النيابة القانونية عن الخصم وسيلة قانونية يقوم بموجبها النائب القانوني بمباشرة إجراءات الدعوى باسم ولحساب الخصم الأصيل، ولا يغير من اعتبار النيابة قانونية أن القانون في بعض الاحوال يترك للقاضي سلطه تعين النائب، كما هو الحال بالنسبة للوصي والقيم وامين التفليسة، وأن كان كثير من الفقهاء يطلقون عليه بالتمثيل القضائي او النيابة القضائية، باعتبار أن القاضي يوكل بمهمه اختيارهم لكن دور القاضي يقتصر على اختيار شخص النائب في حين تقرير مبدأ النيابة ذاتها ورسم حدودها فالقانون هو من يتولى تلك المهمة. ويستحيل على عديم الأهلية وناقصها مباشرة إجراءات الدعوى أمام القضاء، فيقتضي الأمر وجود من ينوب عنهم كالولي أو الوصي أو القيم أو امين التفليسة هذا بالنسبة للشخص الطبيعي، وكذلك الحال بالنسبة للشخص المعنوي فبحكم طبيعته يستحيل عليه أن يباشر إجراءات الدعوى بنفسه إنما لابد من شخص طبيعي يمثله أمام القضاء (1):
أولاً: النيابة عن الشخص الطبيعي: الشخص الطبيعي هو الإنسان، فكل إنسان هو شخص تثبت له أهلية الوجوب فيكون أهلا لاكتساب الحقوق حتى الطفل والمجنون لكن أهلية الوجوب التي تقابل أهلية الاختصام وحدها غير كافية لمباشرة الشخص إجراءات الدعوى أمام القضاء، انما لابد من ان تكون له أهلية الأداء والتي تقابل أهلية التقاضي والتي تجعل الشخص صالحاً لمباشرة إجراءات الدعوى (2)، وهنا تظهر علاقة التلازم بين أهلية التقاضي والصفة الإجرائية.
ومن الأشخاص الذين يكونون بحاجة الى نائب عنهم أمام القضاء هو القاصر (3) فعلى الرغم من قبول القاصر خصماً في الدعوى، لكنه عاجز عن استعمال حقوقه الإجرائية بنفسه لأنه لا يملك الأهلية اللازمة لمباشرة إجراءات الدعوى، لذا حرص المشرع على حماية القاصرين عن طريق النيابة عنهم في الدعاوى الموجهة منهم أو إليهم، وينوب عن القاصر في الدعوى أمام القضاء الولي أو الوصي أو القيم:
1- نيابة الولي: إن الأحكام القانونية المنظمة لنيابة الولي متناثرة في قوانين عده، فالمادة (102) القانون المدني العراقي نصت على أن : ( ولي الصغير هو ابوه ثم وصي الاب ثم جده الصحيح ثم وصي الجد ثم المحكمة او الوصي الذي نصبته المحكمة) كذلك الحال فيما يخص قانون رعاية القاصرين العراقي المعدل رقم 78 لسنة 1980، حيث حددت المادة (27) منه من تثبت له الولاية على الصغير إذ جاء فيها: (ولي الصغير هو ابوه ثم المحكمة )، ونجد من خلال النصين أعلاه اختلاف القانون المدني وقانون رعاية القاصرين في تحديد ولي الصغير، ولكن بالرجوع الى نص المادة (106) من قانون رعاية القاصرين المعدل نجد انها نصت على أنه: (.... ولا يعمل بالنصوص القانونية التي تتعارض مع احكامه ) ، فيكون قانون رعاية القاصرين قد أشار بصريح العبارة بأنه لا يعمل بأي نص يتعارض مع أحكامه، وهذا يعني أن المادة (27) من قانون رعاية القاصرين هي واجبة التطبيق بشأن من له حق الولاية على الصغير، فحددت الولاية للأب ثم المحكمة، على اعتبار أن القانون الخاص يقيد القانون العام، فيكون قانون رعاية القاصرين قد قيد القانون المدني، وهذا يعني أن وفاة الأب أو اسقاط الولاية عنه يؤدي إلى انتقالها إلى المحكمة، خلافاً للمشرع المصري الذي نقل الولاية في حال وفاة الأب أو اسقاط ولايته إلى الجد الصحيح (4).
ونرى أن موقف المشرع العراقي بعدم منح الجد الولاية على الصغير عند وفاة والأب أو سلب ولايته جدير بالتأييد، فالأب أدرى بمصلحة الصغير ومن المؤكد أنه يختار وصي قادر وكفوء على رعاية الصغار ، فلو وجد أن مصلحة الصغيـر مــع الجــد لعينه وصياً عليه.
أما المشرع الفرنسي فاتجاهه كان مختلف في مسألة من تثبت له الولاية على الصغير، أذ انه جعل الولاية مشتركة بين الأب والأم واطلق عليها بالسلطة الأبوية Lautoriteparentale (5)، وحدد شروطاً لها بأن يكون الابن شرعياً وأن يكون أبواه على قيد الحياة، ولا يؤثر طلاقهما أو انفصالهما جسدياً على حقهما في ممارسة سلطتهم الأبوية (6)، في حين اذا حرم أحدهما من ممارسة السلطة الأبوية بسبب عجزه أو غيابه (7)، أو وفاته فإن الآخر يمارس سلطته بمفرده من دون الحاجة إلى أذن من مجلس العائلة (8)
2 - نيابة الوصي: وصي الصغير هو من يختاره الأب أو من تنصبه المحكمة على أن تقدم الأم على غيرها، وذلك استناداً إلى المادة (34) من قانون رعاية القاصرين العراقي المعدل التي جاء فيها : ( الوصي هو من يختاره الاب لرعاية شؤون ولده الصغير او الجنين ثم من تنصبة المحكمة ، على ان تقدم الأم على غيرها وفق مصلحة الصغير فان لم يوجد احد منهما فتكون الوصاية لدائرة رعاية القاصرين حتى تنصب المحكمة وصيا).
ولابد من الإشارة إلى أن المشرع العراقي وخلافاً للتشريعات المقارنة جاء بحكم فريد من نوعه وذلك بإعطاء الوصاية لدائرة رعاية القاصرين في حالة عدم وجــود وصي مختار أو وصي منصب من قبل المحكمة بحكم وصايتها العامة، والغرض من ذلك هو المحافظة على حقوق وأموال القاصر لحين قيام المحكمة بتنصيب وصي، وذلك استناداً إلى المادة (34) من قانون رعاية القاصرين المعدل، والتي تنص على انه: (... فأن لم يوجد احد منهما فتكون الوصاية لدائرة رعاية القاصرين حتى تنصب المحكمة وصياً).
ومن هذا النص يتبين أن وصاية دائرة رعاية القاصرين وصاية مؤقته تثبت بحكم القانون ومن دون الحاجة إلى صدور قرر بتعيين هذه الدائرة في حال عدم وجود وصي مختار او منصب.
ويثار التساؤل عن طريقة نيابة دائرة رعاية القاصرين عن القاصر في الدعاوي التي يكون طرفاً فيها، لا سيما وقد أشرنا سابقاً بأن الصفة الإجرائية لا تثبت الا للشخص الطبيعي في حين أن دائرة رعاية القاصرين هي شخص معنوي عام؟
يكون تمثيل دائرة رعاية القاصرين في الدعاوى التي يكون فيها القاصر في مركز المدعي أو المدعى عليه أو كشخص ثالث في الدعوى عن طريق ممثل الدائرة القانونية والذي يحضر نيابة عن مدير عام دائرة رعاية القاصرين بموجب وكالة تخولـه حـق الترافع والتبليغ وتوجيه اليمين وردها ومتابعه إجراءات الطعن (9).
أما المشرع المصري فنصت المادة (28) من قانون الولاية على المال المعدل على أنه: (يجوز للاب ان يقيم وصياً مختاراً لولده القاصر او للحمل المستكين ويجوز ذلك ايضاً للمتبرع على الحالة المنصوص عليها في المادة (3) .........)، ونصت المادة (29) من القانون نفسه على أنه اذا لم يكن للقاصر او للحمل المستكن وصي مختار تعين المحكمة وصياً ويبقى الوصي على الحمل المستكين وصياً على المولود مـا لـم تعـين المحكمة غيره).
وما تجدر الإشارة إليه بهذا الصدد ان المشرع المصري لم يقدم الأم على غيرها كـ(وصي منصب ) في حال عدم قيام الأب باختيار وصي على ولده الصغير، وذلك خلافاً لموقف المشرع العراقي، وبدورنا نؤيد موقف مشر عنا وذلك لأن عدم إعطاء الأولوية إلى الأم يؤدي إلى إعطاء الوصاية في بعض الأحيان إلى شخص غريب عن الصغير وبعيد عنه.
في حين أن الوصاية في القانون الفرنسي لا تثبت الا بحكم قضائي صادر من قاضي الموضوع يقرر فيه إحلال الوصي محل الولي على أن يعمل الوصي تحت الرقابة القضائية، وإذا تبين للقاضي ان هذا الوصي لا يراع مصالح القاصر فعندئذ يدعو مجلس العائلة لتعيين وصياً جديداً، أذ يمتمع مجلس العائلة بسلطة تقديرية واسعة، لأنه يعد أهم الهيأت تتولى سلطة الإشراف على الأوصياء (10).
فمجلس العائلة له سلطة اجبار الوصي على القيام بمهمة النيابة عن القاصر في الخصومات المدنية عند عدم مبادرة الوصي للقيام بهذه المهمة الإجرائية(11). وتعد الوصاية نوعاً من أنواع النيابة القضائية، فهي لا تثبت للشخص بحكم القانون كالولاية، إنما تثبت له بحكم القضاء، ويختلف الأوصياء باختلاف العمل الموكل اليهم، كما تختلف تسمياتهم بحسب طبيعة عملهم، فإذا كان من اختاره هو الأب سمي(وصياً مختاراً)، أما إذا كان من اختار الوصي هو القاضي سمي (وصـــيـاً منصوبـاً) او (وصــيـاً مؤقتاً) في حالتي إيقاف الولاية أو الوصاية (12).
وفي حال تعارض مصلحة القاصر مع مصلحة الولي تعين المحكمة (وصياً للخصومة) (13).
3- نيابة القيم: القيم هو الشخص الذي يتولى النيابة عن المحجور عليه أو الغائب أو المفقود أو المحكوم علية بجناية، تقيمه المحكمة لينوب عنهم في رعاية أموالهم وادارتها وفقاً لأحكام القانون (14).
لذا يعد القيم نائباً قضائياً لأن القاضي هو الذي يختاره عن طريق طلب يقدم من ذوي الشأن كزوجة المطلوب نصب القيم عليه أو أحد اصوله أو فروعه وكل من له مصلحه قانونية في ذلك (15) ، ويقدم الطلب إلى محكمة الاحوال الشخصية إذا كان المراد تنصيب القيم عليه مسلماً (16) ، بينما تختص محاكم المواد الشخصية (محكمة البداءة إذا كان المراد تنصيب القيم عليه غير مسلم (17)، و عليه ليس لمحكمة البداءة صلاحية تعيين القيم لأنه يدخل ضمن اختصاص محكمة الأحوال الشخصية الا في الحالات التي نص عليها القانون (18)، وبعد تقديم الطلب للمحكمة المختصة عندئذ تقوم المحكمة بالنظر فيه، فاذا تبين لها أن الطلب متضمن اسبابه تصدر المحكمة حجة بالحجر والقيمومة (19).
ولم يشير المشرع العراقي إلى شخص من يتولى القوامة على المحجور عليه، إنما ترك ذلك للسلطة التقديرية للقاضي وبما يره ملائماً مع نص المادة (35) من قانون رعاية القاصرين والخاصة بالشروط الواجب توافرها في الوصي وقت التعيين، وذلك خلافاً لموقف المشرع المصري الذي اشار صراحة الى من تكون له القوامة، وذلك في المادة (68) من قانون الولاية على المال المعدل والتي نصت على أنه: (تكون القوامة للابن البالغ ثم للأب ثم للجد ثم لمن اختارته المحكمة، وبدورنا نؤيد موقف المشرع المصري وندعوا المشرع العراقي ان يسلك مسلك المشرع المصري وذلك بإضافة فقرة إلى المادة (82) من قانون رعاية القاصرين المعدل وتكون على النحو الآتي: (ثانياً: تكون القوامة على المحجور عليه للأبن البالغ ثم للأب ثم لمن تختاره...)
أما المشرع الفرنسي فنص على أن تنصيب القيم يتم من قبل القاضي (20)، والقيم في الغالب يكون احد افراد عائلة المحجور عليه او قريب من العائلة، أما إذا لم يكن هناك فرد من العائلة أو قريب منها قادراً على مباشرة شؤون المحجور عليه، فالقاضي أن يعين نائباً قانونياً عن المحجور عليه يتولى القيام بالأعمال التي تخدم مصلحة المحجور عليه كإقامة الدعوى او النيابة عنه في الدعاوى المقامة عليه(21).
وعليه فالحجر على المجنون والمعتوه والسفيه وذو الغفلة راجع الى نقص في أهليتهم، ولكن قد يكون الشخص كامل الاهلية ومع ذلك يحتاج الى من ينوب عنه امام القضاء اذا كان غائباً أو مفقوداً أو محكوم عليه بجناية او تاجر اشهر افلاسه وبسبب وجود عجز طبيعي كمزدوج العاهة.
فبالنسبة للغائب والمفقود (22) ، فلا يمكن اختصامهما نظراً لعدم امكانية حضورهم أمام القضاء، وإنما تصح خصومة وكيلهم إذا كان لهما وكيل فتستمر وكالته لان المفقود أو الغائب لا يعد ميتاً فلا ينعزل وكيله، أما إذا لم يكن للغائب أو المفقود وكيل وجب على المحكمة تعيين قيم عليهما (23) ، وعند عدم وجود قيم فتكون دائرة رعاية القاصرين هي المختصة بالنيابة عن المفقود أو الغائب أمام القضاء (24).
أما المشرع المصري في قانون الولاية فقد نص على ثبوت النيابة على الغائب لوكيله إذا ترك الغائب وكيلاً متى توافرت فيه الشروط الواجب توافرها في الوصي (25) أما إذا لم يترك الغائب وكيلاً عنه عينت المحكمة وكيلاً لمباشرة الحقوق الإجرائية نيابة عن الغائب (26).
ومن الجدير بالذكر إن المشرع العراقي والمصري لم يشيرا إلى الشخص الذي يتولى القوامة على الغائب والمفقود إنما تركا تحديده للسلطة التقديرية للقاضي، خلافاً للمشرع الفرنسي الذي أشار إلى أن القوامة على الغائب تكون لأحد الأبويين أو كليهما أو أحد الأقارب أو قد يعهد القاضي لأي شخص لينوب عن الغائب في مباشرة حقوق الإجرائية (27).
مما تقدم نستنتج أن المشرع العراقي لم يحدد شخص من يتولى القيمومة عن الغائب والمفقود، إنما ترك ذلك للسلطة التقديرية للقاضي، وكان الأجدر به تقييد سلطة القاضي وذلك بالنص على أن يكون القيم من اقرباء الغائب أو المفقود وإلا فتكون القيمومة إلى مدير عام دائرة رعاية القاصرين إضافة لوظيفته. وبعد إن بينـا مـن يمثل الغائب والمفقود يأتي الحديث عن من يمثل المحكوم عليه بالسجن المؤقت أو المؤبد أو الاعدام، لأن القانون منعه من إدارة أمواله الحضور بنفسه أمام القضاء (28)، وأوجب حضور من ينوب عنه وهو القيم، والذي يتم تعيـنـه مـن قبــل وبدورنا نرجح ما ذهب اليه اصحاب الاتجاه الثاني خاصة وان الواقع العملي وقرارات المحاكم تشير في اكثر الاحيان الى نيابة دائرة رعاية القاصرين عن المحكوم عليه في الخصومات ذات الطابع المالي، ونقترح على المشرع العراقي تعديل المادة (3) من قانون رعاية القاصرين والمتعلقة بنطاق سريانه بشكل يستوعب جميع الحالات التي يتواجد فيها مانع مادي او قانوني .
محكمة الأحوال الشخصية إذا كان المحكوم عليه مسلماً، أو محكمــة المـواد الشخصية إذا كان المحكوم عليه غير مسلم (29) ، ويتم ذلك بناءً على طلب المحكوم عليه أو طلب الإدعاء العام أو طلب يقدم من كل ذي مصلحة (30).
أما المشرع المصري شأنه من شأن المشرع العراقي، فقد أشار إلى تمثيل المحكوم عليه بواسطة القيم يعينه المحكوم وتصادق عليه المحكمة المدنية، فإذا لم يختر قيماً لإدارة أمواله والنيابة عنه أمام القضاء تتولى المحكمة المدنية الذي يقع ضمنها محل إقامة المحكوم بناءً على طلب النيابة العامة أو كل ذي مصلحة في تعيين القيم، ويكون القيم تابع للمحكمة في جميع ما يتعلق بالقوامة فلها عزله ومحاسبته (31).
كما يمنع ايضا التاجر المفلس من إدارة امواله والتصرف فيها من تاريخ صدور الحكم بإشهار ،افلاسه، ومن ثم لا يمكنه التقاضي بشأنها، لذلك فالمحكمة التي تصدر الحكم بإشهار الإفلاس تعين في الوقت نفسه وكيلاً اطلق المشرع العراقي على هذا الوكيل اسم امين التفليسة (32) ، ويمثل امين التفليسة المفلس وجماعة الدائنين في جميع الدعاوى التي للمفلس أو التي تقام عليه (33). وهناك مسألة أخرى وهي تتعلق بالحارس القضائي فالمشرع العراقي لم يتعرض لمسألة اعتبار الحارس القضائي نائباً عن صاحب المال الموضوع تحت الحراسة القضائية بشأن الدعاوى المرفوعة بخصوص هذه الأموال، وكذلك الفقه العراقي لـم يهتم بالحراسة ولم يتناولها الا باعتبارها جهة مناط اليها حفظ وصيانة المال الموضوع تحت الحراسة (34)، على الرغم من أهميته في الجانب العملي فقد تتعلق الدعاوى بالأموال الموضوعة تحت الحراسة فلا مناص من اعتبار الحارس القضائي نائباً إجرائياً عن المدين حتى لو لم ينص المشرع على ذلك ما دام قد أوكلت للحارس مهمة إدارة الأموال والمحافظة عليها وكان المدين ممنوعاً عن إدارتها والتقاضي بشأنها فلا يوجد شخص اخر يتولى مباشرة الدعاوى المتعلقة بتلك الأموال غير الحارس القضائي.
بينما ذهب اتجاه من الفقه المصري إلى اعتبار الحارس القضائي نائباً عن صاحب المال الموضوع تحت الحراسة، كما أن القضاء المصري سار على وفق هذا الاتجاه (35). وأخيراً يقتضي البحث الإشارة الى حالة نص عليها القانون يكون الشخص فيها كامل الأهلية لكنه لا يكون بإمكانه مباشرة إجراءات الدعوى بنفسه لعدم تمكنه من التعبير عن ارادته لعجز طبيعي، وهو المصاب بعاهتين من احدى العاهات الثلاث وهي الصم والبكم والعمى فنص القانون المدني العراقي في المادة (104) على أنه: (اذا كان الشخص اصم ابكم أو اعمى اصم أو اعمى ابكم وتعذر عليه بسبب ذلك التعبيـر عـن ارادته جاز للمحكمة أن تنصب عليه وصياً وتحدد تصرفات هذا الوصي)، فالمشرع العراقي عالج حالة الشخص المصاب بعاهتين تقديراً منه لحالة هذا الشخص وعدم قدرته عن التعبير ارادته فأجاز للمحكمة تنصيب وصي عليه ويعد هذا الوصي نائباً إجرائياً عنه، فلا تصح اقامة صاحب العاهة المزدوجة الدعوى منه او عليه انما توجه الى الوصي حسب وصايته.
أما المشرع المصري فقد منح صاحب العاهة المزدوجة قدر من الحرية في مباشرة إجراءات الدعوى، وذلك بتعيين مساعد قضائي يعاونه في مباشرة حقوقه (36) ، فلا ينفرد المساعد القضائي بمباشره الإجراءات وانما يساعد صاحب العاهة المزدوجة ، أما إذا امتنع المساعد عن معاونة صاحب العاهة المزدوجة في تصرف معين، تنظر المحكمة في سبب هذا الامتناع فإذا رأت هذا الامتناع من دون مبرر قانوني يكون للمحكمة أمــا أن تأمر صاحب العاهة المزدوجة بالقيام بذلك التصرف بمفرده او تعيين مساعد اخر لمعاونته بدلاً عن الأول.
ويتفق المشرع الفرنسي مع المشرع المصري في إعطاء الخصوم الحق في اختيار المدافعين عنهم سواء لتمثيلهم أمام القضاء أو لمساعدتهم تبعاً لما يسمح به القانون(37). ونرى أن موقف المشرع المصري والفرنسي جدير بالتأييد لان مزدوج العاهة وان كان يعاني من عجز طبيعي يمنعه من التعبير عن إرادته، إلا أنه لا ينقصه الإدراك والتمييز وبذلك يكون هو أعلم بما يحقق مصلحته فلابد من اعطائه قدر من الحرية فبدلاً من تعيين وصي يتولى شؤونه يتم تعين مساعد له لأن المساعد تقتصر مهمته على تقديم المعونة والمشورة ، بينما الوصي تكون سلطاته أكبر أوسع ومن دون الرجوع لصاحب العاهة المزدوجة .
4- نيابة الوارث : تخضع قواعد الميراث في القانون العراقي لأحكام الشريعة الإسلامية، والتي تقضي لا تركه الا بعد سداد الديون فهي تفصل بين شخصية المورث وشخصية الوارث، فنصت المادة (5) من قانون المرافعات العراقي (يصح أن يكون أحد الورثة خصماً في الدعوى التي تقام على الميت أو له ولكن الخصم في عين من أعيان التركة هو الوارث الحائز لتلك العين، فالمشرع العراقي بهذا النص أجاز صراحة نيابة أحد الورثة فيما يتعلق بدعاوى مورثهم المتوفي .
وعلى الرغم من مرور وقت طويل على صدور قانون المرافعات المدنية، إلا أن القضاء العراقي لم يستقر على اتجاه واحد فيما يتعلق بخصومة التركة، فقد صدرت أحكام قضائية متناقضة في موضوع إقامة الدعوى اضافة للتركة من عدمه، وظهر بهذا الصدد اتجاهين : الأول يتبنى انتقال الصفة للوارث، والثاني لا يقر بانتقال الصفة :
الاتجاه الأول: ذهب الى وجوب اقامة الدعوى من أو على الورثة بصفتهم الشخصية دون الحاجة الى اضافتها للتركة، لان الصفة في الدعوى قد انتقلت الى الورثة بوفاة مورثهم تبعاً لانتقال التركة، وهذا يعني وجوب رد الدعوى اذا كانت مضافة الى التركة لعدم توجه الخصومة، أي أن المحكمة تحكم بعدم قبول الدعوى لانتفاء الصفة، لأن صفة المورث قد زالت بالوفاة وانتقلت للورثة، فضلا عن ذلك أن التركة لا تعد شخصاً قانونياً، فالقانون لا يمنحها الشخصية القانونية لكي تكون لها صفة في الدعوى(38).
الاتجاه الثاني: يرى وجوب اقامة الدعوى من او على الورثة اضافة الى التركة مستندين في ذلك إلى أن اموال المورث تبقى على ذمته حكماً إلى حين تسديد ديونه، وهذا يعني وجوب رد الدعوى وعدم قبولها إذا كانت مقامة على الورثة بصفتهم الشخصية وذلك لعدم توجه الخصومة، وهذا الاتجاه محل نظر وذلك لان التركة لا تتمتع بالشخصية القانونية لكي ينوب عنها أحد الورثة، فضلا عن ذلك أنه ليس في نص المادة (5) من قانون المرافعات ما يوجب إقامة الدعوى إضافة للتركة (39) .
يتبين مما تقدم اختلاف موقف القضاء بمسألة توجيه الخصومة للورثة بصفتهم الشخصية ام اضافة للتركة يرجع ذلك إلى عدم ايراد المشرع العراقي نصاً صريحاً يحدد وقت انتقال التركة للورثة، فضلاً عن ذلك أن نص المادة (5) من قانون المرافعات المدنية أثارت اللبس بهذا الشأن عندما عدت الوارث خصماً عن بقية الورثة في الدعوى، ولحسم هذا الخلاف بين الفقه وتوحيد القرارات الصادرة عن القضاء نقترح على المشرع إيراد نص صريح يحدد فيه وقت انتقال ملكية التركة إلى الورثة، كما فعل في تحديد وقت انتقال الملكية العقارية في المادة (189) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل حيث نصت على أنه يكتسب الوارث حق الملكية العقارية وما في حكمها من تاريخ وفاة المورث غير انه لا يمكنه التصرف به الا بعد تسجيله في السجل العقاري) (40)، ومع ذلك قد يتبادر الى الذهن هل يمكن القياس على هذا النص بشأن انتقال ملكية التركة الى الورثة من وقت الوفاة وبذلك يمكن تجنب تناقض القرارات القضائية، لكن كما نرى أن النص يتعلق بالملكية العقارية ولا محل للاجتهاد في مورد النص.
وبالرجوع إلى موقف القوانين المقارنة نجد ان المشرع المصري كان أكثر وضوحاً بنصه في المادة (1) من قانون المواريث المصري رقم (77) لسنة 1943 المعدل على انه (يستحق الارث بموت المورث أو اعتباره ميتاً بحكم القاضي)، أي أن الدعاوى تقام من أو على الورثة بصفاتهم الشخصية على اعتبار أن التركة انتقلت اليهم وأصبحوا مالكين لها من تاريخ الوفاة، أما مسألة نيابة الوارث عن بقية الورثة فلم يورد المشرع نصا بذلك، ولكن القضاء المصري استقر على نيابة الوارث لباقي الورثة (41) على الرغم من انتقاد ومعارضة جانب من الفقه المصري الذي يرى بأن الوارث لا يمثل باقي الورثة في الدعوى ويجب أن يكون جميع الورثة طرفاً فيها بحجة ان التركة ليست شخصاً قانونياً، ويضيف اصحاب هذا الاتجاه ايضاً أن الخصم في تلك الدعاوى هـو جميع الورثة والتركة هي الحق المتنازع فيه، كما ان تمثيل الوارث عن باقي الورثة ليس له اساس قانوني أو قضائي أو اتفاقي، ومن ثم فالوارث يتقاضى باسمه ولحسابه الخاص ويتحمل وحده النتائج المترتبة على الحكم كافة(42).
أما المشرع الفرنسي فذهب إلى أن شخصية الوارث تعد امتداداً لشخصية المورث، فالوارث والمورث شخصية واحدة وذمة مالية ،واحده، فتنتقل للخلف كل حقوق السلف والتزاماته، وهذا المبدأ مأخوذ من القانون الروماني (43)، وبسبب أن هذا الأمر قد يلحق ضرراً بالوارث، فإن المشرع الفرنسي حاول التخفيف من حده هذا الأمر فقد أعطى المورث الحق في قبول التركة ورفضها (44) ، لذا فيحكم انتقال التركة في القانون الفرنسي نظامان، الاول ويطلق عليه (اختلاط الذمم ) أو قبول التركة المطلق أي يقبلها الوارث بما لها وما عليها ويلتزم بوفاء جميع ديونها حتى لو كانت تزيد عن التركة فيجب عليه الوفاء من ماله الشخصي عند عدم كفاية التركة للوفاء بالديون، وتقام عليه الدعاوى بصفته الشخصية (45)، أما النظام الثاني ويطلق عليه (الحلول) أو القبول بشرط الجرد فمن خلال هذا الشرط يمكنه تلافي الآثار الضارة للقبول المطلق للتركة، وفقاً لذلك على الوارث ان يقوم بجرد أموال التركة خلال شهرين من تاريخ فتح التركة، وللمحكمة سلطة في تمديد هذه المدة (46).
ثانياً: تمثيل الشخص المعنوي: الشخص المعنوي هو مجموعة من الأشخاص أو مجموعة من الأموال تستهدف تحقيق غرض معين يمنحها القانون الشخصية القانونية لغرض تحقيق أهدافها السياسية أو الاقتصادية أو الاجتماعية.
فالشخص المعنوي سواء أكان شخصاً معنوياً عاماً أم خاصاً يمكن أن يكون خصماً في الدعوى، إلا أنه لا يمكنه مباشره إجراءات الدعوى الا عن طريق الشخص الطبيعي الذي يمثله(47)، ويختلف هذا الممثل باختلاف الاشخاص المعنوية وخضوعهم للقانون العام او الخاص (48) ، لذلك سيتم البحث في تمثيل الشخص المعنوي العام والخاص وتمثيل الوقف:
1- تمثيل الشخص المعنوي العام الأشخاص المعنوية العامة هو الدولة وما يتفرع عنها كالوزارات ووحدات الإدارة المحلية مثل المحافظات والمجالس البلدية والقرى، والمؤسسات والشركات والهيئات العامة والمصالح العامة التي تنشئها الدولة وتمنحها الشخصية القانونية والتي تتمتع باستقلال مالي واداري(49). فكل وزارة يمثلها وزيرها اضافة لوظيفته في الدعاوى القضائية التي تقيمها الوزارة أو المصالح التابعة لها أو تلك التي تقام في مواجهتهما ، إلا إذا منح القانون صفة النيابة لوزير آخر (50)، ويعد المحافظ صاحب الصفة الاجرائية في تمثيل محافظته في الدعاوى التي تقام أمام القضاء اضافة لوظيفته، وكذلك الوحدات الإدارية الأقضية والنواحي التي لها ذمة مالية مستقلة يكون رئيس كل وحده محلية هو صاحب الصفة في تمثيل وحدته في مواجهة الغير (51) .
ويكون رئيس الهيأة العامة او المؤسسة هو الممثل عن هيأته (52)، وقد استقر القضاء على توجيه الخصومة إلى المدير العام للشركة إضافة لوظيفته (53).
كما للجامعات شخصية اعتبارية ويمثلها رئيس الجامعة، مع ذلك منح القانون للكليات الشخصية المعنوية المستقلة فتكون لها حق التقاضي فيما يتعلق بالدعاوى الخاصة بها (53).
وتتم مباشرة إجراءات الدعوى أمام القضاء عن طريق ممثل الشخص المعنوي العام، والعمل جار امام المحاكم بقيام الوزير أو رئيس الدائرة بإعطاء صلاحية مباشرة الاجراءات القضائية الى احد موظفيه الحقوقيين الذي يجب أن يكون حاصلاً على شهادة البكالوريوس في القانون، وذلك في غير الدعاوى التي يوجب فيها قانون المحاماة توكيل محام(54).
2 - تمثيل الشخص المعنوي الخاص : الشخص المعنوي الخاص هي الشركة والجمعية والمؤسسة التي تخضع لأحكام القانون الخاص (55)، وجميعهم لا يمكنهم التعبير عن إرادتهم ولا اللجوء إلى القضاء لإقامة الدعوى ومباشرة إجراءات التقاضي بحكم طبيعة الشخص المعنوي الملازمة له، لذلك يكون بحاجة الى شخص طبيعي يمثله أمام القضاء بصفته ممثلاً اجرائياً يحدده القانون أو النظام الداخلي للشخص المعنوي. تتمتع الشركات التجارية بحق التقاضي كمدعية أو مدعى عليها، فيمثلهـا أمــا رئيس مجلس ادارتها او مديرها وذلك حسب نوع الشركة ، فالشركات المساهمة يمثلها اما رئيس مجلس إدارتها أو مديرها المفوض بحسب نظام أو عقد الشركة، أما شركات التضامن فيحق لمدير الشركة اقامة الدعاوى سواء أكان المدير شريكاً ام لم يكن شريك (56)، ويكون قيام الممثل بالنيابة عن الشركة إضافة لوظيفته (57).
وقد تتعرض الشركة للانقضاء لسبب من الأسباب القانونية الأمر الذي يتطلب تصفية أموالها، وينوب المصفي عنها أمام القضاء في جميع الدعاوى المتعلقة بها (58).
أما المؤسسة باعتبارها أحد الأشخاص المعنوية الخاصة فتتمتع ايضاً بالشخصية القانونية التي تمنحها الحق في التقاضي عن طريق مديرها أو من يخوله قانوناً حتى لو كان المدير نفسه هو من قام بتأسيسها (59).
ويتم تحديد ذلك في سند إنشاء المؤسسة وتبقى المؤسسة خاضعة لرقابة محكمة البداءة التي يوجد بها مركز المؤسسة (60).
كما تعد الجمعية (61) من الأشخاص المعنوية الخاصة التي لا يمكنها ايضاً بحكم طبيعتها مباشرة إجراءات التقاضي إلا عن طريق شخص طبيعي، ومن الملاحظ أن هذا الشخص يتم اختياره من قبل أعضاء الجمعية وفقاً للنظام الداخلي لها لتمثيل الجمعية أمام القضاء، ويعطي هذا النظام لرئيس الجمعية أو من يخولـه صلاحية مباشرة إجراءات التقاضي باعتباره ممثلاً عن الجمعية(62).
وكذلك النقابات فيكون للنقيب صلاحية تمثيل النقابة أمام القضاء (63).
وفي إطار البحث في تمثيل الجمعيات والنقابات (64) ، لابد من الإشارة إلى الصفة الجماعية التي تكون للنقيب ورئيس الجمعية عند تمثيلهم عن النقابة أو الجمعية في الدعاوى التي تباشرها تلك الجهات، فهناك دعاوى تقام من الجمعية أو النقابة للدفاع عن الحقوق الخاصة للنقابة او الجمعية، ودعاوى تقام للدفاع عن المصالح الجماعية المشتركة لأعضائها أو للدفاع عن المصالح التي قامت من اجلها، فيكون للجمعية أو النقابة الصفة الجماعية بالنسبة للدعاوى التي تقيمها دفاعاً عن حقوق ومصالح أعضائها وعن الغرض التي انشأت من اجله، فالجمعية والنقابة لا تستهدف تحقيق الربح المادي لذلك يجب منحها الصفة الجماعية في التداعي أمام القضاء، كما يذهب جانب من الفقه إلى أن القانون قد اعترف للجمعية والنقابة برعاية مصلحة معينة، فلماذا لا تعطى حق حماية هذه المصلحة عن طريق القضاء (65) ، فعلى سبيل المثال نقيب الصحفيين ونقيــب المهندسين تثبت لهم الصفة الجماعية في رفع الدعاوى التي تمس كرامة الصحفي او المهندس أو كرامة نقابة الصحفيين والمهندسين وكذلك والتدخل فيها.
وأخيراً لا بد من الاشارة الى الخلاف الذي دار حول اضافة عبارة (أضافة لوظيفته) لأسم الشخص المعنوي سواء أكان شخصاً معنوياً عاماً أم خاصاً، فاستقر القضاء العراقي على وجوب اضافة عبارة ( أضافة لوظيفته كلما تعلق الأمر بخصومة الشخص المعنوي سواء أكان شخص معنوي عام أم شخص معنوي خاص، فاذا خـلا الطلب المقدم من اسم الخصم إضافة لوظيفته تكون مصير الدعوى هو الرد لعدم توجه الخصومة، إلا أن محكمة التمييز عدلت عن هذا الاتجاه وقررت أن ذكر أسم الممثل دون اقترانه بعبارة اضافة لوظيفته لا ينال من صحة الخصومة (66)، ويعد هذا الاتجاه تطوراً كبيراً في قضاء محكمة التمييز (67).
تمثيل الوقف (68): يرجع أصل نظام الوقف إلى الشريعة الإسلامية وشاع اللجوء إليه منذ أول العهد الاسلامي، لما يحمل من معنى التصدق المندوب(69).
وقد اعترف القانون للوقف بالشخصية المعنوية (70) ، ولكن بحكم طبيعته ليس بإمكانه التعبير عن إرادته لذلك لابد من وجود من يمثله، فاعتبر المشرع العراقي المتولي على الوقف خصماً في الدعوى التي تقام من الوقف أو عليه (71)، على الرغم من أن المتولي صاحب صفة إجرائية في مباشرة إجراءات الدعوى نيابة عن الوقف وليس خصماً ويبقى الوقف هو الخصم في الدعوى وما المتولي الا ممثلاً إجرائياً عنه أمام القضاء . ولابد من الإشارة إلى أن المشرع العراقي عد المتولي على الوقف خصـمـاً فــي الدعوى المقامة منه أو عليه في المادة (4) من قانون المرافعات المدنية، في الوقت الذي عد الوقف شخصاً معنوياً في المادة (47/ هـ) من القانون المدني واشترط ان يكون لكل شخص معنوي ممثلاً عن ارادته (1/48) من القانون المدني، كما اعتبر المتولي في المادة (1/51) من قانون المرافعات نائب عن الوقف وكذلك في المادة (1/306) من القانون نفسه، من خلال هذه النصوص يظهر التعارض الذي وقع فيه المشرع العراقي فتارة عــد المتولي خصماً في دعاوى الوقف، وتارة عد ممثلاً عنه، فموقف المشرع العراقي باعتبار المتولي على الوقف خصماً بالدعوى غير جدير بالتأييد خاصة ان المتولي لا ينفذ اقراره ولا ينصرف اليه آثار الحكم الصادر ، انما تنصرف آثاره الى الوقف لأنه هو الخصم الحقيقي في الدعوى وما المتولي الا ممثلاً إجرائياً عنه.
_______________
1- المادة (48/1) مدني عراقي (1 - لكل شخص معنوي ممثل عن ارادته ......)
2- ينظر: المادة (3) مرافعات عراقي.
3- لم يعرف المشرع العراقي القاصر في القانون المدني، وانما اكتفى بتحديد سن الرشد القانوني وهو ثماني عشرة سنة، ولكن عرفه في قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 في المادة (3/ ثانياً) بأنه: ( الصغير والجنين ومن تقرر المحكمة انه ناقص الأهلية أو فاقدها والغائب والمفقود، الا اذا دلت القرينة على خلاف ذلك ) ، فمن التعريف يتبين أن مصطلح القاصر في اطار القانون العراقي لا يشمل فقط من هو دون السن القانوني انما يشمل ايضاً اشخاصاً اخرين يعدون بحكم القاصر بناء على قرار من المحكمة المختصة نتيجة لظروف خاصة تؤدي الى نقص في اهليتهم أو انعدامها.
4- المادة (1) من قانون الولاية على المال المصري رقم 119 لسنة 1952 المعدل التي نصت على انه: (للأب ثم للجد الصحيح اذا لم يكن الاب قد اختار وصياً للولاية على مال القاصر وعليه القيام بها ولا يجوز له ان يتنحى عنها الا بأذن المحكمة).
5- المادة (371/1) من القانون المدني الفرنسي نصت على انه ( السلطة الأبوية مجموعة من الحقوق والواجبات تستهدف بالنتيجة مصلحة القاصر تعود للاب والام حتى رشد القاصر أو حصوله على الاذن، لحمايته في امنه وصحته واخلاقه، ولتأمين تربيته وتنشئته في الاحترام الواجب لشخصه، وان الوالدين يشركان القاصر في القرارات التي تعنيه تبعاً لسنه ودرجه نضجه).
والتي جاءت باللغة الفرنسية :
Article (371-1) code civil : (L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant Elle appartient aux parents jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, sa vie privée et sa moralité, pour assurer son éducationet permettre son développement, dans lerespect dû à sa personne, L'autorité parentale s'exerce sans violences physiques ou psychologiques Les parents associent l'enfant aux ecisions qui le concernent, selon sonågeetson degré dematurité).
6- المادة (373/2) مدني فرنسي، والتي جاء فيها باللغة الفرنسية:
Article (373-2) code civil: (La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autoritéparentale.....).

7- المادة ( 373) مدني فرنسي، والتي جاء فيها باللغة الفرنسية:
Article (373) code civil: (Est privé de l'exercice de l'autorité parentale le père ou la mère qui est hors d'état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause).
8- المادة (373/1) مدني فرنسي والتي جاء فيها باللغة الفرنسية:
Article (373-1) code civil: (Si l'un des père et mère décède ou se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale, l'autre exerce seul cette autorité, à moins qu'il en ait été privé par une décision judiciaireantérieure)..
9- المادة (100) من قانون رعاية القاصرين العراقي التي نصت على انه: (لدائرة رعاية ان تنيب عنها أحد موظفيها الحاصلين على شهادة البكالوريوس بالقانون في دعاوى القاصرين والمرافعة فيها امام المحاكم كافة مهما كانت قيمة الدعوى).
10- د. محمود السيد التحيوي، حضور صاحب الصفة الاجرائية في الدعوى القضائية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية، 2003، ، ص 558
11- المادة (391) مدني فرنسي ، والتي جاء فيها باللغة الفرنسية :
Article (391) code civil: (En cas d'administration légale, le juge des tutelles peut, à tout moment et pour cause grave, soit d'office, soit à la requête de parents ou alliés ou du ministère public, décider d'ouvrir la tutelle après avoir entendu ou appelé, sauf urgence, l'administrateur légal Celui-ci ne peut faire aucun acte de disposition à partir de la demande et jusqu'au jugement définitif sauf en cas d'urgence Si la tutelle est ouverte, le juge des tutelles convoque le conseil de famille, qui peut soit nommer comme tuteur l'administrateur légal, soit designer un autre tuteur).
12- ينظر: المادة (37) من قانون رعاية القاصرين العراقي، تقابلها المادة (32) من قانون الولاية على المال المصري المعدل.
13- المادة (37) من قانون رعاية القاصرين العراقي التي نصت على انه: ( يجوز للمحكمة ان تعين وصياً للخصومة اذا تعارضت مصلحة القاصر مع مصلحة وليه او وصيه او القيم عليه... فالمشرع العراقي جعل تعيين وصي الخصومة امرأ جوازياً للمحكمة، في حين قد يكون تعين وصي للخصومة ضرورياً لا يمكن التخلي عنه في بعض الحالات، ففي قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم 1366 هيئة الاحوال الشخصية والمواد الشخصية 2021 في 2021/10/27 ، والذي جاء فيه: قدر تعلق الأمر بنفقة البنت... والتي هي من مواليد 2005 فيكون عمرها أكثر من خمس عشرة سنة اي خارج سن تمديد الحضانة فكان على المحكمة استصدار حجة وصايا مؤقتة لغرض الخصومة عملاً بأحكام المادة (37) من قانون رعاية القاصرين لوجود تعارض بين مصلحة البنت المذكورة ومصلحة والدها المدعى عليها وحيث ان المحكمة حسمت الدعوى خلافاً لوجهة النظر المتقدمة الامر الذي اخل بصحة حكمها المميز لذا قرر نقضه وأعاده الدعوى...) (غير منشور).
بينما المشرع المصري اعتبر تعيين وصي الخصومة امر جوازي للمحكمة اي اعطت للمحكمة سلطة تقديرية في تعيين وصي الخصومة من عدمه، فنصت المادة (33) من قانون الولاية على المال على انه ( يجوز للمحكمة ان تقيم وصي خصومة ولو لم يكن للقاصر مال )، فموقف المشرع المصري جاء مغايراً عن موقف المشرع العراقي فلم يحصر المشرع المصري تعين وصي الخصومة بحالة واحدة وهي تعارض بين مصلحة القاصر ومصلحة وليه او وصية كما فعل المشرع العراقي بل ترك الأمر لتقدير المحكمة وعليه فموقف المشرع المصري جدير بالتأييد فقد تكون هناك ظروف تستوجب تعيين وصي للخصومة غير حالة التعارض في المصالح.
14- د محمد كمال حمدي، الولاية على المال، ج 1، دار المعارف، القاهرة، 1963، ص 271.
15- د. عصمت عبد المجيد احكام رعاية القاصرين ،ط1 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2011، ص 147.
16- ينظر: المادة (3/300) مرافعات عراقي والتي نصت على انه ( تختص محكمة لأحوال الشخصية بالنظر في الامور الاتية 3- الولاية والوصاية والقيمومة والوصية ونصب القيم او الوصي وعزله ومحاسبته والاذن له بالتصرفات الشرعية والقانونية ).
17- ينظر المادة (33) مرافعات عراقي حيث نصت على انه (تختص محكمة البداءة ...... وتختص كذلك بنظر مواد الاحوال الشخصية لغير المسلمين والأجانب الذين يطبق عليهم في احوالهم الشخصية قانون مدني، ويكون حكمها فيما ذكر بدرجة اخيرة قابلاً للتمييز).
18- قضت محكمة استئناف صلاح الدين بصفتها التمييزية في قرارها المرقم 162/ حقوقية / 2012 في 2015/12/5، والذي جاء فيه: (وعند عطف النظر على القرار المميز وجد انه غير صحيح ومخالف لأحكام القانون، وذلك لان محكمة البداءة لم تكن لديها صلاحية لتعيين القيم كون نصب القيم يكون من قبل محكمة الاحوال الشخصية، لذا فان اتجاه محكمة البداءة بزج المعاون القضائي في ذات المحكمة قيماً مؤقتاً يكون غير صحيح...) (غير منشور).
19- احمد ناصر حسوني، حق التقاضي عن القاصر في الدعوى المدنية دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة كربلاء، كلية القانون، 2022، ص90-91.
20- المادة ( 447) مدني فرنسي ، والتي جاء فيها باللغة الفرنسية :
Article (447) code civil: (Le curateur ou le tuteur est désigné par le juge.......)
21- المادة (450) مدني فرنسي ، التي جاء فيها باللغة الفرنسية :
Article (450) code civil : (Lorsqu'aucun membre de la famille ou aucun proche ne peut assumer la curatelle ou la tutelle, le juge désigne un mandataire judiciaire à la
protection des majeurs inscrit sur la liste prévue à l'article L. 471-2 du code de l'action sociale et des familles. Ce mandataire ne peut refuser d'accomplir les actes urgents que commande l'intérêt de la personne protégée, notamment les actes conservatoires indispensables à la préservation de son patrimoine).
22- المادة (85) من قانون رعاية القاصرين العراقي، التي نصت على إنه: (الغائب هو الشخص الذي غادر العراق أو لم يعرف له مقام فيه مده تزيد على السنة دون إن تنقطع اخباره وترتب على ذلك تعطيل مصالحه أو مصالح غيره )، والمادة (86) من القانون ذاته والتي نصت على انه: ( المفقود هو الغائب الذي انقطعت اخباره ولا تعرف حياته أو مماته ).
23- المادة (88) رعاية القاصرين عراقي التي نصت على انه: ( إذا لم يكن للغائب أو المفقود وكيل عينت المحكمة قيماً عليه ).
24- المادة (90 / ثالثاً) من قانون رعاية القاصرين العراقي التي نصت على انه: (ثالثاً: عند عدم وجـود قيم على المفقود فتكون مديرية رعاية القاصرين هي المختصة بإدارة امواله وفقاً لأحكام هذا القانون).
25- ينظر: المادة (75) من قانون الولاية على المال المصري المعدل.
26- ينظر: المادة (74) من قانون الولاية على المال المصري المعدل.
27- المادة (113) من القانون المدني الفرنسي المعدل التي جاء فيها باللغة الفرنسية:
Article (113) code civil: (Le juge peut epresen un ou plusieurs parents ou epres, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour epresenter la personne présumée absente dans l'exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle seraitintéressée).
28- ينظر: المادة (97) 980) من قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 المعدل. وقد ثار الخلاف بشأن اعتبار المحكوم عليه بالسجن المؤبد أو المؤقت قاصراً يخضع لأحكام المادة (3) من قانون رعاية القاصرين العراقي من عدمه، فيذهب اتجاه من الفقه الى ان قانون العقوبات قانون سابق من حيث الصدور لقانون رعاية القاصرين، فلو اراد المشرع خضوع المحكوم عليه لقانون رعاية القاصرين لنص على ذلك صر ينظر: عصمت عبد المجيد، احكام رعاية القاصرين، مصدر سابق، ص19-20.
بينما يرى اتجاه ثاني من الفقه ان المحكوم عليه المشار اليه في المادة (97) من قانون العقوبات يخضع لحكم المادة (3) من قانون رعاية القاصرين لان المادة الاخيرة نصت على ان قانون رعاية القاصرين يسري على المحجور ولان المحكوم محجور عليه طوال مده العقوبة فبالتالي تسري عليه احكام قانون رعاية القصرين. ينظر اشواق عبد الامير المركز القانوني للتاجر في الاعمال التجارية، أطروحة دكتوراه جامعة النهرين، كلية الحقوق، 2021،ص74.
29- قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 654 / الهيئة الاستئنافية منقول/ 2021 في 19/ 2021/12 ، والذي جاء فيه: (... وجد أنه غير صحيح ذلك أن اتجاه محكمة البداءة برد الدعوى لم يكن متفقاً مع احكام القانون أذ أن القانون اشترط تعيين قيم على المحكوم عليه وكان المقتضى علــى المحكمة مفاتحة محكمة الاحوال الشخصية أو محكمة المواد الشخصية وبحسب الاحوال لتعيين قيم على المدعى عليه الهارب... لذا قرر نقض القرار واعادة اضبارة الدعوى الى محكمتها لاتباع ما تقدم غير منشور).
30- قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 162 / حقوقية / 2012 في 2012/12/5، والذي جاء فيه: ان تعيين القيم على المحكوم عليه يتم بناءً على طلب المحكوم عليه أو بناء على طلب الادعاء العام أو كل ذي مصلحة وليس للمحكمة مصلحة في تعيين القيم) (غير منشور).
31- المادة (25/ رابعاً) من قانون العقوبات المصري رقم 58 لسنة 1937 المعدل.
32- المادة (586/1) من قانون التجارة العراقي الملغى رقم 149 لسنة 1970، التي نصت علـى انــه: (1 - تعين المحكمة في حكم الافلاس وكيلاً من بين المحامين لإدارة التفليسة يسمى امين التفليسة) والمادة (1/571) من قانون التجارة المصري رقم 17 لسنة 1999 والتي نصت على انه (1- تعين المحكمة في حكم وكيلاً لإدارة التفليسة يسمى امين التفليسة). ومن الملاحظ ان المشرع العراقي اشترط ان يعين امين التفليسة من بين المحامين المسجلين في نقابة المحامين، خلافاً للمشرع المصري الذي نص فقط ان لا يكون امين التفليسة زوجاً أو قريباً الى الدرجة الرابعة للمفلس او شريكاً أو محاسباً أو مستخدماً او وكيلاً عنه خلال السنتين السابقتين على شهر الإفلاس .
33- هبة حنا الباشا الصفة في الدعوى المدنية رسالة ماجستير، الجامعة اللبنانية، كلية الحقوق والعلوم السياسية والادارية، 2019، ص 59
34- ضياء شيت ،خطاب الوجيز في شرح قانون المرافعات المدنية، مطبعة العاني، بغداد، 1973 ، ص 163.
35- قضت محكمة النقض المصرية في قرارها المرقم طعن رقم 1788 في 1986/8/25، والذي جاء فيه: (الحارس القضائي صاحب الصفة في التقاضي فيما ينشأ عن هذه الاعمال من منازعات باعتباره نائباً قانونياً عن ملاكها ..... وقضت ايضاً في قرارها المرقم 1931ق 56 في 1989/5/26، والذي جاء فيه: (ان الحارس القضائي يلتزم بالمحافظة على الاموال الموضوعة تحت الحراسة القضائية وادارتها ويصبح نائباً عن اصحاب الحق فيما يتعلق بهذه الاموال ويكون له وحده حق مباشرة إجراءات التقاضي عنهم...... أشار اليها محمد عزمي البكري، الحراسة القضائية في ضوء الفقه القضاء، دار محمود للنشر والتوزيع، القاهرة ، 1997، ص 340- 342.
36- المادة (1/117) مدني المصري التي نصت على انه اذا كان الشخص اصم ابكم او اعمى اصم او اعمى ابكم وتعذر عليه بسبب ذلك التعبير عن ارادته، جاز للمحكمة ان تعين له مساعداً قضائياً يعاونه في التصرفات التي تقتضي مصلحته فيها ذلك ) ، والمادة (70) من قانون الولاية على المال المصري التي نصت على انه ( اذا كان الشخص اصم ابكم او اعمى اصم او اعمى ابكم وتعذر عليه بسبب : لتعبير عن ارادته جاز للمحكمة ان تعين له مساعدا قضائياً يعاونه في التصرفات المنصوص عليها في المادة (39)، ويجوز لها ذلك ايضاً اذا كان يخشى من انفراد الشخص بمباشرة التصرف في ماله بسبب عجز جسماني شديد).
37-المادة (19) من قانون الاجراءات المدنية الفرنسي، التي جاء بها باللغة الفرنسية:
Article (113) code Procédure civil: (Les parties choisissent librement leur défenseur soit pour se faire représenter, soit pour se faire assister suivant ce que la loi permet ou ordonne).
38- وتطبيقاً لهذا الاتجاه قضت محكمة استئناف نينوى الاتحادية بصفتها التمييزية في قرارها المرقم 272 ت ب / 2006 في 2006/7/10 ، والذي جاء فيه: (الحكم المميز غير صحيح ومخالف للقانون، لأنه طالما أن المدعى عليه هو شاغل العقار وانه احد ورثة المتوفى المستأجر – لذا فأن الخصومة تكون متوجهة ضد المدعى عليه - المميز - وأن عبارة اضافة الى تركة مورثة المتوفي لا تؤثر على صحة توجه الخصومة، لأن حكم التخلية اذا صدر سيصدر ضد الشاغل وليس ضد المتوفى) (غير منشور ، كما قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 620 / مدنية منقول / 2005/7/20 ، والذي جاء فيه : الحكم المميز غير صحيح ومخالف للقانون لان تركة المتوفى تنتقل الى ورثته بمجرد وفاته، وان مطالبة الوارث لحقه المتأتي من التركة من الوارث الاخر لا تتطلب اضافة تلك التركة، بل تصح اقامة الدعوى بشأنها بصفته الشخصية وحيث ان المحكمة ردت الدعوى لعدم توجه الخصومة فيكون حكمها قد جانب الصواب قرر نقضه غير منشور)، وفي قرار آخر لها والمرقم 1297/م1 في 2000/8/17 ، والذي جاء فيه: الحكم المميز غير صحيح ومخالف للقانون، لان المدعين اقاموا الدعوى للمطالبة بأجر المثل اضافة لتركة مورثهم في حين كان يقتضي اقامتهم الدعوى بصفتهم الشخصية لانهم كسبوا حق التصرف بوفاة مورثهم باعتبارهم من ا حق الانتقال) (غير منشور).
39- وتطبيقاً لهذا الاتجاه قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية الهيأة التمييزية المدنية في قرارها المرقم 354/ت/2017 في ،2017/7/3 ، والذي جاء فيه: لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية ولاشتماله على أسبابه تقرر قبوله شكلاً وعند عطف النظر على القرار المميز وجد انه صحيح وموافق للقانون للأسباب التي استند إليها ذلك أن القرار المنفذ يتضمن إلزام المدعى عليهما (المدينتان) إضافة للتركة وبالتكافل والتضامن وعليه يستوفي الدين من التركة وليس الورثة إلا بقدر ما آل إليهم من تركة مورثهم، لذا قرر تصديق القرار المميز ورد الطعن التمييزي وتحميل المميز رسم التمييز ) (غير منشور)، كما قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 1850/ الهيئة الاستئنافية في 2006/11/7 ، والذي جاء فيه: (الحكم المميز غير صحيح ومخالف للقانون لان المميز عليهم المدعين قد اقاموا الدعوى على المميزين اضافة لتركة مورثهم في حين ان التركة ليست بخصم ذلك ان الفترة المطالب بأجر المثل عنها واقعة بعد تاريخ وفاه مورثهم) (غير منشور)، ومن مفهوم المخالفة لهذا القرار يقتضي القول بوجوب اقامة الدعوى اضافة للتركة اذا كان الفترة المطالب بأجر المثل عنها واقعة قبل وفاه المورث وأن كانت المطالبة بهـا قـد حصلت في الدعوى بعد وفاه المورث، وفي قرار اخر لها والمرقم 2476/ 1 / في 2005/12/17، والذي جاء فيه: (الحكم المميز غير صحيح ومخالف لأحكام الشرع والقانون ذلك لان محكمة الموضوع لم تلاحظ ان عريضة الدعوى قد اقيمت من المدعين المميز عليها بصفتهما الشخصية في حين كان الواجب اقامتها اضافة لتركة مورثتهم لذا قرر نقض الحكم المميز) (غير منشور)، وقضت محكمة استئناف القادسية بصفتها التمييزية في قرارها المرقم 5/ت/ ح في 2012/1/22، والذي جاء فيه اذا كان سبب الالتزام وعلاقة الدائنية والمديونية تتعلق ما بين المدعي ومورث المدعى عليهم فيقتضي على المدعي ان يقيم دعواه على المدعى عليهم ورثة البائع اضافة لتركة مورثهم اذ تكون خصومة المدعى عليهم بصفتهم الشخصية غير متوجهة)، القرار منشور في مجلة التشريع والقضاء مجلة فصلية، العدد الرابع السنة الخامسة، 2013، ص 195.
40- قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية الهياة التميزية المدنية في قرارها المرقم 340/م/ 2018 في 2018/5/20، والذي جاء فيه: (بعد التدقيق والمداولة وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية ولكونه مشتملاً على اسبابه قرر قبوله شكلاً، ولدى عطف النظر على القرار المميز وجد ان طلب تجديد القوة التنفيذية قدم بحق المدعى عليهم اضافة لتركة مورثهم وكان يقتضي تقديمه بصفتهم الشخصية وليس اضافة للتركة شأن الحكم المطلوب تجديد قوته التنفيذية لان الورثة يعتبرون مالكين للعقار من تاريخ وفاة مورثهم استناداً لأحكام المادة (189) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971...) (غير منشور).
41- قضت محكمة النقص المصرية في قرارها المرقم 147 في 1974/5/19، والذي جاء فيه: (الورثة جميعاً يعتبرون ممثلين في الخصومة القضائية بواسطة احدهم، اذا كان النزاع منصباً على عناصر التركة ومقوماتها، قبل ايلولتها الى الورثة، لأن هذه الأدوار لا تتحمل المغايرة، واذا لم تتحقق هذه الحالة فأن الوارث الذي لم يقدم طلباً قضائياً، أو يقدم ضده طلباً قضائياً يظل معتبراً من الغير، اما اذا كانت الدعوى القضائية مرفوعة فيما يتعلق بالتركة قبل سداد الديون الخاصة بالمورث وانتقالها الى الورثة ، فأن التركة تعتبر عندئذ على حكم ملك المتوفي غير قابلة للتجزئة، اما اذا كانت الدعوى القضائية متعلقة بنصيب أحد الورثة، فانه يطبق عندئذ القواعد العامة )، أشار اليه: د. محمود السيد التحيوي، حضور صاحب الصفة الاجرائية في الدعوى القضائية، مصدر سابق، ص 596.
42- د. محمود السيد التحيوي، حضور صاحب الصفة الاجرائية في الدعوى القضائية ، المصدر نفسه، ص 596.
43- حسن نعمه ياسر الياسري، الحقوق المتعلقة بالتركة بين الفقه الاسلامي والقانون المقارن، اطروحة دكتوراه جامعة بغداد كلية القانون، 2004، ص 191-205.
44- نصت المادة (768) مدني فرنسي، والتي جاء فيها باللغة الفرنسية:
Article (768) code civil: (L'héritier peut accepter la succession purement et simplement ouy renoncer. Il peut également accepter la succession à concurrence de l'actif net lorsqu'il a une vocation universelle ou à titre universel Estnulle l'option conditionnelle ou à terme).
45- ينظر المواد (782-786) مدني فرنسي.
46- ينظر المواد (787-803) مدني فرنسي المعدل.
47- المادة (48/1) مدني عراقي التي نصت على انه ( 1 - يكون لكل شخص معنوي ممثل عن ارادته) المادة (53/3) المادة (828) من قانون الاجراءات المدنية الفرنسي الفقرة الاخيرة (يجوز تمثيل الاشخاص الاعتبارية العامة بواسطة احد موظفيها أو من تندبه جهة الادارة )، والتي وجاء بها باللغة الفرنسية:
Article (828) code Procédure civil: (L'Etat, les départements administratifs, les villes et les organismes publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un officier de leur corps).
48- Solus, Roger Perrot, Droit judiciaire privé, T1, op .cit, p 255.
49- ينظر المادة (47) مدني عراقي، والمادة (52) مدني مصري. (1) المادة (1245) مدني عراقي التي نصت على انه: (وزير المالية هو الذي يمثل الدولة في الدعاوى والمعاملات الخاصة بالأراضي الاميرية، من رقبة او حق تصرف او غير ذلك ، اذا كانت الدولة طرفاً في هذه الدعاوى والمعاملات).
50- المادة (4) من قانون نظام الحكم المحلي المصري رقم 43 لسنة 1979 المعدل بالقانون 50 لسنة 1981، التي نصت على انه يمثل المحافظة محافظها، كما يمثل كل وحدة من وحدات الادارة المحلية الأخرى رئيسها وذلك امام القضاء وفي مواجهة الغير).
51- ابراهيم محمد الشريعي، الصفة في الدفاع امام القضاء المدني، اطروحة دكتوراه، جامعة عين الشمس كلية الحقوق، 2007 ، ص158.
52- وقضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 778 في 2008/4/16 ، والذي جاء فيه: (لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلا ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه غير صحيح ومخالف للقانون ذلك أن دعوى المدعين تضمنت مطالبة المدعى عليه مدير توزيع كهرباء الشمال إضافة لوظيفته بأجر المثل عن سهام المدعين في القطعة المرقمة 1/86م المشغولة ... ولما كان المدعى عليه مدير توزيع كهرباء الشمال لا يتمتع بالشخصية المعنوية وبذلك لا يكون أهلا للتقاضي، فكان على المحكمة السؤال من المدعين فيما إذا كانوا يطلبون إدخال مدير عام توزيع كهرباء الشمال إضافة لوظيفته شخصاً ثالثاً في الدعوى إلى جانب المدعى عليه إكمالاً للخصومة استنادا لأحكام المادة (69) من قانون المرافعات المدنية وفي حالة موافقتهم على الطلب تكليفهم بدفع الرسم القانوني المترتب على دخول الشخص الثالث..... أشار اليه: المحامي علاء صبري التميمي، المجموعة المدنية في قضاء محكمة التمييز الاتحادية للسنوات 2008/2007/2006، ط 2 ، بغداد ، 2009، ص200.
53- قضت محكمة تمييز اقلیم كردستان العراق في قررها المرقم 75 / الهيئة المدنية / 2000 في 2000/4/4 ، والذي جاء فيه: (ان) جامعة صلاح الدين لا علاقة لها بالدعوى التي تقام على كلية العلوم لعدم توجه الخصومة اليها بالنظر الى ان لكل من الجامعة والكلية الشخصية المعنوية والاستقلال المالي والاداري تطبيقاً لحكم المادة (10) من قانون وزارة التعليم العالي رقم 40 لسنة 1988 لذا كان على المحكمة رد الدعوى بالنسبة لجامعة صلاح الدين من جهة الخصومة) (غير منشور).
54- ينظر: المادة (51/2) مرافعات عراقي التي نصت على انه (2- للدوائر الرسمية وشبه الرسمية - في غير الدعاوى التي يوجب فيها قانون المحاماة توكيل محام ان تنيب عنها لدى المحاكم من يمثلها من موظفيها الحاصلين على شهادة الحقوق بوكالة مصدقة من الوزير أو رئيس الدائرة) والمادة (2/22/ثالث / (1) من قانون المحاماة العراقي رقم 173 لسنة 1965 المعدل التي نصت علــى انه: (أ - للوزير المختص أو رئيس الجهة غير المرتبطة بوزارة ان ينيب حسب تقديره، عن الوزارة او عن الجهة احد موظفيها الحاصلين على شهادة بكالوريوس في القانون أو ان يوكل محاميا في الدعاوى التي تكون الوزارة او الجهة طرفا فيها).
55- ينظر المادة (47 و از ح 50،510) مدني عراقي، والمادة (6/5/4/52 ) مدني مصري.
56- د. الياس ناصيف، موسوعة الشركات التجارية الاحكام العامة للشركة، ج 1، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، 2008، ص292.
57- قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية الهيأة التمييزية المدنية في قرارها المرقم 423 /م/ 2018 في ،2018/8/1 ، والذي جاء فيه: لدى التدقيق والمداولة وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على القرار المميز وجد انه صحيح وموافق لأحكام القانون وذلك لان الدعوى قد اقيمت من قبل المحامي (ن ح ح ) بصفته وكيلا عن ( ع ح ك ) ليس بصفته المدير المفوض لشركة المصباح للتوسط ببيع وشراء العملات الاجنبية اضافة لوظيفتها مما تكون الدعوى مقامة من قبل غير ذي صفة وتكون واجبة الرد من هذه الجهة لذا قرر تصديق القرار المميز ورد الطعن التمييزي وتحميله مقدمة الرسم المدفوع عنه ..) (غير منشور).
58- ينظر المادة ( 164،167، 158) من قانون الشركات العراقي رقم 21 لسنة 1997 المعدل والمادة (138) من قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة المصري رقم 159 لسنة 1981 ، والمادة (8/1844) من القانون المدني الفرنسي.
59- قضت محكمة تمييز إقليم كوردستان العراق في قرارها المرقم 121 / مدنية أولى / في 2019/1/29 ، والذي جاء فيه: (... وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية لذا تقرر قبوله شكلاً ولدى النظر في الحكم المميز وجد أنه صحيح وموافق للقانون طالما أن المميـز هــو أحـد المؤسسين للمستشفى ويصح أن يكون خصماً في الدعوى ولثبوت استلام المبلغ من قبل المستشفى وعدم إجراءها العملية المتفق عليها لأسباب لا دخل الإرادة المدعية فيها لذا يقتضي إعادة المبلغ المقبوض إلى المميز عليها (المدعية).... لذا تقرر تصديق الحكم المميز ورد الطعن التمييزي...) (غير منشور).
60- ينظر: المادة (47 / ز 510 ، 59) مدني عراقي ، وتقابلها المادة (5/52) مدني مصري.
61- ينظر المادة (47 / ز ، 50 ) مدني عراقي تقابلها المادة (1) من قانون الجمعيات والمؤسسات المصري رقم 84 لسنة 2002 ، وكذلك المادة (52) مدني مصري، والمادة (6) من قانون الجمعيات الفرنسي رقم (1) يوليو لسنة 1901
62- د. فتحي والي، الوسيط في قانون القضاء المدني، مصدر سابق، ص77.
63- المادة (2/24) من قانون نقابة الصحفيين العراقي المرقم 178 لسنة 1969 المعدل، التي نصت على أنه: (للنقيب الصلاحيات التالية -2- تمثيل النقابة لدى المراجع القضائية والادارية.... وله تخويل بعض هذه الصلاحيات الى احد من اعضاء مجلس النقابة بموافقة المجلس)، والمادة (23/اولاً) من قانون نقابة المهندسين الزراعيين العراقي المرقم 74 لسنة 1977.
64- إما النقابات فتكاد تعتبر النقابات والجمعيات كيان قانوني واحد وذلك لان الفوارق بينهما تكاد تكون معدومة، فكلاهما من حيث التعريفات القانونية جماعة ذات صفة دائمة لا تهدف الى الربح حتى في بعض الاحيان يطلق على النقابات بالجمعيات المهنية، الا ان الفرق بين النقابة والجمعية يكمن في طبيعة العمل الذي تقوم به كل منهما فالنقابة تعد الممثل للدفاع عن المصالح المهنية والمطالبة الدائمة بحقوق اعضائها فضلاً عن ذلك ان طبيعة عمل النقابة قائم على المطالبة وانتزاع الحقوق أي الاخذ، في حين ان طبيعة عمل الجمعية قائم على بذل و تقديم الخدمات و المساعدات أي العطاء . ينظر: د. هيثم حامد الصاوي، المنتقى في شرح قانون العمل، دار الحامد، عمان، 2008، ص303 . سيف الدين بو سماحة، قانون الجمعيات الفرنسي 1901 ميلاد الحركة الجمعوية الجزائرية، مجلة القرطاس للدراسات الفكرية والحضارية، المجلد 7، العدد 2، ص230. د.
65- مي علي محمود خشبة، الصفة في التقاضي دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2021، ، ص 160.
66- د. درع حماد عبد، خصومة الشخص المعنوي مجلة كلية القانون والعلوم السياسية، المجلد 11، العدد 18 ، 2022، ص230.
67- قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 3148 / الهيئة الاستئنافية منقول/ 2022 في 2022/10/27 ، والذي جاء فيه: (... ولدى امعان النظر في الحكم المميز تبين أنه غير صحيح لمخالفته احكام القانون ذلك لان المميز المدعي اقام دعواه تجاه الشركة المدعى عليها المميز عليها ولطالما ذكر الشركة واسمها في دعواه، فان الخصومة في الدعوى قائمة لان الشركة بذاتها تتمتع بالشخصية المعنوية وتصح خصومتها عملاً بالمادة (47) و (4/48)، وعلى خلاف فيما اذا اقيمت باسم المدير المفوض للشركة دون اضافتها لوظيفة فبالفرض الاخير تكون الخصومة غير متوجهة عليه فان الخصومة في الدعوى متحققة ويتعين نظرها موضوعاً وحيث ان المحكمة لم تراع ما تقدم في حكمها المميز لذا قرر نقضه واعادة الدعوى الى محكمتها لاتباع ما تقدم..) (غير منشور).
68- الوقف هو حبس العين المملوكة على حكم ملك الله سبحانه وتعالى، والتصدق بمنفعتها الى المستحقين على وفق شروط الواقف. ينظر : د. محمد طه البشير د. غني حسون طه الحقوق العينية ج 1، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بغداد، 1982، ص 26. وعرفت المادة (6 /ب) من قانون التسجيل العقاري العراقي المرقم 43 لسنة 1971 ،المعدل الاوقاف: (هي) التي كانت مملوكة ثم اوقفت الى جهة من الجهات بمسوغات شرعية)، وعرفت المادة (4/1) من قانون ادارة الاوقاف العراقي المعدل رقم 64 لسنة 1966 ، الوقف الصحيح بانه: (هو العين التي كانت ملكاً فوقفت الى جهة من الجهات ويشمل العقر الموقوف) وعرفت الفقرة (5) من المادة ذاتها الوقف الغير صحيح بانه: (هو حق التصرف والعقر في الاراضي الاميرية المرصدان والمخصصان الى جهة من الجهات، وينقسم الوقف الى ثلاث انواع :
الأول: الوقف الذري وهو ما وقفه الواقف على نفسه او ذريته او عليهما معاً أو على شخص معين او ذريته او عليهما معاً أو على الواقف وذريته مع شخص معين وذريته.
الثاني: الوقف الخيري هو ما وقف على جهة خيرية ابتداء او ال اليها نهائياً. الثالث: الوقف المشترك هو ما وقفه الواقف على جهة خيرية وعلى الأفراد الذراري.
كما ينظر: المادة ( 1 / أ ، ب ، ج )من مرسوم جواز تصفية الوقف الذري رقم 1 لسنة 1955 المعدل.
69- د. حسن كيره، المدخل الى القانون، منشأه المعارف، الاسكندرية، 1971، بند 334، ص 649.
70- ينظر المادة (47/ هـ ) مدني عراقي، وتقابلها المادة (3/52) مدني مصري.
71- ينظر: المادة (4) مرافعات عراقي و قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 1626 / الهيئة الاستئنافية / عقار / 2008 في 2008/7/17 ، والذي جاء فيه: (إن دعاوى الوقف لا تصح إقامتها إلا من متولي الوقف الذي يعد الخصم القانوني في الدعاوى التي تقام للوقف أو عليه) (غير منشور).