سنتناول في هذا الموضوع فقرتين نخصص الأولى منهما لبحث التأصيل القانوني للتضامن الصرفي بينما نخصص الفقرة الثانية لبحث التأصيل الفقهي له وحسب التفصيل الآتي:

أولا: التأصيل القانوني للتضامن الصرفي :

يقترن ظهور نظام التضامن في الأوراق التجارية بصدور قانون التجارة الفرنسي لعام 1807(1). إذ نص صراحة في المادة (140) على انه "يُسأل كل من أمضى البوليصة أو قبلها أو ظهرها عن الضمان على وجه التضامن قبل الحامل" .ومنذ ذلك التاريخ بدأت القوانين التجارية تحذو حذو المشرع التجاري الفرنسي بالنص على التضامن في الأوراق التجارية ومن تلك القوانين: قانون التجارة العثماني الصادر عام 1850 (المادة 97) والقانون التجاري المصري السابق لعام 1883 (المادة 137) . كما نصت على ذلك أيضاً اتفاقيتا جنيف لعامي 1930 ، الخاصة بالحوالة التجارية والسند للأمر (المادة 47) ، و1931، الخاصة بالصك (المادة 44) .وقد أخذت اغلب القوانين التجارية في الدول المختلفة بأحكام هاتين الاتفاقيتين وأوردت نصوصاً مماثلة لا حكامهما بضمنها النص على التضامن الصرفي ومن تلك القوانين : قانون التجارة الفرنسي الحالي الصادر عام 1935 (المادة 151) وكذلك المادة (44) من القانون الفرنسي الصادر في 30/تشرين الأول/1935 والمتعلق بتوحيد الأحكام الخاصة بالصك. كذلك قانون التجارة البرية اللبناني الحالي رقم 304 لسنة 1942 (المادة 369) ؛ وقانون التجارة العراقي الملغي رقم 60 لسنة 1943 (المادة 433) وكذلك قانون التجارة العراقي السابق رقم 149 لسنة 1970 (المادة 481) فضلاً عن قانون التجارة العراقي الحالي رقم 30 لسنة 1984 (المادة 106) .كما نص على التضامن الصرفي قانون التجارة السوري الحالي رقم 149 لسنة 1949 (المادة 471) وقانون التجارة الليبي الحالي لسنة 1953 (المادة 338) كذلك نظام الأوراق التجارية السعودي الحالي رقم 27 لسنة 1963 (المادة 58) وقانون التجارة الاردني الحالي رقم 12 لسنة 1966 (المادة 185) وقانون التجارة الكويتي رقم 68 لسنة 1980 (المادة 481) وقانون التجارة البحريني رقم 7 لسنة 1987 (المادة 414) وقانون التجارة العماني رقم 55 لسنة 1990(المادة 493) وقانون المعاملات التجارية الإماراتي رقم 18 لسنة 1993 (المادة 562) فضلاً عن قانون التجارة المصري الحالي رقم 17 لسنة 1999 (المادتين 442 ، 521). وأخيراً فقد نصت على مبدأ التضامن الصرفي اتفاقية الامم المتحدة للسفاتج (الكمبيالات) الدولية والسندات الاذنية الدولية لعام 1988(2). وذلك في المادة (69) منها . نستطيع القول إن التضامن الصرفي هو صورة من صور التضامن القانوني ، إذ إن القانون التجاري هو الذي نص عليه(3). وان القانون التجاري الفرنسي لعام 1807 يعد بحق القانون الذي ظهرت فيه نواة التضامن الصرفي .  إن للتضامن الصرفي من الأهمية ما يفوق به كثير من الضمانات التي منحها المشرع التجاري لحامل الورقة التجارية ، لغرض تسهيل تداولها ، لذلك فان النص القانوني على التضامن الصرفي كان ولا يزال ضروريا لتقوية الثقة بالورقة التجارية وتمكينها من أداء وظائفها كأداة ائتمان ووفاء تقوم مقام النقود(4). تجدر الإشارة إلى أن هناك عددا من فقهاء القانون التجاري ممن يذهبون إلى القول بان المشرع التجاري ما كان بحاجة إلى النص على التضامن الصرفي ذلك لان الأوراق التجارية تعد عملا تجاريا مطلقا والتضامن في المسائل التجارية مقرر بنص القانون(5).  أو لان العرف التجاري هو الذي يفترض التضامن في المسائل التجارية(6).  وعندنا ان هذا الرأي محل نظر ولا يستقيم مع أحكام قانون التجارة العراقي الحالي ، صحيح ان العمليات المتعلقة بالأوراق التجارية تعد عملا تجاريا بمقتضى قانون التجارة العراقي إلا ان هذا القانون لم ينص على افتراض التضامن في المسائل التجارية وهذا نقص تشريعي يستحسن بالمشرع التجاري تفاديه ولاسيما ان اغلب القوانين التجارية في الدول المختلفة قد اتجهت إلى النص على التضامن بين المدينين بالمسائل التجارية بعد أن سبق لها ان سكتت عن النص على مثل هذا التضامن، ومن تلك القوانين قانون التجارة المصري الحالي رقم 17 لسنة 1999 إذ نص في المادة (47) على انه : "يكون الملتزمون معاً بدين تجاري متضامنين في هذا الدين ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك" . كما إن قانون التجارة العراقي السابق رقم 149 لسنة 1970 كان ينص على التضامن في المسائل التجارية وذلك في المادة (81) منه(7). هذا من جهة ومن جهة اخرى فان التضامن في المسائل التجارية لايمكن إثباته عن طريق العرف التجاري ذلك لان المشرع التجاري العراقي لم يذكر العرف ضمن مصادر القانون التجاري مما يعني تعذر اللجوء إليه لإثبات التضامن ، صحيح انه قد يقال إننا نستطيع اللجوء إلى العرف عن طريق القانون المدني كونه مصدراً من مصادره(8). ولان الأخير يعد مصدراً من مصادر القانون التجاري مما يعني بالمحصلة النهائية إمكانية الرجوع إلى العرف التجاري بوصفه مصدراً غير مباشر للقانون التجاري ؛ بيد أن هذا الرأي لا يمكن التسليم به أيضاً لافتراض التضامن في المسائل التجارية ذلك لان اللجوء إلى العرف لايكون إلا عند غياب النص التشريعي في القانون ، وبما أن القانون المدني قد نص صراحة في المادة (320) على ان "التضامن ما بين المدينين لايفترض وإنما يكون بناءً على اتفاق او نص في القانون" ؛ فلا يمكننا اللجوء إلى العرف التجاري لاثبات ذلك التضامن.

ثانياً: التأصيل الفقهي للتضامن الصرفي :

لقد اختلف الفقهاء في تحديد طبيعة التضامن الصرفي وتعيين الفكرة التي يمكن إسناده إليها ، فيرى جانب منهم إن التضامن الصرفي هو تضامن ناقص في حين يرى الجانب الآخرمن الفقهاء ان التضامن الصرفي هو تضامن كامل شانه في ذلك شان بقية أنواع التضامن الاخرى ، وهذان الرأيان يمكن بيانهما تفصيلا على النحو الآتي :

الرأي الأول : التضامن الصرفي تضامن ناقص :

إن فكرة التضامن الناقص ترجع إلى بعض فقهاء القانون الفرنسي الذين يرون أن التضامن يعد كاملا إذا كانت هناك نيابة متبادلة بين المتضامنين بحيث يمثل بعضهم بعضا فيما ينفع وفيما يضر ليكون اتخاذ أي إجراء بحق احد المتضامنين ساري المفعول بالنسبة للمتضامنين الآخرين ، في حين ان التضامن يعد ناقصا إذا لم يوجد بين المتضامنين مصلحة مشتركة مما يرتب انعدام الآثار الثانوية للتضامن التي ترجع إلى فكرة النيابة التبادلية ، ويرى أنصار هذا الرأي ان التضامن الصرفي هو من قبيل التضامن الناقص (9).  ويعللون ذلك بالحجج الآتية :

1. في الأوراق التجارية تكون المسؤولية التضامنية بين أشخاص لا يعرف بعضهم بعضا بل تجمعهم مجرد الصدفة ، فالمستفيد لا يعرف من الشخص الذي سيظهر له الورقة التجارية والمسحوب عليه لا يعرف من الحامل الذي سيتقدم اليه بطلب الوفاء في ميعاد الاستحقاق(10). وعدم التعارف بين الملتزمين يؤدي إلى انتفاء المصلحة المشتركة بينهم والتي بدورها تؤدي إلى انعدام النيابة التبادلية بينهم بحيث يقتصر اثر كل إجراء يُتخذ من قبل احد المتضامنين او ضده ، عليه وحده ولا يمتد لغيره من المتضامنين مالم يُتخذ إجراءاً مشابهاً بالنسبة لهم .

2.  ان التزام كل موقع على الورقة التجارية مستقل عن التزامات غيره من الموقعين الاخرين استناداً الى قاعدة استقلال التواقيع السائدة في الأوراق التجارية ومن ثم فلا يستطيع أي متضامن ان يتمسك بالدفوع التي يستطيع غيره من المتضامنين التمسك بها(11).هذا من جانب و من جانب آخر فان لكل متضامن في الورقة التجارية سبباً لالتزامه الصرفي مختلف عن سبب التزام غيره من المتضامنين الآخرين(12). مما يترتب عليه انتفاء النيابة المتبادلة بين المتضامنين صرفياً .

3. أن القانون التجاري لم ينص على تطبيقات لمسألة النيابة المتبادلة بين المتضامنين ، ولو كان المشرع التجاري يقصد ترتيب تلك النيابة بين المتضامنين لنص على تطبيقات لها كما فعل المشرع المدني(13).بل على العكس من ذلك فإننا نجد إن القانون التجاري قد نص على بعض الحالات أكد فيها انتفاء النيابة المتبادلة بين المتضامنين ، فمثلاً نجد أن القانون التجاري  قد نص على أن انقطاع مدة التقادم بالنسبة لأحد المتضامنين لا يترتب عليه انقطاع سريان التقادم بالنسبة لبقية المتضامنين مما دفع بعضاً من الفقهاء الى تفسير هذا النص بأنه تطبيق لمبدأ عام ينكر وجود النيابة التبادلية بين المتضامنين في الورقة التجارية ويلزم تبعاً لذلك تطبيق هذا المبدأ على كل حالة سكت القانون التجاري عن تنظيمها(14).

الرأي الثاني : التضامن الصرفي تضامن كامل :

يذهب أنصار هذا الرأي الى القول بأن التضامن الصرفي هو تضامن كامل شأنه في ذلك شأن بقية أنواع التضامن الأخرى(15). وقد استندوا في ذلك على عدة حجج، والتي تعد في الوقت ذاته انتقادات موجهة الى أنصار الرأي الأول، وتمثلت تلك الحجج بما هو آت :-

1. أن القول: بأن التضامن الصرفي يحصل بين أشخاص غير متعارفين هو قول غير دقيق، ذلك لأن عدم التعارف بين المتضامنين ليس أمرٌ مطلق ، ففي كثير من الأحيان نجد أن الملتزمين بموجب ورقة تجارية يعرف بعضهم بعضاً، حين تتداول الورقة التجارية بين أشخاص متعارفين ، بل اكثر من ذلك فأنه حتى في فرضية عدم تعارف المتضامنين صرفياً ، فإن عدم التعارف يعد، بلا شك ، ظرف مؤقت يزول حتماً بعمل الاحتجاج وإعلانه للمتضامنين الصرفيين عند امتناع المسحوب عليه عن الوفاء وعندئذٍ يتمكن كل واحد من المتضامنين التعرف على بقية الملتزمين معه في ضمان وفاء قيمتها للدائن(16). إذ ان الاحتجاج يتضمن صورة حرفية للورقة التجارية ولكل ما ورد فيها خاصا بقبولها وتظهيرها وضمانها أو أداء قيمتها عند الاقتضاء وغير ذلك من البيانات(17). وبذلك لا يبقى للموقع على الورقة التجارية أي عذر في ادعاء عدم معرفة سائر المتضامنين معه .

2. أما القول بان اختلاف أسباب التزام المتضامنين صرفياً يؤدي الى انتفاء النيابة المتبادلة بينهم فهو قول لا يمكن التسليم بـه ذلك لأنـه حتــى فـي التضامن المدني قـد يكـون سـبب التـزام بعض المـدينين مختـلفا عـن أسـباب التزامات البعض الآخر، فمن المعروف بان السبب وفق النظرية الحديثة هو الباعث الدافع للتعاقد (18). ومن ثم فقد يختلف الباعث الدافع للتعاقد فيما بين المدينين المتضامنين ، مثال ذلك ان يشتري ثلاثة أشخاص سوية قطعة ارض بثمن مؤجل ويتفقوا مع البائع ان يكونوا متضامنين فيما بينهم في دفع ثمنها ففي هذا المثال قد يختلف الباعث الدافع للتعاقد من مشترٍ لآخر ، فقد يكون سبب شراء الأول هو لزراعة تلك الأرض بينما قد يكون الباعث الدافع لشراء الثاني هو إقامة منشات على الأرض وقد يكون الباعث الدافع لشراء الثالث هو تأجير الأرض ، ومع ذلك فان النيابة التبادلية موجودة بينهم . مما يحتم التساؤل عن المانع من وجود تلك النيابة بين المتضامنين صرفيا عند اختلاف أسباب التزامهم الصرفي.

3. إن عدم نص القانون التجاري على تطبيقات لمسالة النيابة التبادلية لا يعني بالضرورة عدم وجود مثل تلك النيابة بين المتضامنين في الورقة التجارية ذلك لان القانون المدني هو المرجع في جميع المسائل التجارية التي لم يرد بشأنها نص خاص في القانون التجاري (19). وبما ان القانون المدني قد اقر مبدأ النيابة المتبادلة بين المتضامنين ، فيمكن الرجوع اليه في تقرير آثار النيابة المتبادلة بين المتضامنين بالورقة التجارية(20).

4. أما القول بان القانون التجاري قد نص على بعض الحالات استبعد فيها النيابة المتبادلة بين المتضامنين الصرفيين ، كحالة عدم تأثير انقطاع مدة التقادم  لبعض المتضامنين على سريان مدد تقادم بقية المتضامنين مما يجعل من التضامن الصرفي تضامنا ناقصا قياسا بالتضامن بين المدينين في القانون المدني الذي يعد تضامنا كاملا . فهو قول وان كان يستقيم مع أحكام القانون المدني الفرنسي وأحكام القانون المدني المصري السابق ، اللذان يعدان  ان كل مدين متضامن وكيل عن غيره من المتضامنين فيما ينفع وفيما يضر(21). فهو لا يستقيم مع أحكام القانون المدني العراقي والقانون المدني المصري النافذين، اللذين استبعدا أحكام النيابة التبادلية بين المتضامنين فيما يضر واستبقياها فقط فيما ينفع المتضامنين(22). وبذلك يكون اتجاه المشرع التجاري باستبعاد النيابة التبادلية فيما يضر (في حالة انقطاع التقادم لأحد المتضامنين) هو توكيد لاتجاه المشرع التجاري لا خروجا على أحكامه .ونحن نذهب مع ما ذهب إليه أنصار الرأي الثاني إلى اعتبار التضامن الصرفي تضامن كامل شانه شان بقية أنواع التضامن الاخرى ذلك لأنه لا يـوجد ، كما يقول الاستاذ السنهوري ، الانوع واحد من التضامن وهو التضامن الكامل (23). كما ان هذه التفرقة بين التضامن الكامل والتضامن الناقص تقع بدون جدوى ما دام ان في كل منهما توجد نيابة تبادلية ناقصة بين المدينين المتضامنين وما دام الدائن في كل منهما يستطيع اعتبار كل مدين متضامن بمثابة الملتزم الوحيد الذي يستطيع الرجوع عليه .

____________________________

1- أما بالنسبة لقانون التجارة البرية الفرنسي الصادر عام 1673 ، فعلى الرغم من انه كان يعد أول قانون وضع أحكاما لتنظيم مسائل الأوراق التجارية بصورة متكاملة وجِد انه قد اغفل النص على التضامن بين الملتزمين في الأوراق التجارية مما اشعر الفقه والقضاء الفرنسيين آنذاك بهذا النقص ودفعهم للمطالبة بضرورة النص على التضامن في الأوراق التجارية . انظر في تفصيل ذلك : د. صلاح الدين الناهي ، المبسوط ... ، مصدر سابق ، ص 415. د. رزق الله انطاكي ، السفتجة أو سند السحب ، مطبعة جامعة دمشق ، 1965، ص252.

2- سنطلق على هذه الاتفاقية اختصارا تسمية اتفاقية الاونسيترال لعام 1988 ولهذا اقتضى التنويه.

3- د. حسن جاد ، شرح القانون التجاري العراقي ، ج2 ، مطبعة الاهالي ، بغداد ، 1940 ، ص136. د. رزق الله انطاكي ، السفتجة ... ، مصدر سابق ، ص256.

4- د. امين محمد بدر ، الأوراق التجارية في التشريع المصري ، تأصيل وتحليل لقواعد الكمبيالة والسند الاذني والشيك، ط2 ، مكتبة النهضة المصرية ، القاهرة ، 1954 ، ص198.

5- د. محسن شفيق ، القانون التجاري الكويتي (العقود التجارية ، الأوراق التجارية ، الإفلاس) ، الكويت ، 1972 ، ص225.

6- د. حسين النوري ، دروس في الأوراق التجارية والنشاط المصرفي ، مطبعة جامعة عين شمس ، مصر ، بدون سنة طبع، ص210.

7- تجدر الإشارة إلى ان هناك بعضاً من الكتاب ممن يرى بان "التضامن في المسائل التجارية مفترض في العراق ، لان نص المادة (81) من قانون التجارة العراقي رقم 149 لسنة 1970 ما زال ساري المفعول لعدم وجود نص قانوني يقضي بخلافه كما ان حكم هذه المادة لايتعارض مع احكام القانون الجديد بل على العكس يتفق معها تماما" (د. سالم عبد الرضا طويرش ، الالتزام التضامني ، التضامن بين المدينين ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق ، جامعة النهرين ، 1998 ، ص55). وهذا رأي لايمكن التسليم به ذلك لان قانون التجارة العراقي الحالي رقم 30 لسنة 1984 قد نص صراحة في المادة (331) منه على إلغاء قانون التجارة السابق ، ولو كان المشرع يقصد سريان نص المادة (81) من القانون السابق لاستثناه من نص الإلغاء كما فعل بالنسبة لأحكام الإفلاس والصلح الواقي منه .

8- انظر المادة (1/ثانيا) من القانون المدني العراقي ، وتقابلها المادة (1) من القانون المدني المصري.

9-  P. Lescot et. R. Roblot, Les Effets de Commerce, Paris, 1953, P. 537.

 Rene Roblot, Les Effets de Commerce, Sirey, 1975, p. 202.                            انظر كذلك  د. محمد حسني عباس ، الأوراق التجارية في التشريع الكويتي ، مكتبة الانكلوامريكية ، القاهرة ، بدون سنة طبع ، ص139. د. شكر ي احمد السباعي ، الوسيط في القانون التجاري المغربي والمقارن ، ج2 ، مكتبة المعارف ، الرباط ، 1985، ص 68-69.

10- د. رزق الله انطاكي ، السفتجة اوسند السحب ، مصدر سابق ، ص257.

11- نقلا عن د. صلاح الدين الناهي ، المبسوط.... ، مصدر سابق ص393.

12- د. عبد الله محمد العمران ، الأوراق التجارية في النظام السعودي ، الرياض ، 1989 ، ص184-185 . د.ادوار عيد ، الحماية القانونية للشيك في التشريعات العربية، المنظمة العربية للتربية والثقافة والعلوم ، 1975 ، ص38.

13- نقلا عن د.أمين محمد بدر ، الأوراق التجارية ... ، مصدر سابق ، ص201.

14-  نقلا عن د. امين محمد بدر ، المصدر السابق ، ص201 .

15- د. امين محمد بدر ، المصدر السابق ، ص202 . ابو زيد رضوان ، الأوراق التجارية ، مطبعة دار الفكر العربي ، بدون سنة طبع ، ص291.

16- د. امين محمد بدر ، الأوراق التجارية... ، مصدر سابق ، ص202.

17- انظر المادة (180/ثانيا) من قانون التجارة العراقي والمقابلة للمادة (541) من قانون التجارة المصري النافذ .

18- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج1 ، نظرية الالتزام بوجه عام (مصادر الالتزام)، ط2 ، دار النهضة العربية، 1964 ، ص497 ، جدير بالذكر ان هناك عدد من الفقهاء العراقيين من يرون  بان المشرع  العراقي قد اخذ بنظريتي السبب التقليدية (الغرض المباشر) والحديثة (الباعث الدافع) معا (انظرد.عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، ج1،مصادر الالتزام بغداد 1980،ص105، وهو ما ذهبت اليه محكمة التمييزالعراقية  في قرار لها جاء فيه "ان السبب هو الغرض المباشر الذي يقصد الملتزم الوصول اليه من وراء التزامه ، فهو الباعث الدافع الى تحرير الكمبيالات المذكورة"قرار رقم 150/ص/1969 بتاريخ 30/6/1969 عبد الرزاق القيسي ، الصيغ القانونية ، مصدر سابق ، ص80. 

19- انظر المادة (4) من قانون التجارة العراقي وتقابلها الفقرة الاولى من المادة الثانية من قانون التجارة المصري النافذ .

20- د.امين محمد بدر ، الاوراق التجارية .... ، مصدر سابق ، ص202 ، وهو الرأي الذي يذهب اليه ايضا حتى بعض ممن يقول بان التضامن الصرفي هو تضامن ناقص، كالدكتور ادوار عيد  (الحماية القانونية للشيك....، مصدر سابق ، ص38 ) وهذا هو التناقض بعينه ، فهو من جهة يرى ان التضامن الصرفي هو تضامن ناقص لعدم وجود نيابة تبادلية بين المتضامنين ومن جهة اخرى ان احكام النيابة التبادلية في القانون المدني تطبق على التضامن الصرفي وبالتالي توجد نيابة بين المتضامنين في الورقة التجارية .

21- ويظهر ذلك جليا من نص المادة (1206) من القانون المدني الفرنسي والتي نصت بان "الاجراءات التي تباشر ضد احد المدينين تضامنيا تقطع التقادم بالنسبة الى جميعهم" كما ان المادة (1205) منه فقد نصت على "ان اعذر الدائن لأحد المدينين المتضامنين تجعل آثاره تسري في مواجهة الكل" . وهو ما كانت تنص عليه المادة (110) من القانون المدني المصري السابق بالقول "مطالبة احد المدينين المتضامنين مطالبة رسمية وإقامة الدعوى عليه بالدين يسريان على باقي المدينين" .

22- تنص المادة (329) من القانون المدني العراقي والمقابلة للمادة (292) من القانون المدني المصري على انه "اذا انقطعت مدة التقادم او وقف سريانه بالنسبة لاحد المدينين المتضامنين فلا يجوز للدائن ان يتمسك بذلك قبل باقي المدينين" . اما المادة (330) من القانون المدني العراقي والمقابلة للمادة (293) من القانون المدني المصري فقد نصت على انه "....، واذا اعذر الدائن احد المدينين المتضامنين او قاضاه فلا يكون لذلك اثر بالنسبة لباقي المدينين" .

23- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد  ، ج3 ،نظرية الالتزام بوجه عام(الاوصاف ،الحوالة ، الانقضاء ) ، دار النهضة العربية ،القاهرة ،1958 ، ص286-287 ، هامش رقم (2) .