الصياغة تعني ترتيب الكلام بنحو معين من اجل إيصال الأفكار من خلال استعمال الفاظ معينة (1) ، والتشريع هو احد مصادر القانون الرسمية واهمها ، ويقصد به وضع القواعد القانونية بصورة مكتوبة من قبل سلطة مختصة ، وقد يقصد به القواعد القانونية نفسها ، فهذا المصطلح له استعمال مزدوج يأتي بمعنى القواعد القانونية المرعية في مكان وزمان معينين ، وقد يأتي بمعنى المصدر الذي تستقي منه القواعد القانونية مادتها (2) .
وكما هو معروف بان القاعدة القانونية تتكون من شقين ( الفرض والحكم ) ، فهي أيضا تتكون من ناحية أخرى من عنصرين الا وهما عنصر ( العلم ) وعنصر ( الصياغة ) ، فأما عنصر العلم فانه يتعلق بجوهر القاعدة وموضوعها أي المادة الأولية التي يتكون منها القانون ، واما عنصر الصياغة فنعني به اخراج هذا الجوهر او المضمون للقاعدة القانونية الى حيز الوجود المادي باستخدام الوسائل والأساليب الفنية اللازمة (3) ، وبعبارة أخرى فان الصياغة التشريعية تعد جزءا مهما من تكوين القاعدة القانونية اذ تمثل الشكل الخارجي الذي تظهر به هذه القاعدة وتطبق من خلاله ، فكلما كانت هذه الصياغة متقنة في اسلوبها وتعبيرها كانت القاعدة القانونية صالحة للتطبيق بشكل فعال وعدم مخالفة النص بحجة عدم فهمه أو صعوبة تفسيره (4) .
وقد عُرفت الصياغة التشريعية بتعريفات عدة فمنهم من عرفها على انها ( آلية لإفراغ قصد المشرع في الفاظ النص القانوني ( المواد القانونية ) ، وفق نسق منهجي ولغة سلسة وواضحة وغير مثيرة للالتباس ، ولا تدع أي مجال للتأويل ، مما يخرج النص عن قصد المشرع ) (5) ، كما عرفت بانها ( المكنة التي تسمح للمشرع والصائغ بتحويل فكرة مشروع او اقتراح القانون ، الى قواعد محددة ، واضحة ، سهلة التفسير والتطبيق ، ويجعلها منسجمة مع الدستور والتشريعات الأخرى ) (6) ، كما عرفها اخرون بانها ( أداة لتحويل المادة الأولية التي تتكون منها القاعدة القانونية الى قواعد منضبطة محددة وعملية صالحة للتطبيق الفعلي على نحو يحقق الغاية التي يفصح عنها جوهرها ) (7 ) ، ويتبين لنا من خلال التعاريف أعلاه أهمية الصياغة التشريعية وخطورتها في آن واحد ، اذ من خلالها يتم تحديد سلوك الافراد والهيئات وفرض الالتزامات ووضع الحدود التي يجب الالتزام بها من جانب المجتمع والا تعرض المخالف الى الجزاء ، فان دقة الصياغة التشريعية تجعل من تطبيق القواعد القانونية سلسا ويكون التشريع معروفا من قبل المخاطب به وبذلك تساهم الصياغة التشريعية في ديمومة النص القانوني .
ولابد لنا هنا من بيان امر في غاية الأهمية وهو ان الصياغة التشريعية قد تبدو للوهلة الأولى انها تتعلق بالنص التشريعي فقط ، الا ان ذلك غير صحيح فهنالك جانب اخر للصياغة يتعلق بشخص الصائغ الذي قد يكون لجنة مختصة أو جهة رسمية حكومية او استشارية او قد يكون المشرع نفسه ( عضو مجلس النواب ) ، ويقصد بالصائغ هنا ) وهو الخبير الذي يصوغ لنا مضمون النص التشريعي في عبارات دقيقة وواضحة فيُبدع في حُسنِ إخراجه ورسمه لفظاً ومعناً ) (8) ، ولهذا الصائغ مواصفات ومهارات يجب ان تتوافر فيه لتتم عملية الصياغة التشريعية على اتم وجه ، وغالبا ما يُعبر عن هذا المعنى بـ ( حرفية الصائغ ) ، إذ تقع على عاتق الصائغ ترجمة ما يعرض عليه من أفكار قانونية ويضعها في قوالب محددة ومبوبة وهي ما يطلق عليها ( النصوص القانونية ) ، وان الصياغة الجيدة لهذه الأفكار وتحويلها الى نصوص قانونية ملزمة تؤدي الغرض المقصود منها بدون زيادة أو نقصان ، كما ان اجادة معرفة واستخدام قواعد اللغة لها الأثر البالغ جودة التشريع إذ انه ( الصائغ ) يختار الالفاظ بما يتلاءم مع فلسفة وأفكار واضع التشريع بما يحقق الهدف المبتغى من تشريع القانون (9) .
ومن هنا ونظرا للدور الكبير والخطير الذي يقع على عاتق الصائغ ، فانه تقع عليه مسؤولية أخلاقية كبيرة تتمثل وكما يُعبر عنها بـ ( الأمانة والمناعة ) ، وتعني الأمانة بانه يترجم السياسة العامة الى قواعد محددة وان كانت له رؤيته الخاصة التي قد لا تتناسب مع تلك السياسة ، والمناعة هنا نعني بها انه يجب عليه تغليب المصلحة العامة على مصالحه الشخصية او الفئوية والطائفية ، كما ويجب عليه ان يلتزم بالموضوعية والثبات واستخدام المصطلحات المألوفة في بيئته القانونية والابتعاد عن تلك العبارات الغريبة التي تأتي من ترجمة بعض القوانين الأجنبية (10) ، وكل هذه المسؤولية التي تقع على عاتق الصائغ اذا ما رُوعِيَتْ بدقة وامانة وإخلاص فأنها تصب في ديمومة النص القانوني وثباته واستقراره .
ان قضية سلامة التشريع تحتم وجود هذه الهيئات المتخصصة التي تعنى بالصياغة التشريعية وجودتها ، ومن المفيد هنا أن نبين انه من الجيد وجود هيئات عدة متخصصة في هذا المجال (11) ، على ان لا يكون هذا التعدد معرقلا لعملية الصياغة التشريعية فمثلا نعتقد بوجوب وجود هيئات تخصصية في كل وزارة تقوم بصياغة مقترح القانون الذي تود هذه الجهة الحكومية تقديمه للبرلمان من اجل اقراره ، وأيضا وجود مثل هذه الجهة في مجلس النواب لصياغة الأفكار المقدمة من اللجان البرلمانية او أعضاء مجلس النواب وحسب الاختصاص على شكل مشروعات قوانين (12) ، إضافة الى وجود الجهة الرسمية المعنية بصياغة نصوص التشريعات وضمان سلامتها من الناحية الشكلية والموضوعية ، وهي مجلس شورى الدولة المؤسس بموجب القانون رقم 65 لسنة 1979 وتم تعديل القانون بموجب قانون التعديل المرقم 71 لسنة 2017 والذي تم بموجبه تعديل تسميته الى ( مجلس الدولة ) (13) ، إذ ان هذه الجهات تخفف من كاهل وعبء مجلس الدولة ، وذلك من خلال ورود مقترحات ومشاريع القوانين وفيها من الصياغة المبدئية التي فقط يعدل عليها اذا رأى انه من الضروري اجراء هذا التعديل في الصياغة ، أو الإبقاء عليها كما هي في حالة كونها جاءت جيدة وتتماشى مع ما هو مطلوب من القانون وتوصل الفكرة كما هي الى المتلقي ، بالإضافة الى ذلك فان تعدد هذه الجهات سوف يؤسس الى وجود كوادر متخصصة ورصينة في الدولة وتفشي هذه الثقافة القانونية بين المؤسسات في الدولة وبالمكان تبادل الخبرات فيما بينها بما يعزز من جودة الصياغة ومن ثم جودة التشريعات وديمومتها .
ومن اجل القيام بعملية الصياغة التشريعية فانه يجب العلم بان للصياغة أنواع معينة وطرق وأساليب محددة يجب الوقوف عندها وبيانها ، لذا سيتم تبيان انواع الصياغة التشريعية في ( أولا ) ونتعرض لطرق تلك الصياغة في ( ثانيا ) وكما يلي :-
أولاً : أنواع الصياغة التشريعية .
من المستقر والثابت ان للصياغة التشريعية نوعين هما ( الصياغة الجامدة والصياغة المرنة ) ، ومعيار التمييز بين نوعي الصياغة التشريعية هو مدى منح المشرع السلطة التقديرية للقاضي في تطبيق القاعدة القانونية ، فمتى ما كان القاضي يتمتع بسلطة تقديرية في تطبيق القاعدة القانونية على الحالة المعروضة امامه سنكون امام نص مرن والعكس صحيح ، إذ ان القاضي لا يتمتع بتلك السلطة في تقدير الحل على النزاع المعروض امامه (14) ، ولغرض معرفة أنواع الصياغة التشريعية وتأثيرها على ديمومة النص القانوني سنتناولها على النحو الآتي :-
1- الصياغة الجامدة .
تعرف الصياغة الجامدة على انها ( الصياغة التي تعطي حلا ثابتا لا يتغير بتغير الظروف والملابسات الخاصة بكل حالة فردية تندرج تحت الفرض ، فهي تحقق ثبات القاعدة القانونية سواء بالنسبة الى الوقائع
الخاضعة لها او الحل المطبق عليه ) (15) ، كما تعرف بانها ( التعبير عن حكم القانون بألفاظ وعبارات لا تحتمل التقدير كونها لا تترك للقائم على تطبيق القانون مجالا رحبا عند تطبيقه ) (16 ) .
وتكون صياغة النص القانوني جامدة في حال اذا اوجدت حلا ثابتا ومحددا لوقائع محددة لا تتغير بتغير الظروف والملابسات ، ولذا فان القاضي لا يمكن له الا ان يطبق الحكم الذي تضمنته القاعدة القانونية بصورة صارمة من دون أي تأثير للاعتبارات الشخصية لأطراف النزاع (17) ، ويكون دور القاضي في هذه الحالة هو فقط التثبت من توفر شروط تطبيق القاعدة القانونية والحكم بموجبها (18) ، كما يتوحد الحكم بموجب هذا النوع من الصياغة للقاعدة القانونية على الجميع ممن تنطبق عليهم الشروط الواردة فيها (19) ، وتكون الحاجة الى مثل هذا النوع من الصياغة في الأمور التي تتطلب الثبات والحزم وتحديد الحل الحازم الذي لولاه لما استقر التعامل في هذه الأمور التي تتطلب حلا قاطعا بعيدا عن التأثيرات الفرعية التي قد تحرف التشريع عن مساره .
ومن امثلة ذلك القواعد القانونية التي صيغت صياغة جامدة ، تحديد قانون المرافعات لمواعيد الطعن في الاحكام القضائية (20) التي لو تركت لظروف كل شخص على حدة لعمت الفوضى في التعامل وتزعزع مبدأ مهم في النظام القانوني الا وهو ( حُجية الشيء المقضي به ) ، وأيضا تحديد سن الرشد فانه لو ترك هذا الامر للظروف والقدرة العقلية والجسدية للأشخاص لكان هناك اضطراب في التعاملات المالية وعزوف كبير عنها (21) .
ورغم مجافاة هذا النوع من صياغة القواعد القانونية للعدالة الواقعية للأفراد وعدم مرونتها الا انها تتميز بكونها تحقق العدل المجرد وذلك بتوحيد الاحكام والحلول على مختلف الافراد لتطابق شروط القاعدة القانونية عليهم ، كما تتميز بالوضوح والثبات في التطبيق وأيضا تحقق الاستقرار القانوني واستقرار المعاملات (22) ، وكل هذه المميزات تجعل من الضروري اللجوء الى مثل هذه النوع من صياغة النصوص التشريعية في بعض الفروض وذلك لضمان الاستقرار والاستمرار وديمومة النص القانوني .
2- الصياغة المرنة .
يقصد بالصياغة المرنة ( الصياغة التي يتم التعبير عنها في القاعدة القانونية فرضا وحكما او احدهما ، بطريقة معيارية تفسح المجال لسلطة القاضي التقديرية عند تطبيقها لمراعاة الفروق الفردية التي قد تعرض في الواقع عليه ) (23) ، او هي ( تلك الصياغة التي تقتصر على وضع الفكرة او المعيار تاركة تحديد ما يدخل فيها من مفردات لتقدير من يقوم بتطبيق القاعدة ذاتها ) (24) .
ومن ثم فان صياغة النص القانوني تكون مرنة اذا كانت القاعدة القانونية قد اكتفت بوضع معيار عام يسترشد به القاضي عند تطبيقه لهذه القاعدة على الموضوع المعروض امامه ، وذلك وفقا لما تمليه الظروف الخاصة بهذا الموضوع او طبقا لظروف اطراف العلاقة القانونية (25) ، وتستدعي الحاجة الى هكذا النوع من الصياغة ، للحالات والوقائع والعلاقات القانونية التي لا يمكن التنبؤ بها وحصرها عند صياغة النص القانوني (26) ، مثل معيار الإرهاق في تنفيذ الالتزام بالنسبة للمدين في حالة حصول حوادث استثنائية الواردة في الفقرة 2 من المادة 146 من القانون المدني العراقي .
وتتميز الصياغة المرنة للنصوص القانونية وقواعدها بانها تمنح القضاء سلطة تقديرية قد تكون واسعة جدا أو سلطة تقديرية معقولة يتمكن بموجبها مراعاة الظروف الخاصة لكل حالة على حدة ، كما يتمكن من الحكم بموجب مقتضيات العدالة التي تحتمها القضايا المستجدة ، وعدم تكرار الاحكام التي قررت سابقا على قضايا قد تشبه القضية المعروضة شكلا ، ولكن مقتضيات العدالة تفرض حكما اخر مراعاة لملابسات وظروف القضية المعاصرة ، وهذا الحكم لربما لم تكن تخطر على بال المشرع عند وضعه القاعدة القانونية ما يسمح باستيعاب النص القانوني حالات جديدة ويسهم في مواكبة عجلة التطور التي تفرضها حركة التطور المستمر للحياة الإنسانية (27) .
إن صياغة النص التشريعي صياغة مرنة تعطي للقاضي عند تطبيقه للقانون مساحة واسعة للحركة في ميدان النص المرن ، وتمكنه ( القاضي ) من تنويع الحلول باختلاف الحالات الظروف ، وتجعل النص القانوني - بصياغته التي تعبر عن الإرادة الانسانية المحدودة - ان يكون صالحا ويستوعب تطبيقه على حالات متعددة وفي ازمان متعددة أيضا ، مما يبث الحياة في النصوص القانونية عبر الأزمنة المتعاقبة (28) ، لكن هذه المرونة يجب ان لا تكون اكثر من اللازم وما هو مطلوب منها تحقيقه عند التطبيق ، مما قد يؤثر على فكرة الامن القانوني والتوقع المشروع ومن ثم تكون هذه المرونة على حساب جودة التشريع (29) .
لا شك في ان صياغة النص التشريعي صياغة مرنة له الأثر الكبير والبالغ على ديمومة النص القانوني ، من خلال تحقيق العدالة الفعلية والواقعية عند التطبيق مما يسهم في تدعيم الاعتقاد الإيجابي لدى الافراد بضرورة الاحتكام الى القانون ؛ لاعتقادهم المبني على أسباب معقولة في حصولهم على حقوقهم بموجب القانون العادل ، وأيضا من خلال إمكانية استيعاب النص القانوني لحالات مستحدثة على وفق ما تمليه ضرورات التطور الاجتماعي والاقتصادي والتقني في الحياة العملية .
3- الحاجة للصياغتين معا .
لا شك في أن ديمومة النص القانوني تستوجب الجمع - عند صياغة النصوص التشريعية - بين الصياغة الجامدة والمرنة على حد سواء ، لكن هذه الحاجة للصياغتين تكون مبنية على أساس الحاجة الفعلية لطبيعة الحل للحالة التي من اجلها وجد هذا النص القانوني والحكم الذي جاء به وأيضا على أساس الفلسفة القانونية التي وضعت هذه الاحكام تبعا لها ، أي ان هناك قوانين تكون الحاجة فيها الى تغليب الصياغة الجامدة على المرنة والعكس صحيح ، وذلك تبعا لما يريد المشرع تنظيمه في القانون المراد إصداره .
وان النظر بعين فاحصة للقوانين محل المقارنة نجدها قد تمت صياغتها بجمع الاسلوبين معا ؛ لأنه توجد مواضيع لا تصلح معالجتها الا بنصوص جامدة او ان المشرع أراد معالجتها بنصوص جامدة لغرض تحقيق قدر من الثبات والاستقرار للمراكز القانونية ، إذ يتم من خلال هذه النصوص الجامدة تقييد سلطة القاضي التقديرية وجعله ينزل حكم القاعدة القانونية بطريقة آلية من دون النظر الى الاهتمامات الشخصية لأطراف القضية المعروضة امامه ، وبالمقابل فان هناك قضايا لا تصلح معالجتها الا بنصوص مرنة تسمح للقاضي مراعاة الامور والملابسات الخاصة بكل قضية تحقيقا لمقتضيات فكرة العدالة الواقعية ، وأيضا جعل النص القانوني يستوعب القضايا المستجدة الناتجة عن تطور الحياة الإنسانية ، وذلك من خلال وضع معيار عام يسترشد به القاضي للحكم في القضايا المعروضة عليه لكي لا يكون ( منكرا للعدالة ) (30) بحجة عدم وجود نص قانوني يحكم القضايا المستجدة (31) .
وبكل الأحوال فان معيار الاخذ بأي صورة من صور الصياغة التشريعية للنصوص القانونية من اجل ديمومتها يتوقف على عدة أمور منها : الحالة او الفرض الذي تعالجه القاعدة القانونية وطبيعة الحل الموضوع لها ، وأيضا السلطة القائمة على تطبيق القانون قضائية كانت ام إدارية، كما ان مستوى الوعي والنضج القانوني الذي يتمتع به افراد المجتمع يؤدي دورا هاما في اختيار نوع الصياغة للنصوص القانونية التي تعالج مختلف شؤونه القانونية والاقتصادية والاجتماعية (32) .
ثانيا : طرق الصياغة القانونية .
لابد لنا هنا ان نعلم بان الصياغة التشريعية لها طرقها الخاصة واساليبها القانونية المحكمة ، التي بموجبها يصاغ النص التشريعي بالجودة المطلوبة ويحقق الغاية المبتغاة منه في تحقيق المصلحة العامة للأفراد والمجتمع ككل ، وتتمثل هذه الطرق في فئتين الأولى هي الصياغة المادية والفئة الثانية تتمثل في الصياغة المعنوية ، وسنعرض لهاتين الطريقتين تباعا وكما يلي :-
1- صياغة مادية.
وتعني ان يتم التعبير عن جوهر القاعدة القانونية في مظهر مادي محسوس ، سواء أكان ذلك في إحلال الكم محل الكيف ، ام كان باشتراط شكلية معينة في بعض التصرفات القانونية ليترتب الأثر القانوني الذي اشترطته القاعدة القانونية (33) .
ويقصد بإحلال الكم محل الكيف هو ان يتم التعبير عن مضمون القاعدة القانونية برقم معين ، مما يجعل التطبيق لهذه القاعدة آلي ولا يمكن للقاضي ان يتحكم في تطبيق حكم هذه القاعدة القانونية فهو اما ان يحكم بمقتضاها نصا أو يعدل عن تطبيقها لعدم تحقق شروط تطبيقها (34) .
ومثال ذلك ما نصت عليه المادة ( 106) (35) من القانون المدني العراقي ، ففي هذه الحالة فان الاستدلال على جوهر القاعدة القانونية في تحديد المعيار الذي يتم به تحديد بلوغ الشخص لسن الرشد ورجحان عقله واكتمال الادراك لديه والتمييز عنده ، إذ يمكن له ان يتحمل المسؤولية في ابرام التصرفات القانونية ، استدل عليه المشرع برقم محدد وعده ذا دلالة حاسمة على المعنى الذي أراده الا وهو (18) سنة كاملة ، على اساس انه في هذا العمر يكتمل العقل لدى غالبية الناس وانه لو ترك تقدير بلوغ سن الرشد لتقدير القاضي لكل حالة على حدة لكان في ذلك صعوبات عملية بالغة وما يستتبعه من عدم استقرار المعاملات واضاعة وقت القضاء في البحث والتقصي عن مسألة في غاية الصعوبة كونها متغيرة من شخص الى اخر تبعا لظروف وعوامل متعددة ، وعلى العكس من ذلك فان المشرع بتحديده سن الرشد تحديدا قاطعا مستخدما في ذلك رقما محددا لا لبس فيه ، فانه من شأن ذلك ان يبعث على الاستقرار والاطمئنان في التعاملات بين الافراد على اعتبار ان تبيان مدى قدرة الشخص المقابل على ابرام التصرف القانوني امر من اليسير التثبت منه (36) .
اما ما يتعلق بالشكليات التي يلجأ اليها المشرع في بعض الحالات ويشترطها في بعض التصرفات فيقصد بها الزام المتصرف افراغ تصرفه في شكل معين حتى يرتب عليه اثاره القانونية (37) ، وعادة ما تكون هذه الشكلية التي يتطلبها القانون وتنحصر في كتابة رسمية وبدونها لا ينعقد هذا التصرف القانوني (38) وان كان هذا التصرف بالأصل يعتبر تصرفا رضائيا ينعقد بمجرد تطابق الايجاب والقبول كما في البيوع والتصرفات العقارية الاخرى ، ولا شك في ان هذه الشكلية تعتبر خروج عن المبدأ العام المقرر في القانون المدني وهو مبدأ رضائية انعقاد العقود (39) .
وعلى هذا فان هذه الشكلية تبقى معرقلا ومعطلا لسرعة اجراء التصرفات القانونية التي تعتمد على الرضائية في ابرامها وما تستلزمه من جهد ووقت ولا ننسى ما يشترط لأجراء هذه الشكلية من رسوم ونفقات (40) ، الا ان لجوء المشرع الى تطلب الشكلية في بعض التصرفات القانونية له ما يبرره ، فتارة يلجأ المشرع الى هذه الشكلية لتنبيه المتعاقد الى خطورة التصرف الذي هو بصدده وغالبا ما يكون ذلك في التصرفات العقارية ، وأيضا يلجا المشرع الى الشكلية وذلك لتيسير اثبات بعض التصرفات القانونية التي تزيد قيمتها عن حد معين وغالبا ما يكون ذلك في العقود والتصرفات التجارية ، والشكلية قد تكون أحيانا اجراء واجبا لتحقق العلانية للغير الذي لم يكن طرفا في التصرف القانوني ومن اجل نفاذه في حقه (41) .
ويمكننا القول بان الصياغة المادية هي من ادوات الصياغة الجامدة ، بصورة يعبر المشرع عن طريقها ومن خلالها عن فلسفته التي يؤمن بها ويعتقد انها وبها يمكن ان يتحقق صلاح المجتمع وينفذ سياسته التشريعية بموجب قواعد قانونية يعتقد انها يجب ان تصاغ بنوع من الصرامة والتحديد الدقيق الذي يسهم في ثبات التشريع وديمومته .
2- صياغة معنوية .
يقصد بالصياغة المعنوية ( عملية ذهنية يجري خلالها إعطاء حكم معين لشيء مجهول بناء على شيء معلوم يدل عليه أو إعطاء شيء ما حكما معينا مخالفا لواقعة من اجل ترتيب اثر قانوني معين او تحقيق غاية عملية معينة ) (42) ، ويعرفها البعض على انها ( عمل ذهني يكسب القاعدة القانونية اخراجا معينا ) (43 ) ،
وتعد الصياغة المعنوية طريقة منطقية من نسج الخيال يرتب لها المشرع اثار قانونية معتبرة (44) .
ان طرق الصياغة المعنوية عديدة ولعل من أهمها هي ( القرائن القانونية والحيل القانونية ) ، والقرينة تعني ( ما يستنبطه واضع القانون من واقعة ثابتة ومعلومة للاستدلال بها على واقعة غير ثابتة مجهولة في ضوء الاحتمال الراجح ) (45) ، أو يعبر عنها بانها ( عملية موضوعها امر مشكوك فيه على انه مؤكد ، أي تحويل الشك الى يقين وإخراج القاعدة القانونية على هذا الأساس ) (46) .
والقرينة من جهة المصدر قد تكون قانونية او قضائية ، ومن جهة الأثر فالأصل انها قرينة بسيطة ولكنها قد تكون قاطعة ، والقرينة القانونية تكون من عمل المشرع كوسيلة للصياغة المعنوية للقاعدة القانونية ، اما القرينة القضائية فإنها من خلق القضاء تتمثل في استنباط عقلي من القاضي ولا يستند في ذلك الى نص قانوني ، وانما يستدل على واقعة متنازع عليها من خلال واقعة أخرى ثابتة ، ويستنتج القاضي ويعتمد على القرائن من الظروف والملابسات لكل قضية (47) ، بينما يقصد بالقرينة البسيطة هي الاستنباط من واقعة ثابتة معلومة للاستدلال بها على واقعة أخرى مجهولة استدلالا ظنيا يسمح بإثبات العكس ، اما القرينة القاطعة فتعني استنباط القانون واقعة مجهولة من أخرى معلومة استنباطا لا يقبل اثبات العكس (48) .
وللقرينة القانونية أهمية كبيرة في مجال صياغة النصوص القانونية وتطبيقها وتسهم في ديمومتها ، اذ يهدف المشرع من خلالها الى منع وغلق باب التحايل على القانون من خلال هذه القرائن التي يلجأ اليها الافراد للاحتكام الى القانون كونه يحقق مصالحهم ، وان ذلك يبعدهم عن التحايل على القانون الذي هو فعل محرم قانونا ومن ثم يكون التعامل به ضمن السماح القانوني بموجب القرينة القانونية التي أقرها المشرع للأفراد ، ويهدف المشرع أحيانا الى التيسير وتقليل عبء الاثبات على من يقع عليه هذا العبء وذلك تقديرا من المشرع بصعوبة الاثبات في بعض الفروض ، فيقرر قرينة لصالح من يصعب عليه الاثبات في مثل هذه الفروض ، ولذا تكون هذه القرينة السبب في اعفاء المكلف بالإثبات ويصبح هذا العبء على عاتق الخصم الآخر ، لكن هذه القرينة لا تعفي المتمسك بها من عبء الاثبات كليا ، وانما فقط ينتقل بموجبها هذا العبء على الطرف الاخر الذي بإمكانه اثبات العكس في حال كانت هذه القرينة بسيطة ، وأيضا من المبررات والمسوغات التي توضع في نظر المشرع عند إقرار القرائن القانونية هو تقرير ما جرى عليه التعامل بين الافراد ، فقد يلجأ المشرع الى إقرار ما جرى عليه العرف بين الناس في تعاملاتهم ما دام ذلك لا يخالف نصا في القانون (49) ، اذ ان قوة القانون تنبع من حاجات الناس الفعلية وتقرير ما هو متداول فيما بينهم ما دام ذلك التعامل لا يخالف نصا في القانون ، وذلك لكي لا يكون هذا القانون كجسم غريب زرع في كيان المجتمع مما يؤدي الى نفور الأفراد منه والابتعاد عنه .
ويمكننا القول أيضا بان القرائن القانونية هي من ادوات الصياغة المرنة للنصوص التشريعية ، ونظرا للمميزات التي تتمتع بها في تقرير التعامل وتيسير الاثبات فهي بلا شك تسهم في ثباتية وقوة النص القانوني وتدعم ديمومته اما الافتراض القانوني . فنحيل تفصيل موضوعه الى الفرع الأول من المطلب الثاني من هذا المبحث وتحت عنوان وسائل ديمومة النص القانوني .
___________
1- الدكتور رافد خلف هاشم والدكتور عثمان سلمان غيلان، التشريع بين الصناعة والصياغة، الطبعة الأولى ، دار الكتب والوثائق ، بغداد ، 2009 ، ص 34
2- الدكتور عبد الودود يحيى ، محاضرات في المدخل لدراسة القانون ، ط 1 ، دار العادل للنشر والتوزيع ، القاهرة ، 2021 ، ص 74
3- الدكتور رمضان محمد أبو السعود والدكتور محمد حسين منصور ، المدخل الى القانون ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت - لبنان ، 2003 ، ص 131.
4- الدكتور رافد خلف هاشم والدكتور عثمان سلمان غيلان ، مرجع سابق ، ص 34 – 35
5- الدكتور بن حفاف سماعيل ، الصياغة التشريعية ودورها في خدمة التشريع، بحث منشور في مجلة المعيار ، الجزائر ، العدد 8، 2013، ، ص 110
6- شيشون عبلة وخلفة نادية ، الصياغة التشريعية الجيدة أداة لتدعيم الحكم الراشد في الجزائر ، بحث منشور في مجلة الباحث للدراسات الاكاديمية ، العدد 1 ، مجلد 9 ، الجزائر ، 2022 ، ص 491.
7- الدكتور توفيق حسن فرج ، المدخل للعلوم القانونية ، القسم الأول ، النظرية العامة للقانون ، الدار الجامعية ، 1993 ، ص 164
8- الدكتور خالد جمال احمد محسن ، مبادئ الصياغة التشريعية ، بحث منشور في المجلة القانونية البحرينية التابعة لهيئة التشريع والافتاء القانوني ، العدد الرابع ، 2015 ، ص 17
9- هيثم الفقي ، الصياغة القانونية ، بحث منشور على موقع المكتبة الشاملة للعلوم القانونية متاح على الرابط التالي
/06/2018https://www.droitarabic.com htm 13/pdf. ، ص 10 – 11
10- منشورات مجلس النواب العراقي، دليل الصياغة التشريعية ، طبع على نفقة مجلس النواب ، بغداد ، 2014 ، ص 61 .
11- الدكتور ليث كمال نصراوين ، متطلبات الصياغة التشريعية الجيدة واثرها على الإصلاح القانوني ، بحث منشور في مجلة كلية القانون الكويتية العالمية ، العدد الثاني، الجزء الأول ، السنة الخامسة ، 2017 ، ص401
12- يلاحظ ان هنالك فرق بين مقترح القانون ومشروع القانون ، إذ إن مقترح القانون يقدم من رئيس الجمهورية او الحكومة المتمثلة بمجلس الوزراء الى البرلمان من اجل التصويت عليه واقراره ليصبح قانون ، اما مشروع القانون فهو يقدم من قبل عشرة أعضاء من مجلس النواب او احدى لجانه النيابية وذلك استنادا الى المادة (60) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 .
13- تم اصدار قانون التعديل ونشر في جريدة الوقائع العراقية بالعدد ( 4456 ) لسنة 2017 .
14- الدكتور احمد شوقي محمد عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، النظرية العامة للقانون، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2005 ، ص 182
15- الدكتور سلام عبد الزهرة الفتلاوي وآمنة فارس حميد، المعايير العامة للصياغة التشريعية ( دراسة مقارنة ) ، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية ، العدد الرابع ، السنة التاسعة ، 2017 ، ص 107 .
16- الدكتور ليث كمال نصراوين ، مرجع سابق ، ص 392
17- الدكتور رمضان محمد أبو السعود والدكتور محمد حسين منصور ، المدخل الى القانون ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت - لبنان ، 2003 ، ص 132
18- الدكتور احمد شوقي، مرجع سابق ، ص 182
19- الدكتور همام محمد محمود ، المدخل الى القانون، نظرية القانون ، بدون طبعة ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2001 ، ص 164
20- استنادا الى المادة (171) من قانون المرافعات والتي تنص على ( المدد المعينة لمراجعة طرق الطعن في القرارات حتمية يترتب على عدم مراعاتها وتجاوزها سقوط الحق في الطعن وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها برد عريضة الطعن اذا حصل بعد انقضاء المدة القانونية ) .
21- اذ نصت المادة 106 من القانون المدني على انه( سن الرشد هي ثماني عشرة سنة كاملة ) .
22- الدكتور همام محمد محمود ، مرجع سابق ، ص 165
23- الدكتور سلام عبد الزهرة الفتلاوي وآمنة فارس حميد، المعايير العامة للصياغة التشريعية ( دراسة مقارنة ) ، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية ، العدد الرابع ، السنة التاسعة ، 2017 ، ص 111
24- الدكتور خالد جمال احمد محسن ، مبادئ الصياغة التشريعية ، بحث منشور في المجلة القانونية البحرينية التابعة لهيئة التشريع والافتاء القانوني ، العدد الرابع ، 2015 ، ص 24 .
25- هيثم الفقي ، مرجع سابق ، ص 4
26- الدكتور ليث كمال نصراوين ، مرجع سابق ، 393 .
27- الدكتور خالد جمال احمد حسن ، مبادئ الصياغة التشريعية ، مرجع سابق ، ص 26 .
28- الدكتور ليث كمال نصراوين، مرجع سابق ، 393 - 394
29- شيشون عبلة وخلفة نادية ، الصياغة التشريعية الجيدة أداة لتدعيم الحكم الراشد في الجزائر ، بحث منشور في مجلة الباحث للدراسات الاكاديمية ، العدد 1 ، مجلد 9 ، الجزائر ، 2022 ، ص 491 – 492
30- يعد موضوع انكار العدالة من المواضيع المهمة والخطيرة ، وقد عرفها البعض على انها ( رفض القاضي صراحة أو ضمناً الفصل في الدعوى ، أو تأخير الفصل فيها على الرغم من صلاحيتها للفصل . أو رفضه أو تأخيره ، البت في إصدار الأمر المطلوب على عريضة ، دون مبرر قانوني ) وقد تطرق المشرع العراقي إلى بعض صور تلك الجريمة ، في باب ( الشكوى من القضاة ) ، المنصوص عليها في المواد (286-292) من قانون المرافعات المدنية وعد تلك الصور أسباباً تبيح مخاصمة القضاة ، ويحكم على القاضي في حال ثبوتها بتعويض الضرر الذي اصاب المشتكي من جراء انكار القاضي للعدالة ، على ان يتم ابلاغ مجلس القضاء الأعلى لاتخاذ الإجراءات القانونية المقتضاة .
للمزيد ينظر الى القاضي عامر حسن شنته ، انكار العدالة ، مقال منشور على موقع مجلس القضاء الأعلى على الرابط التالي /5620.https://www.sic.iq/view ، تاريخ الزيارة 2023/4/14 ، وقت الزيارة 6,00 صباحا .
31- الدكتور خالد جمال احمد حسن ، ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها ، مرجع سابق ، ص 129
32- المستشار محمد ياسين والمستشار المساعد سلطان ناصر السويدي، دور هيئة التشريع في مجال الصياغة التشريعية ، بحث منشور في المجلة القانونية البحرينية التابعة لهيئة التشريع والافتاء القانوني ، العدد الرابع ، 2015 ، ص 314
33- الدكتور خالد جمال احمد ، ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها ، بحث منشور في مجلة كلية القانون الكويتية العالمية ، ملحق خاص بالمؤتمر السنوي الرابع ( القانون .. أداة للإصلاح والتطوير ) ، العدد 2 ، الجزء الأول ، 2017 ، ص 130 .
34- هيثم الفقي ، مرجع سابق ، ص 5
35- اذ نصت هذه المادة على انه ( سن الرشد هي ثماني عشرة سنة كاملة ) .
36- الدكتور همام محمد محمود ، مرجع سابق ، ص 167
37- الدكتور خالد جمال احمد ، ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها ، مرجع سابق ، ص 132
38- هيثم الفقي ، مرجع سابق ، ص 6 .
39- الدكتور خالد جمال احمد ، ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها ، مرجع سابق ، ص 132
40- الدكتور خالد جمال احمد سابق ، مرجع ، ص 133
41- الدكتور احمد شوقي ، ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها ، مرجع سابق ، ص 191 – 190
42- الدكتور خالد جمال احمد حسن ، مبادئ الصياغة التشريعية، مرجع سابق ، ص 31
43- الدكتور خالد جمال احمد حسن ، ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها ، مرجع سابق ، ص 134
44- الدكتور الدكتور رافد خلف هاشم والدكتور عثمان سلمان غيلان، التشريع بين الصناعة والصياغة، الطبعة الأولى ، دار الكتب والوثائق ، بغداد ، 2009 ، ص 40
45- الدكتور خالد جمال احمد حسن ، مبادئ الصياغة التشريعية، مرجع سابق ، ص 31 .
46- هيثم الفقي ، مرجع سابق، ص 6 .
47- الدكتور احمد شوقي ، مرجع سابق ، ص 194
48- الدكتور خالد جمال احمد حسن ، مبادئ الصياغة التشريعية، مرجع سابق ، ص 33 - 34 .
49- الدكتور خالد جمال حسن ، ماهية الصياغة التشريعية ومقومات جودتها ، مرجع سابق ، ص 134 – 137