ان المانع الذي تترتب عليه الاستحالة في التنفيذ يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً ويمكن تعريف الاستحالة في التنفيذ بانها ما وقع المانع فيها على كل الالتزام فجعل الوفاء به مستحيلا استحالة نهائية, وتفترض هذه الاستحال ان الالتزام غير قابل للانقسام, وكثيرا ما يتعلق مثل هذا الالتزام بالالتزام بالإعطاء, الذي يكون محله تسليم شيء معين بالذات فمثل هذا الالتزام كثيرا ما يكون غير قابل للانقسام بطبيعته (1)
ومن امثلة الاستحالة هلاك المبيع قبل تسليمه الى المشتري بسبب قوة قاهرة كموت الحيوان محل البيع ونفوقه, واحتراق السيارة المبيعة على اثر صاعقة, حيث ترتبط الاستحالة ارتباطا وثيقا بهلاك محل العقد (2).
وعرف الهلاك بانه (زوال الشيء من الوجود او تدميره وفنائه, وعدم امكان اعادة المعقود عليه بحالته التي كان عليها)(3)
فهلاك المأجور بعد العقد يؤدي الى استحالة تسليمه الى المستأجر, والهلاك هو الصورة المثالية التي تؤدي الى الاستحالة في تنفيذ العقد, بغض النظر عن كيفية حدوث هذا الهلاك فقد يكون نتيجة حريق أو فيضان او تدمير منشآت المدين(4) وقد حرصت التشريعات المدنية المقارنة على العناية بتنظيم الانفساخ, وتركزت هذه العناية باعتبار الانفساخ اثرا مترتبا على الاستحالة في تنفيذ العقد فوفق المذكرة الايضاحية للقانون المدني العراقي ينتج انحلال العقد من طريقتين هما الفسخ والاقالة وعد الانفساخ نوع من انواع الفسخ (5), حيث حدد المشرع العراقي طرق انحلال العقد بالفسخ والاقالة فقط حيث افرد المادتين (177- 178 ) للفسخ اما الاقالة فقد تطرق اليها في المادتين (183,181) .
وقد أفرد للانفساخ مادتين هما (180 ،179) (6), وهاتان المادتان وردتا ضمن المواد التي عالجت الفسخ اي انه لم يفرد للانفساخ باعتباره احد طرق انحلال العقد وانما ادخله ضمن الفسخ وعده احد انواعه حيث يلاحظ على النص انه اغفل اختلافات كثيرة بين الفسخ والانفساخ, تسمح لنا اعتباره طريقة مستقله من طرق انحلال العقد . لذلك كان الأجدر بالقانون المدني العراقي لو تطرق الى الانفساخ كأحد طرق انحلال العقد بصورة مستقلة وليس تابعا الى الفسخ, لأنه يختلف معه في جوانب متعددة يمكن ان نشير اليها, فقد ذهب الفقه الى تعريف الانفساخ بانه (جزاء قانوني يقرره القانون بسبب تعذر الوفاء بالالتزامات المتقابلة في العقد الملزم للجانبين)(7), وهذا اول ما يميزه عن الفسخ فهو لا يتطلب مراجعة القضاء للحكم به (8) . واذا كان انفساخ العقد ناتجا عن استحالة تنفيذ العقد ففي هذه الحالة لا داعي لأعذار المدين بضرورة تنفيذ العقد كما هو الحال في الفسخ القضائي وبعض حالات الفسخ الاتفاقي حيث ان التنفيذ هنا بات مستحيلاً (9) .
لذلك يكون من غير الضروري اعذار المدين بذلك, وان الدائن يفقد خياره بين طلب التنفيذ والفسخ ولا يبقى امامه غير الفسخ .
والاستحالة تؤدي الى الانفساخ وهذا ما ذهبت اليه محكمة النقض المصرية في قرارها والذي يقرر انفساخ عقد البيع من تلقاء نفسه بسبب استحالة تنفيذ التزام احد العاقدين (10). ومما سبق يمكن القول بداهة بوقوع الانفساخ اذا شملت الاستحالة في التنفيذ جميع الالتزامات التي انشأها العقد سواء كانت التزامات اساسية ام ثانوية؛ فالانفساخ يرد على المحل وهذا يعني ان المحل زال وزال الالتزام الأساسي وتبعه الثانوي.
فالمدين لا يمكن له تنفيذ التزاماته لاستحالة تنفيذها ولا يلزم احد بمستحيل ومن غير المنصف اجبار الدائن على تنفيذ اي التزام في تلك الحالة, حيث ان اساس ذلك فكرة الارتباط بين الالتزامات المتقابلة في العقود الملزمة للجانبين (11), حيث ان المدين لا يمكن له طلب التنفيذ الا اذا نفذ التزامه هو مما يترتب عليه انفساخ العقد, ففي عقد الايجار مثلا لو هلكت العين المؤجرة كلها في يد البائع قبل ان يتسلمها المؤجر ينفسخ عقد الايجار بحكم القانون حيث ان العقد في هذه الحالة كأنما لم يكن ولا يترتب عليه اي اثر .
وبعطف الكلام على الالتزام الثانوي مدار البحث من حيث تأثير الاستحالة على عدم تنفيذه وتأثير ذلك على وجود العقد, فان استحالة تنفيذ الالتزام الثانوي بصورة عامة لا يؤدي الى الانفساخ كونه لا يرتبط بجوهر العقد كما قدمنا, فهذه الالتزامات لا يؤثر المساس بها على بقاء العقد فاستحالة تنفيذ الالتزام بالصيانة في عقد البيع على سبيل المثال لا يؤثر في بقائه لعدم ضرورة انفساخه في هذه الحالة(12) .
بالإضافة الى ان تعلق الاستحالة بعدم تنفيذ التزام ثانوي لا يتعلق بفكرة تقابل الالتزامات في العقود الملزمة للجانبين, فاستحالة تنفيذ الالتزام بتسليم المبيع في مكان معين لا يمنع من تنفيذ الالتزام المقابل بدفع الثمن متى تم التسليم في مكان اخر مالم يتفق الطرفان على خلاف ذلك وذلك باعتبار التسليم في ذلك المكان التزام اساسي وليس ثانوياً .
ويجب عدم الخلط بين انقضاء الالتزام وانقضاء العقد, فالعقد مصدر لالتزامات متعددة
ولهذا فان انقضاء التزام بالاستحالة وانقضاء الالتزام المقابل له لا يؤدي الى انقضاء العقد فمن النادر أن يترتب على القوة القاهرة استحالة تنفيذ جميع الالتزامات الناشئة عن العقد والعبرة تكون بأهمية الالتزام المستحيل وتأثيره في باقي التزامات العقد (13) والعبرة تكون بالالتزام الاساسي الذي يستحيل تنفيذه لان اثره ينعكس على وجود العقد (14) .
فالعقد في مرحلة تنفيذه عبارة عن مجموعة من الالتزامات المفروضة على طرفيه أساسية وثانوية مع التأكيد على ان العقد لا يمكن ان يكون له وجود الا اذا تضمن التزاماً اساسياً (15)
وانقضاء الالتزامات الأساسية يؤدي الى انقضاء الالتزامات الثانوية بالتبعية ولا يمكن قول العكس ؛ لأن وجود العقد لا يرتبط بالالتزامات الثانوية .
واذا كان استحالة تنفيذ التزام ثانوي لا تؤدي الى الفسخ فإن استحالة تنفيذ جزء منه لا تؤدي الى الفسخ ايضا ومن باب أولى .
_____________
1- د. عبد الوهاب عرفة فسخ العقد والشرط الفاسخ الصريح وموجبات اعماله, دار المجد لنشر والتوزيع القاهرة, بلا سنة , ص 148
2- د حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام الجزء الاول, الطبعة الثالثة من دون دار نشر, القاهرة 2000م ، ص436
3 - د مجيد حميد العنبكي, قانون العمل العراقي - المبادئ والاحكام - منشورات مركز البحوث القانونية في وزارة العدل, بغداد 1984 ص232
4- د عبد الوهاب علي بن سعد الرومي. المصدر السابق, ص151
5- منير القاضي, المذكرة الايضاحية المختصة لمشروع القانون المدني مطبعة الحكومة, بغداد 1984 ص ك . د
6 - حيث نصت المادة (179) على (1- اذا هلك المعقود عليه في المعاوضات وهو في يد صاحبه انفسخ العقد سواء كان هلاكه بفعله او بقوة قاهرة ووجب عليه رد العوض الذي قبضه لصاحبه ، 2- فالمبيع اذا هلك في يد البائع قبل ان يقبضه المشتري يكون من مال البائع ولا شيء علي المشتري) . كما نصت المادة (180) على انه اذا فسخ عقد المعاوضة الوارد على الاعيان المالية او انفسخ سقط الالتزام الذي كان مترتبا عليه فلا يلزم تسليم البدل الذي وجب بالعقد, وان كان قد سلم يسترد فاذا استحال رده يحكم بالضمان)
7- د عبد القادر العرعاري, مصادر الالتزامات - الكتاب الأول - الطبعة الثانية, مكتبة دار الامان, الرباط , 2005, ص 320
8- د توفيق حسن فرج د. مصطفى الجمال, مصادر واحكام الالتزام ، ص 338
9- د محمد حسن قاسم القانون المدني (الالتزامات المصادر ) العقد - المجلد الأول منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت ، ص 561
10- طعن 38/414ق جلسة 1974/6/9 اشار اليه عبد الوهاب عرفة فسخ العقد والشرط الفاسخ الصريح وموجبات اعماله, دار المجد لنشر والتوزيع القاهرة, بلا سنة ،ص 22
11- د . توفيق حسن فرج, د مصطفى الجمال, المصدر السابق ص 838 وانظر ايضا انور العمروسي, اشرف احمد عبد الوهاب, امجد انور العمروسي شرح القانون المدني الجزء الاول, الطبعة الرابعة, دار العدالة , القاهرة, 2010, ص 515
12- د مصطفى عبد السيد الجارحي فسخ العقد دار النهضة العربية القاهرة 1988 ، ص 268
13- د صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009 ص 268
14- د حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام, المصدر السابق, ص 611
15- Chaarlott Deslauriers-Golet ,L obligation essentielle dans le contrat,Un article de la revue les cahiers de droit, Volume55, Numero 4,Decembre 2014, p927