في صورة التخفيف فإن التشريعات المدنية ومن بينها التشريع العراقي نظم حالات التخفيف في عدة عقود منها ( عقد الإذعان (1) - التخفيف في حالات القوة القاهرة ) وهو ما يعني تجاوز فكرة الإخلال بالمصلحة لتحقق الرأفة في نطاق تفسير العقود التي نظمها المشرع المدني ولا حاجة لطرح فكرة تخفيف الخسارة في ضوء النظرية المذكورة كونها تهرب من تنفيذ العقد من جهة وتجاوز النظرية حسن النية من جهة أخرى .
في ظل نظرية الإخلال بالمصلحة، فإن الفكرة تقوم على أساس أن الإخلال يقوم على أساس نظرية الخسارة إلى الدرجة التي لا تصل لحد الإرهاق الوارد في نظرية الظروف الطارئة والذي نظمته أحكام المادة (146/2) من القانون المدني العراقي كون التخفيف يمكن حله في نطاق إعادة التوازن العقدي.
إن الحديث عن توازن المصالح القانونية للطرفين المتعاقدين في كثير من العقود يبدو بديهيا، غير أن هذا التوازن ونظرا لعدم إمكانية تكافئ مراكزهم القانونية في أحيان عديدة؛ لا يمكن أن يكون خاصة في تلك العقود التي يتمتع أحد أطرافها بميزة أو خصوصية أو وضع اقتصادي، أو معرفي، أو تكنولوجي قوي مقارنة بالطرف الآخر، ما يجعلنا في هذه الحالة نتكلم عن اختلال التوازن العقدي لا عن التوازن العقدي، بسبب اختلال توازن الالتزامات المترتبة على عاتق الطرفين، نتيجة لما يمليه الطرف القوي من شروط على الطرف الآخر والذي قد يصل أحيانا حد التعسف. حيث إنه في العقود الملزمة لجانبين توجه بعض الفقهاء إلى أن نظرية في الظروف الطارئة تكون قائمة على أساس ضرورة التعادل الاقتصادي بين الالتزامات المتقابلة ، وتوجه البعض الآخر إلى أن وقت إبرام العقد يكون منسوباً في نظرية الظروف الطارئة إلى النية المفترضة عند المتعاقدين في استمرار بقاء التعادل الشخصي الذي من قبل كان موجودا، وتوجه رأي آخر إلى العدالة حيث أسسوا هذه النظرية على أنها تقوم على العدالة، لأنه من الأساسيات التي تستطيع أن تعيد اختلال التوازن العقدي إلى محله وهذا عن طريق القاضي (2) .
أما فيما يتعلق بعقود الإذعان، إن خصوصية عقود الإذعان لا تظهر فقط في كونها تمثل خروجا عن القواعد العامة في التعاقد القائمة على مبدأ الرضائية الذي يخول لكل طرف مساومة ومناقشة ومفاوضة الطرف الآخر، وإنما العبرة بمضمون البنود التي يتضمنها العقد هل هي بنود وشروط تعسفية تمنح الطرف القوي امتيازات وحقوق تفوق التزاماته وبالمقابل تحرم الطرف الضعيف من حقوق تقابل حجم ما التزم به، أم أنها بنود عادلة تضمن حق الطرف الضعيف حتى ولو لم يتفاوض بشأنها.
لذلك فالعلاقة وثيقة ومتينة بين الشروط التعسفية وتكييف العقد بأنه عقد إذعان، حيث إن الشروط التعسفية هي بمثابة نتيجة لاستغلال الضعف في المراكز التعاقدية ونتاج الإذعان كطريقة خاصة من طرق إبرام العقود يفرض فيها القوي على الضعيف الشروط التي تخدم مصلحته دون مقابل مع التنبيه إلى أن الإذعان طريقة تكثر مع استعمالها الشروط التعسفية، ولذلك يكون من الضروري إعادة التوازن العقدي، ومواجهة هذه الشروط في إطار معالجة شمولية للإذعان بعيدا عن التحيز الانتقائي وحصر الحماية في نوع محدد من العقود يُطلق عليها عقود الإذعان (3).
فيما يتعلق بنظرية الإخلال للمصلحة فإن عمليات الإخلال في نطاق هذه النظرية لا ترتقي لمستوى الإرهاق وإنما تندرج تحت مفهوم الخسارة القريبة أو الربح المتوقع بمـا يفوق عمليات التعويض للمتعاقد الآخر. وكما في التوضيح التالي :
* ارتفاع نسبة تكاليف تنفيذ العقد : في حالة ما إذا تم تنفيذ العقد بتكلفة تفوق عما توقعه الطرف المخل وتقدم له عرض يفوق في تحقيق الربح من جهة وتحمل التعويض من جهة أخرى نكون أما تحقيق حالة الإخلال للمصلحة (4) .
* انخفاض قيمة الأداء محل العقد : في بعض الأحيان يرفض المتعاقد تنفيذ العقد، كما لو تعاقد شخص على شراء ماكنة لمصنعه، ولكنه لم يكن متيقناً من بقاء الطلب على منتجاته كما هو بعد أن يستعمل الماكنة ، إذ لو انخفض هذا الطلب لأصبح في غير حاجة اليها، أي أن قيمتها تقل بالنسبة إليه. وفي هذه الحالة، فإن ما يغيب هو التيقن بشأن قيمة الأداء عند أحد الطرفين وليس بشأن تكاليفه لدى الطرف الآخر، ويتحقق للمتعاقد دافع نحو الإخلال بالعقد أيضاً.
_______________
1- المادة (167/2) من القانون المدني العراقي : " اذا تم العقد بطريق الاذعان وكان قد تضمن شروطا تعسفية جاز للمحكمة ان تعدل هذه الشروط او تعفي الطرف المذعن منها وذلك وفقا لما تقتضي به العدالة ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك " .
2- د. عبد القادر الفار ، د. بشار عدنان ملكاوي ، مصادر الالتزام ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، الطبعة السابعة ، عمان ، 2015 ، ص 130 .
3- د. سالمة عزت عبد المحسن ، نحو تكييف حديث للإذعان في ضوء تعديلات القانون المدني الفرنسي 2016 والتطبيق عن التعاقد الإلكتروني ، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية ، العدد 20 ، ديسمبر 2019 ، ص1123
Richard Stone and James Devenney, The Modern Law of Contract, 11 edition, Routledge, Oxon,2015, p. 472