتجاه الأول من القول بأن الرضائية ليست من النظام العام، ومن ثم يجوز مخالفتها، إنما هو استدلال لا يمكن الاستناد إليه في تحديد معنى الشكل وذلك لأنه استدلال غير منطقي، فالشكلية تعد نظاماً مناقضاً تماماً لمبدأ الرضائية. ومن هنا فإنه لا يمكن الاستناد إلى القواعد الخاصة بالرضائية من اجل تحديد معنى دقيق للشكلية، فالرضائية ليست من النظام العام، في حين ان قواعد الشكل تتصل اتصالاً وثيقاً بالنظام العام، لذلك كان الأجدر أن يستعان بقواعد الشكل ذاته لتحديد معناه. وهذا الاستدلال غير الصائب قد كان وراء تصورهم غير الصائب لمعنى الشكل. فالشكل الاتفاقي لا يمكن ان يعد بأي حال من الأحوال شكلاً قانونياً بالمعنى الدقيق للمصطلح.

____________________________

1- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ 1، ص 151.  د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، ص 441. عبد المجيد الحكيم: الوسيط في نظرية العقد، جـ 1، انعقاد العقد، بغداد، 1967هـ، ص 93 حاشية رقم (1).

2- انظر المراجع في الحاشية الآنفة ذاتها.

3- إما بالنسبة إلى الاتفاق على استلزام شكل لإثبات العقد فإنه لا يعد شكلاً بالمعنى الدقيق وهو ما سيتبين لنا في موضعه المناسب مما سيلحق في هذه الدراسة.

4- انظر د. السنهوري: الوسيط،  جـ 1، مرجع سابق، ص 151 حاشية رقم (1). د. عبد المجيد الحكيم: نظرية العقد، مرجع سابق، ص 92 حاشية رقم (1). د. عبد الحي الحجازي: المرجع السابق، ص 441. د. وليم قلادة: المرجع السابق، فقرة (32)، ص 116. د. خميس خضر: العقود المدنية الكبيرة، ط 2 دار النهضة العربية، القاهرة، 1984، فقرة (290)، ص422. د. احمد حشمت أبو ستيت: مصادر الالتزام، القاهرة ، 1963، فقرة، (60)، ص 52.  د. حلمي بهجت بدوي: أصول الالتزامات، نظرية العقد، القاهرة، 1943، فقرة (35)، ص 54.  د. محمود وحيد الدين سوار: المرجع السابق، ص ص (14 – 15).

Saleilles: De la declartion de Ia Volonte, Contribution aletude de l’acte juridrque dans le code civil allemend, Paris, 1901,PP 79- 81.

5- مثال ذلك أن يشترط في عقد الإيجار أن يكون التنبيه بالإخلاء بالكتابة، أنظر د. السنهوري: الوسيط، جـ1، المرجع السابق، ص151، حاشية رقم (1). أو أن يتم استعمال الخيار في وعد بالبيع بطريق كتاب مضمون، أنظر غستان: المرجع السابق، فقرة (438)، ص444.

6- انظر د. السنهوري: نظرية العقد، مرجع سابق، فقرة (116)، ص 112.  د. حلمي بهجت بدوي: المرجع السابق، فقرة (35)، ص 54.  د. احمد حشمت أبو ستيت : المرجع السابق، فقرة (60)، ص52.

7- انظر Saleilles: Op. Cit, P. 81.

8- انظر د. محمود وحيد الدين سوار: المرجع السابق، ص 15.

9- انظر د. غني حسون طه: الوجيز في العقود المسماة، ج1، بغداد، 1969، فقرة (38)، ص ص، (27 - 28).  د. سعدون العامري، المرجع السابق، ص 14.  د. محمود وحيد الدين سوار: المرجع السابق، ص15.

10- ويلاحظ ان الاستاذ محمود وحيد الدين سوار على الرغم من ذلك يشير إلى ان الشكلية الاتفاقية لا ترقى إلى مستوى الشكل الذي يفرضه المشرع. انظر المرجع السابق، ص 15.

11- ومن هؤلاء د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (46)، ص 126 وما بعدها. غستان: المرجع السابق، فقرة (436)، ص 444.  د. عبد الرشيد عبد الحافظ: التصرف الشكلي في الفقه الاسلامي والقانون، النسر الذهبي للطباعة، القاهرة، 2000، ص ص (73- 75)  Guerriero, Op. Cit, P. 83.

12- انظر د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (41)، ص 126.  د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرج السابق ص ص (74- 75).

13- انظر د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (46)، ص 126.

14- انظر د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (46)، ص 125

15- Guerriero: Op. Cit, P83.