القاعدة الإسناد خصائص عديدة، وبعض هذه الخصائص يعكس آلية حل مشكلات تنازع القوانين بموجبها، فهي من جانب قاعدة وطنية يضعها المشرع في كل دولة، وهي من جانب آخر قاعدة عامة مجردة، كما أنها قاعدة إرشادية غير مباشرة، فضلا عن أنها قاعدة نوعية تسري على علاقات ذات طابع  خاص وهي العلاقات الدولية ذات العنصر الأجنبي، كما أنها قاعدة مزدوجة الجانب، وتتناول كل من هذه الخصائص في الفروع الآتية:

الفرع الأول: قاعدة الإسناد قاعدة وطنية.

الفرع الثاني: قاعدة الإسناد قاعدة عامة مجردة غير مباشرة.

 الفرع الثالث: قاعدة الإسناد قاعدة نوعية مزدوجة الجانب.

الفرع الأول

قاعدة الإسناد قاعدة وطنية

إن المشرع الوطني في كل دولة هو الذي يضع قواعد الإسناد وله الحرية و الاستقلالية في وضعها، مراعيا في ذلك طبيعة النزاع، وسيادة الدولة على إقليمها، وحاجة التعامل الدولي، والمصلحة المشتركة للدول في وقت واحد (1). لذلك نجد أن لكل دولة قواعد إسناد خاصة بها، وهي تختلف من دولة إلى أخرى، تبعا لاختلاف المصالح السياسية، والاقتصادية، والاجتماعية، والأخلاقية، التي تسعى الدولة إلى حمايتها. وما دامت قواعد الإسناد هي قواعد وطنية من وضع المشرع الوطني، ويوجه خطابه بشكل مباشر إلى القاضي الوطني، فالفرض والحال كذلك أن يقوم القاضي الوطني بإعمال قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه نزولا على الطابع القانوني الملزم للقواعد القانونية بصفة عامة بما في ذلك القواعد القانونية غير المتعلقة بالنظام العام والتي تعرف بالقواعد المكملة، إلا أنه وعلى الرغم من وضوح هذا الأثر المترتب على الطابع الوطني القواعد الإسناد، إلا أن التشريعات اتخذت موقفا متباينا منه (2). فكان هناك اتجاهان بهذا الخصوص:

فمجموعة من هذه التشريعات لا تعترف بالقوة الملزمة لقاعدة الإسناد (3)، فلا تكون المحاكم ملزمة بتطبيق قواعد الإسناد من تلقاء نفسها، ويتوجب عليها تطبيق القانون الوطني على المنازعات كافة بما فيها المشتملة على عنصر أجنبي، ما لم يتمسك الخصوم بالقانون الأجنبي الذي تشير إليه قواعد الإسناد الوطنية، وما لم يثبتوا أيضا اختلاف مضمون أحكامه عن مضمون أحكام القانون الوطني، والسبب في عدم إلزام القاضي بتطبيق قاعدة الإسناد يعود إلى الدور السلبي للقاضي في الخصومة المدنية في هذه الأنظمة، فهو لا يتمتع بأي دور ايجابي في إدارة الخصومة المدنية على صعيد إثبات الوقائع، وينحصر دوره في مدى احترام الخصوم للمبادئ الحاكمة للخصومة، هذا من جهة، ومن جهة أخرى هناك حرية كاملة لإرادة الأطراف في الإثبات لاسيما فيما يتعلق بالوقائع، وهناك من جهة ثالثة سبب آخر يتعلق ووفقا لما هو سائد في القانون الانكليزي من أن القانون الأجنبي لا يعدو أن يكون مسألة من مسائل الواقع يتعين على الأطراف التمسك به و إثباته، ولتأكيد رفض التزام القاضي الوطني في تطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه، وفقا لهذا الاتجاه واستنادا إلى الأسباب المذكورة آنفا فان هناك حجتين لتدعيم هذا الموقف (4):

الأولى: عملية تقضي بان إلزام القاضي الوطني بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه يعني إلزامه بتطبيق نصوص القانون الأجنبي الذي تشير إليه هذه القاعدة، وما يقتضيه هذا الأمر من البحث عن مضمون هذا القانون الذي قد لا يكون على معرفة بأحكامه، ومن ثم فان إعفاءه من إعمال قاعدة الإسناد الوطنية من تلقاء نفسه يترتب عليه بالضرورة إعفاؤه من البحث عن مضمون هذا القانون.

الثانية: أساسها وجود افتراض قانوني يقضي بوجود تطابق بين القواعد الموضوعية في كل من القانون الأجنبي والقانون الانكليزي، إذ أن المحاكم الانكليزية تذهب إلى وجود افتراض يقضي بأن مضمون القانون الأجنبي يشابه مضمون القانون الانكليزي ويتطابق معه، وهذا الافتراض يقوم على قرينة بسيطة يمكن دحضها إذا أثبت الخصوم أن مضمون القانون الأجنبي يخالف مضمون القانون الانكليزي.

وعلى الرغم من وجاهة الحجج فنتفق مع من يفندها (5). لأسباب عديدة منها أن الحجة العملية تقوم على خلط بين مسألتين لا يجوز الخلط بينهما وهما: مسألة التزام القاضي بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه، وبين عدم إلزامه بمعرفة مضمون القانون الأجنبي، وينبغي أن لا يؤثر الموقف الذي يتخذه أي نظام قانوني من مسألة لتؤثر في موقفه من المسالة الأخرى، كما أن افتراض تشابه مضمون القانون الأجنبي مع مضمون القانون الانكليزي، افتراض لا يقوم على أساس واقعي بل هو افتراض مصطنع، والقول بإعمال القانون الانكليزي عند تعذر معرفة مضمون القانون الأجنبي أسلم من القول بهذا الافتراض.

والاتجاه الثاني من هذه التشريعات يعترف بالقوة الملزمة لقاعدة الإسناد(6). فالقاضي هنا لا يعلق تطبيق قاعدة الإسناد على طلب من الخصوم، بل أن ذلك يعد واجبا على القاضي في المنازعات التي تتضمن عنصرا أجنبية، سواء طالب بها الخصوم أم لا، وسواء كانت أحكامه متطابقة مع أحكام قانون القاضي أم لا، ومن ثم أجاز القضاء في هذه الدول التمسك بقاعدة الإسناد لأول مرة أمام المحاكم العليا(7). كما يأخذ القضاء في بعض الدول بهذا الاتجاه على الرغم من عدم توافر نص صريح في ذلك  (8).

وهناك اتجاه ثالث وهو اتجاه مختلط يمثله القضاء الفرنسي (9) ، إذ يستفاد من الأحكام الحديثة لمحكمة النقض الفرنسية، أن القضاء الفرنسي لا يعد القاضي ملزمة بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه، إلا أنه وفي الوقت ذاته لا يحرمه من هذا الحق لو أراد هو ذلك على الرغم من عدم تمسك الخصوم بتطبيقه. إلا أن هذا القضاء اتخذ موقفا متفاوتة في هذه المسألة، إذ ذهبت محكمة النقض الفرنسية (10) صراحة إلى القول بان قواعد الإسناد لا تتعلق بالنظام العام على الأقل حينما تشير باختصاص قانون أجنبي وعلى الخصوم التمسك بتطبيق هذا القانون، وبناء على ذلك لا يعد القاضي الفرنسي ملزمة بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه، وعلق تطبيقها على تمسك الخصوم بها، إلا أن هذا القضاء ما لبث أن أجاز لقاضي الموضوع تطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه إذا كانت تؤدي إلى تطبيق القانون الأجنبي، ولو لم يطلب الخصوم ذلك، إذ يستفاد من حكم المحكمة النقض الفرنسية(11) أن القضاء الفرنسي أجاز للقاضي تطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه إلا أنه ليس ملزما بذلك. ويترتب على كون القاضي الفرنسي غير ملزم بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه، عدم جواز تمسك الأفراد بتطبيق قاعدة الإسناد لأول مرة أمام محكمة النقض الفرنسية، وقد أستقرت أحكام الأخيرة (12) على هذا المعنى فالمسلم به في النظام القضائي الفرنسي عدم جواز إيداء طلبات أو أوجه دفاع لأول مرة أمام محكمة النقض. وذهب مشروع القانون الدولي الخاص المكمل للقانون المدني الفرنسي إلى إلزام القاضي بتطبيق قاعدة الإسناد الفرنسية من تلقاء نفسه (13).

ويميل الاتجاه الراجح في الفقه (14)  إلى أن قاعدة الإسناد هي قاعدة ملزمة يتعين على القاضي تطبيقها من تلقاء نفسه، لأن قاعدة الإسناد قاعدة قانونية لا تختلف عن أية قاعدة من قواعد القانون بمعناه العام.

وإذا جئنا إلى موقف القانون العراقي نرجح أن القاضي ملزم بتطبيق قواعد الإسناد من تلقاء نفسه حتى لو لم يطلب الخصوم ذلك، وصيغ نصوص قواعد الإسناد في القانون المدني العراقي تدل على ذلك، فالمشرع العراقي أستخدم عبارات إلزام مثل: اليسري، يرجع، تطبق، تخضع، يتبع، تعين المحكمة فقواعد الإسناد تلزم المحكمة في تطبيقها (15).

ومن الجدير بالذكر أنه وعلى الرغم من إن قواعد الإسناد ذات مصدر وطني، فان هناك مصادر أخرى ومنها الأعراف، إذ أن معظم قواعد الإسناد المكتوبة ذات أصل عرفي، فقد كان العرف في كثير من الدول مصدرا أصيلا لقواعد الإسناد ومازال، فضلا عن القضاء (16) والاتفاقيات الدولية، إذ أن بعض قواعد الإسناد تستمد وجودها من المعاهدات الدولية المتعلقة بالقانون الدولي الخاص (17).

الفرع الثاني

 قاعدة الإسناد قاعدة عامة مجردة غير مباشرة  

من خصائص قاعدة الإسناد كذلك، أنها قاعدة عامة مجردة، كما أنها قاعدة إرشادية غير مباشرة تقتصر مهمتها على بيان القانون الواجب تطبيقه على العلاقة، دون بيان الحل الموضوعي لها. وتبين ذلك فيما يأتي:

أولا: قاعدة الإسناد قاعدة عامة مجردة: تتفق قاعدة الإسناد مع بقية القواعد القانونية في هذا الجانب، كونها قاعدة عامة مجردة، إلا أنه حتى مع هذه الخاصية المشتركة، فان القاعدة الإسناد خصوصيتها، وتكمن هذه الخصوصية في كونها مزدوجة الجانب وهنا تكمن أهم عناصر العمومية و التجريد فيها، وهذا يعني أن قاعدة الإسناد لا تعین قانون دولة معينة بالاسم إذ إنها لا تبين جنسية تلك الدولة التي ينتمي إليها القانون واجب التطبيق، بل تحدد هذا القانون بالاستعانة بمعايير مجردة تبينها ضوابط الإسناد كالجنسية، والموطن ومكان وجود المال... الخ (18). وبهذه المثابة تعد قواعد الإسناد قواعد آلية تكتفي بتحقيق عدالة شكلية، وهي إسناد العلاقة محل النزاع بطريقة تلقائية إلى أكثر القوانين ارتباطأ بهذه العلاقة وفقا للسياسة التشريعية لدولة القاضي، وبصرف النظر عن النتائج المادية الملموسة التي يؤدي إليها هذا التطبيق  (19).

ومن ثم فلا يمكن عملية معرفة هذا القانون إلا بالنسبة لنزاع معين وبعد عرضه على القضاء، فإذا كان المال في العراق طبق القانون العراقي (20) ، وإذا كانت إرادة الأطراف قد اختارت القانون الفرنسي طبق الأخير على النزاع (21)، فقاعدة الإسناد قاعدة غير متحيزة توضع بصورة مسبقة على قيام التنازع وبصرف النظر عن هوية القوانين المتنازعة سواء حصل التنازع بين القانون الوطني والقانون الأجنبي، أم بين القوانين الأجنبية فيما بينها، فوظيفة قاعدة الإسناد كما أسلفنا تحديد اتسب القوانين و أفضلها لحكم النزاع وقد يكون هذا القانون وطنية وقد يكون أجنبية، وهذا لا يظهر إلا بعد إعمال قاعدة الإسناد (22).

وقاعدة الإسناد طبقا لذلك قاعدة محايدة وهذا الحياد ينشأ من آلية عمل قاعدة الإسناد، إذ أن دورها ينتهي بمجرد تعيين القانون واجب التطبيق، وصفة الحياد تعني أنها تشير إلى أكثر القوانين اتصالا بالعلاقة، بغض النظر عن مضمون هذا القانون، ويفرض هذا الطابع الحيادي آلية عمل قاعدة الإسناد، فهذه القاعدة تربط بصورة مجردة بين طائفة معينة من المراكز والعلاقات القانونية ذات الطابع الدولي وأحد القوانين المرشحة للانطباق بوصفه القانون المرتبط بالعنصر الأساسي في المركز أو العلاقة، وينتهي دور قاعدة الإسناد بمجرد تعيين القانون واجب التطبيق، إذ ليس لها مضمون موضوعي يلتزم القاضي بالبحث عنه والوقوف عليه، فهي لا تعين حلا للنزاع المطروح ولا تقيم وزنا لمضمون الحل المقرر في القانون المختص (23).

ثانيا: قاعدة الإسناد قاعدة غير مباشرة: إن علة وجود قواعد الإسناد هي في اختيار قانون معين من بين مجموعة من القوانين تتزاحم لحكم نزاع معين، وهي من أجل ذلك تقوم بإسناد النزاع إلى قانون ما، ولا تطبق بذاتها عليه، لذلك نجد أن من الخصائص المهمة لقاعدة الإسناد أنها قاعدة غير مباشرة لا تطبق على النزاع بشكل مباشر، بل تشير إلى القانون الذي يطبق على النزاع، وهذه الخاصية تعطي القاعدة الإسناد طابعا خاصا يميزها من غيرها من قواعد القانون في فروعه المختلفة (24). وتضفي على منهجية الإسناد طابعه الخاص والمميز والمستقل (25).

فقاعدة الإسناد قاعدة اختيار ذات طابع إرشادي تكتفي بالإشارة أو الإرشاد إلى القانون المختار الذي يقدم الحل الموضوعي للنزاع، وهي بذاتها لا تقدم هذا الحل (26). فعلى سبيل المثال فان قاعدة الإسناد الخاصة بالأهلية لا تبين السن التي يكون فيها الشخص كامل الأهلية للالتزام، بل تعين هوية أو جنسية القانون الذي يتولى بنفسه بيان هذا السن، وقاعدة الإسناد الخاصة بشروط الزواج لا تبين فيما إذا كان الزواج صحيحا أم باطلا، بل تبين قانون دولة معينة يكون واجب التطبيق على هذا الزواج، وتترك لإحكامه الموضوعية بيان هذه الأمور(27). وهذا القانون قد يكون وطنية وقد يكون أجنبية وهو في كلتا الحالتين لا يعدو أن يكون قانون داخلية يضع قواعد موضوعية ويقدم الحلول للعلاقات الداخلية لتسري على العلاقات الخاصة الدولية، وهذه الخاصية كانت أحد أسباب ظهور أزمة منهج الإسناد  (28).

الفرع الثالث

قاعدة الإسناد قاعدة نوعية مزدوجة الجانب

من خصائص قاعدة الإسناد أنها قاعدة نوعية، بمعنى أنها تطبق بخصوص نوع معين من العلاقات وهي العلاقات ذات العنصر الأجنبي أي العلاقات الخاصة الدولية، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فهي قاعدة مزدوجة الجانب قد تشير إلى تطبيق القانون الوطني، وقد تشير إلى تطبيق القانون الأجنبي أولا: قاعدة الإسناد قاعدة نوعية: يأتي الطابع النوعي لقاعدة الإسناد من كونها لا تنطبق أو لا تسري على مطلق العلاقات القانونية، بل على نوع معين منها، وهي العلاقات ذات الطابع الدولي الخاص أو ذات العنصر الأجنبي، أو العلاقات الخاصة الدولية، فقاعدة الإسناد لا علاقة لها بالقانون الدولي بمعناه العام، إذ لا شأن لها بعلاقة دولة بأخرى، كما أن لا محل لها في علاقات الأفراد الوطنية الخالصة(29).

ومن المعروف إن العلاقة تعد دولية عندما تنطوي على عنصر أجنبي أو أكثر(30). فلكل علاقة قانونية عناصر ثلاثة، الأول سبب العلاقة، والثاني موضوع العلاقة، والثالث أطراف العلاقة، وأي عنصر من هذه العناصر إذا تطرقت إليه الصفة الأجنبية كانت العلاقة دولية (31). وهناك معايير عدة قيلت لتحديد دولية العلاقة وعلى وجه الخصوص في مجال الفكرة المسندة المتعلقة بالعقد الدولي، فهناك المعيار القانوني، وهناك المعيار الاقتصادي، وهناك المعيار المختلط الذي يجمع بين المعياريين القانوني و الاقتصادي (32). أما بالنسبة للعلاقات الأخرى غير العقد الدولي في مجال تنازع القوانين، فيكتفي لوصف العلاقة بالدولية، تطرق الصفة الأجنبية إليها في أي عنصر من عناصرها، سواء من حيث سبب العلاقة، أم موضوعه، أم من حيث أطرافها. ثانيا: قاعدة الإسناد مزدوجة الجانب المقصود بازدواجية قاعدة الإسناد أنها تبين حالات تطبيق القانون الوطني وحالات تطبيق القانون الأجنبي (33). فاغلب قواعد الإسناد تعد قواعد مزدوجة الجانب، إلا أن جانبا من التشريعات تضمنت قواعد مفردة الجانب المادة (310) من القانون المدني الفرنسي الصادر في 11 تموز 1975 إذ تعد من قواعد الإسناد مفردة الجانب التي تعني فقط بتحديد نطاق تطبيق القانون الفرنسي بشأن الطلاق، وتنص هذه المادة على أن "يسري القانون الفرنسي على الطلاق والانفصال الجسماني: 1. إذا تمتع كل من الزوجين بالجنسية الفرنسية 2. إذا كان لكل من الزوجين موطن في فرنسا 3. إذا لم يكن هناك أي قانون أجنبي يعترف بالاختصاص لنفسه وكانت المحاكم الفرنسية مختصة بنظر الطلاق والانفصال الجسماني"، كما أن هناك اتجاها فقهيا (34) مناصرا للقواعد المفردة الجانب. إذ ذهب رأي في الفقه إلى أن قاعدة الإسناد يجب أن تكون ذات صياغة مفردة الجانب، تقتصر وضيفتها على تحديد الحالات التي ينطبق فيها قانون القاضي على المنازعات ذات العنصر الأجنبي، ومن ثم فلا شأن لها بتحديد حالات انطباق القانون الأجنبي، إذ يجب أن يترك ذلك التحديد لقواعد الإسناد في ذلك القانون، فواضع قاعدة الإسناد الوطنية لا يملك ذلك التحديد، ويستند هذا الرأي إلى حجج عدة منها، أن جوهر تنازع القوانين هو تنازع السيادات التشريعية للدول التي تتصل بها العلاقة ذات الطابع الدولي، إذ لا يملك المشرع في دولة معينة إلا تحديد حالات انطباق قانونه بصدد هذا النوع من العلاقات، دون تلك الخاصة بالقانون الأجنبي، فهذا ليس من شأنه، وان عمل خلاف ذلك فقد أحل نفسه محل الدولة الأجنبية التي ينبثق عنها هذا القانون متعدية في ذلك على سيادتها، هذا من ناحية، ومن ناحية ثانية، فالصياغة المزدوجة لقاعدة الإسناد تؤدي عند أختيار قانون أجنبي معين إلى مخالفة إرادة المشرع الأجنبي و إهدارها في أحيان كثيرة عندما لا يريد هذا القانون الأنطباق على العلاقة محل التنازع، في حين أن قاعدة الإسناد مفردة الجانب باقتصارها على اختيارها القانون القاضي، وتحديد حالات تطبيقه على العلاقات ذات العنصر الأجنبي، فهي فقط التي تحترم إرادة التطبيق للقانون الأجنبي، إذ تترك لقواعد الإسناد فيه تحديد الحالات التي يرغب في حكمها.

فإذا تبين بموجب القاعدة مفردة الجانب أن القانون الوطني غير واجب التطبيق أي تخرج المسألة من نطاق سريانه، كان القاضي أن يحكم بعدم اختصاص قانونه، وأن يترك للقانون الأجنبي الذي ترتبط به العلاقة تحديد اختصاصه من عدمه (36).

إلا أن هذا الرأي غير مقبول لأن أغلب نصوص قواعد الإسناد ذات خاصية مزدوجة، فعندما ينص القانون المدني العراقي (37). على أن قضايا الميراث يسري عليها قانون المورث وقت موته... و "وقضايا الوصايا يسري عليها قانون الموصي وقت موته"(38)، يعني أن إعمال النصين المتقدمين قد يؤدي إلى تطبيق القانون العراقي إذا كان المورث أو الموصي عراقية وقت الوفاة، وقد يؤدي إلى تطبيق القانون الفرنسي إذا كان المورث أو الموصي فرنسية وقت الوفاة، وهذا هو مبدأ الازدواجية في قاعدة الإسناد.

والازدواجية في قاعدة الإسناد قد تأتي بشكل صريح كما هو الحال بالنسبة للنصين المتقدمين، وهذا هو حال اغلب قواعد الإسناد في التشريعات العربية منها والأجنبية، وقد تأتي الازدواجية بشكل ضمني، كما هو الحال في نص المادة (3/3) من القانون المدني الفرنسي التي تنص على أن "القوانين المتصلة بحالة الأشخاص و أهليتهم تسري على الفرنسيين حتى لو كانوا مقيمين في الخارج (39)، فقاعدة الإسناد الواردة في هذا النص مفردة الجانب، فهي تشير إلى سريان القانون الفرنسي على الفرنسيين المتواجدين في الخارج، من دون أن تشير إلى الحالة الشخصية للأجانب و أهليتهم، ومع ذلك فان القضاء الفرنسي قد جعل منها قاعدة مزدوجة(40). و الطابع الازدواجي لقاعدة الإسناد يحقق أهداف عدة منها (41):

1. أختيار انسب القوانين الحكم العلاقات الخاصة الدولية وأصلحها، وتحقيق الأمان القانوني والعدالة، بحسب ما يراها المشرع الذي يضع قاعدة الإسناد، فإذا كان قانون القاضي لا يحقق هذه الميزة فمن الأفضل فسح المجال لقائون آخر لحكم العلاقة والطابع الثنائي هو الذي يحقق هذه الميزة.

2. تفيد القاعدة المزدوجة الجانب في تحاشي وجود فراغ قانوني قد يؤدي إلى إنكار العدالة وذلك من ناحيتين: الأولى في القرض الذي لا يرغب فيه قانون القاضي في حكم المسألة المعروضة، الذي أسندت إليه بموجب قاعدة إسناد مفردة الجانب، فالازدواجية في قاعدة الإسناد تسعف في قبول عرض احد القوانين الأجنبية، وترشيحه لحكم النزاع، ومن ناحية ثانية فان الازدواجية تعالج مشكلة تعدد القوانين ذلك أن قاعدة الإسناد مفردة الجانب تقضي مراعاة إرادة التطبيق للقانون الأجنبي، وهي إرادة تهدرها قاعدة الإسناد المزدوجة، وتلك المراعاة تؤدي إلى مشكلة تعدد القوانين التي ترغب في الانطباق، وتأتي قاعدة الإسناد المزدوجة لتختار القانون الملائم وتطرح بقية القوانين.

3. تحقق الازدواجية في قاعدة الإسناد مبدأ المساواة بين قانون القاضي والقانون الأجنبي في الانطباق على المسألة المطروحة.

_______________

1-  د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين ، مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية ، منشورات جامعة حلب 1996   ، ص 55.

2- د. حفيظة السيد الحدادة الموجز في القانون الدولي الخاص، الكتاب الأول، المبادئ العامة في تنازع القوانين، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت-لبنان، 2005 ، ص 34.

3- ويسود هذا الاتجاه في بعض الأنظمة القانونية لاسيما الأنظمة القانونية الأنجلوسكسونية، كانكلترا وكندا. نقلا عن د. فؤاد ديدها القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 63-64.

4- ينظر في هذه الحجج د، حفيظة السيد الحداد، الموجز في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 34-35.

5-  المرجع نفسه، ص 39-37

6- من التشريعات التي نصت على إلزامية قاعدة الإسناد تذكر المادة (16/2)  من القانون الدولي الخاص السويسري الصادر 11987 و المادة (2) من القانون الدولي الخاص التركي لعام 1982 و هو منشور على الموقع الآتي:

http://www.justice.gov.tr/basiclaws/Private International.pdf          

تاريخ الزيارة 2011/11/17 ؛ وينظر في موقف تشريعات أخرى نصت على إلزامية قاعدة الإسناد د. محمد وليد هاشم المصري، مدي تلازم النظرة الإلزامية إلى قاعدة الإسناد و القانون الأجنبي أمام القاضي الوطني، نحو موقف موحد لتشريعات القانون الدولي الخاص العربية، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، تصدر عن كلية القانون في جامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الخامس والثلاثين، تموز 2008، ص 239 .

7- د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 37.

8- كالقضاء البلجيكي إذ أوضحت محكمة النقض البلجيكية موقفها من هذه المسألة في الحكم الصادر بتاريخ 9 تشرين الأول 1980 والحكم الصادر في 23 شباط 1995 فوضعت على عاتق قاضي الموضوع الالتزام بتطبيق قاعدة التنازع من تلقاء نفسه. ينظر في  موقف القضاء البلجيكي د اشرف وفا محمد، استبعاد تطبيق قاعدة التنازع، بواسطة اتفاق الأطراف، نظام الاتفاق الإجرائي، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة، من دون ستة نشر، ص36- 38

9- ينظر في موقف القضاء الفرنسي د. سامية راشد، قاعدة الإسناد أمام القضاء، بحث في القانون الدولي الخاص المصري و المقارن، منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس، العدد الثاني، السنة الرابعة عشرة، 1972، ص 9-8

10- حكم محكمة النقض الفرنسية في 13 أيار 1959 في قضية "Bisbal إذ جاء في هذا الحكم أن قواعد الإسناد الفرنسية لا تتعلق بالنظام العام على الأقل حين تشير باختصاص القانون الأجنبي، بمعنى أن على الخصوم التمسك بتطبيق هذا القانون، وعلى ذلك لا ينعی على قضاة الموضوع عدم تطبيقهم للقانون الأجنبي من تلقاء أنفسهم والحكم منشور في "Recueil Dalloz سنة 1960، ص 210 مع تعليق الأستاذ "Malatuie" نقلا عن المرجع نفسه، ص 7,

11-  حكم محكمة النقض الفرنسية في 2 آذار 1990 نقلا عن د. فؤاد عبد المنعم رياض ود. سامية راشد، تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي دار النهضة العربية القاهرة 1987  ، ص 117

12- ينظر حكم محكمة النقض الفرنسية في 11 تموز 1961 نقلا عن المرجع نفسه، ص118 .

13- حسب المادة (2287) من المشروع الثالث للقانون الدولي الخاص الفرنسي سنة 1997 نقلا عن د. سامية راشد، قاعدة الإسناد أمام القضاء، المرجع السابق، ص 9-18 ولمزيد التفصيل حول هذا المشروع ينظر: د. محمود محمود المغربي، في إشكالية تقنين القانون الدولي الخاص، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس - لبنان، 2007، ص 96-98

14- د. أحمد عبد الكريم سلامة، التنازع الدولي للقوانين و المرافعات المدنية الدولية، دار النهضة العربية، القاهرة، من دون س نة نشرة ص 46-447 د. عبد المنعم رياض ود. سامية راشدة المرجع السابق، ص 454 د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الاسكندرية 1974   ، ص 259.

15- ينظر نص المواد (18-33) من القانون المدني العراقي؛ وينظر بهذا المعني د. حسن المهداوي ود. غالب علي الداودي، المرجع المسابق، ص 210، وهو بصدد بيان موقف المشرع العراقي من تطبيق القانون الأجنبي وليم موقفه من إلزامية قاعدة الإسناد؛ وينظر في إلزامية قاعدة الإسناد في الفقه المصري د. فؤاد عبد المنعم رياض ود. محمد خالد الترجمان، المرجع السابق، ص92؛ وهو يرى ضرورة التزام القاضي المصري بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه حتى لو لم يتمسك بها الخصوم، لأن الهدف من هذه القواعد من وجهة نظره كفالة قيام كل نظام قانوني بحكم المسائل وثيقة الصلة به والتي هو القدر من غيره على حكمها. ينظر المرجع نفسه، ص 7071؛ وفي موقف القانون السوري ينظر: د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 66-69. إذ يرى أن على القاضي الالتزام بقاعدة الإستاد.

16- في فرنسا بعد العرف مصدرا هاما من مصادر قاعدة الإسناد، ولا يتردد الفقه الفرنسي من أمثال "Zajtay" و "Niboyet في تأكيد هذه الحقيقة بالقول: إن العرف كان وما زال هو مصدر أساسي لقواعد الإسناد في فرنسا، فالجانب الأعظم من قواعد الإسناد في فرنسا يجد مصدره الأساسي في العرف، أو فيما استخلصه القضاء، من أجتهادات تحت ستار القانون المدني الفرنسي، لذلك نجد أن الفقيه Batiful يقرر بأن قضاء محكمة النقض الفرنسية و المحاكم الخاضعة لرقابتها يشكل المصدر الأساس لقواعد الإسناد، ينظر لمزيد من التفصيل د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 79-77؛ كما ينبغي القول بأن فرنسا بقيت بعيدة عن تقنين قواعد القانون الدولي الخاص رغم محاولات جزئية تمثلت في قانون 3 كانون الثاني عام 1972 المنظم لسائل التبني، و قانون 11 تموز 1975 المتعلق بالطلاق والتفريق الجسماني، وينظر في محاولات تقنين قواعد القانون الدولي الخاص الفرنسي د. محمود محمود المغربي المرجع السابق، ص87-102؛ كما تبنت فرنسا في مجال العقود الدولية قواعد الإسناد التي جاءت بها اتفاقية روما للقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية لعام 1980، التي أصبحت نافذة بتاريخ 1 نيسان 1990 بعد آن صادق عليها العدد المطلوب من الدول الدخولها حيز التنفيذ. ينظر: د. عوني محمد الفخري، اتفاقية روما لسنة 1980 بشأن القانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية مكتبة صباح، بغداد، 2007، ص 2، وهذا يدل على المصدر العرفي و القضائي الكثير من قواعد الإسناد في فرنسا، فضلا عن المصدر الوطني والدولي.

17- ومن أمثلة الاتفاقيات التي تعد مصدرا لقواعد الإسناد اتفاقية روما للقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما في 19 حزيران 1980 والتي دخلت حيز التنفيذ في أول نيسان 1991، إذ تعد هذه الاتفاقية مصدرة لقواعد الإسناد في الدول الأوربية في مجال الالتزامات التعاقدية. ينظر: المرجع نفسه، ص 3

18- د. سعيد يوسف البستاني، القانون الدولي الخاص، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية ، تنازع القوانين – المعاهدات – التحكم التجاري الدولي ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان 2004  ، ص126.

19- د، حفيظة السيد الحدادة الموجز في القانون الدولي الخاص، الكتاب الأول، المبادئ العامة في تنازع القوانين، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت-لبنان، 2005 ، ص65.

20- ينظر المادة (34) من القانون المدني العراقي إذ يطبق بموجبها قانون موقع المصالء

21-  ينظر المادة (20) من القانون المدني العراقي إذ يطبق بموجبها القانون الذي يختاره الأطراف في مجال الالتزامات التعاقدية .

22- د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص55.

23- د. عبدة جميل غصوب، دروس في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت - لبنان، 1928هـ -2008 ، ص25.

24-  د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، الطبعة الأولى، إدارة المطبوعات، جامعة الإمارات العربية المتحدة، العين، - 2002م ، ص 50.

25- د. سعيد يوسف البستاني، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 122-123.

26- د. أحمد عبد الكريم سلامة، علم قاعدة التنازع والاختيار، بين الشرائع اصولا ومنهجا ، الطبعة الاولى وكتبة الجلاء الجديدة ، المنصورة 1996  ، ص99,

27-  د. سعيد يوسف البستاني، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص123؛ لذلك نجد أن هناك من ينتقد المادة  (19/1)  من القانون المدني العراقي التي جاء فيها "... أما من حيث الشكل فيعتبر صحيحة الزواج مابين أجنبيين أو ما بين أجنبي وعراقي إذا عقد وفقا للشكل المقرر في قانون البلد الذي تم فيه، أو إذا روعيت فيه الأشكال التي قررها قانون كل من الزوجين فليس من اختصاص قاعدة الإسناد أن تقرر فيما إذا كان عقد الزواج صحيحا أم لا، فهذا الأمر يقرره القانون واجب التطبيق، وكان من المفروض على المشرع أن ينص علي أن أما من حيث الشروط الشكلية للزواج ما بين أجنبين أو ما بين أجنبي وعراقي، فيطبق عليها قانون البلد الذي أبرم فيه الزواج، أو وفقا لقانون كل من الزوجين ينظر: د. محمد سليمان الأحمد، تنازع القوانين في العلاقات الرياضية الدولية، الطبعة الأولى، دار وائل للنشر، عمان - الأردن، 2005 ، ص 62

28- محمد سليمان الأحمد، تنازع القوانين في العلاقات الرياضية الدولية، الطبعة الأولى، دار وائل للنشر، عمان - الأردن، 2005 ، ص 53- 54 .

29- د. جمال محمود الكردي، تنازع القوانين بشأن المسؤولية عن سوء استخدام الانترنيت، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة 2007 ، ص 59-60.

30- د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، المرجع السابق، ص 20

31-  د. عبد الحميد عمر وشاحي، القانون الدولي الخاص في العراق، الجزء الأول، مطبعة النفيض الأهلية، بغداد، 1940-1941،  ، ص327؛ د. أحمد عبد الكريم سلامة، المختصر في قانون العلاقة الدولية الخاصة الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، 1987، ص19؛ د. فريد فتيان، تنازع القوانين من حيث المكان، بحث منشور في مجلة القضاء تصدر عن نقابة المحامين في بغداد، العدد الثاني و الثالث، السنة 11، شباط 1953 ، ص19 .

32- ينظر في معايير العقد الدولي د. هشام خالد، ماهية العقد الدولي، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2007، ص 50 وما بعدها؛ د. محمد حسین منصور، العقود الدولية، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2009، ص11؛ فراس کریم شیعان، اثر اتفاقيات التجارة الدولية في تطوير قواعد تنازع القوانين، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون في جامعة الموصل، 2007، ص8 وما بعدها

33- د. إبراهيم أحمد إبراهيم، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين ، من دون دار نشر ومكان نشر 1997 ، ص158.

34- يذهب بعض الفقه ومنهم الفقيه الفرنسي نيواييه "Niboyer إلى أن قاعدة الإسناد تكون مفردة الجانب تقتصر مهمتها على تحديد الحالات و الفروض التي ينعقد فيها الاختصاص التشريعي الوطني دون أن تحدد حالات ونطاق تطبيق القوانين الأجنبية لان ذلك يمم سيادة الدولة الأجنبية المعنية، وهو أمر محظور على الدولة سالفة البيان. نقلا عن د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007 ، ص218-319؛ وينظر أيضأ د، صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون، الطبعة الثانية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007 ص 39-37.

35- من الفقهاء الألمان شينيل 'Schnell' ونايدنر Niedner، و في فرنسا نيو أبيه "Niboyet ، و في ايطاليا كوادري Quadri"، وفي بلجيكا بيير جوتو P. Gothor ينظر في رأي هذا الجانب من الفقه العناصر القاعدة الإسناد المفردة الجائب د. أحمد عبد الكريم س لامة القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص 53.

36- د. أحمد عبد الكريم سلامة، التنازع الدولي للقوانين و المرافعات المدنية الدولية، دار النهضة العربية، القاهرة، من دون سنة نشرة ، ص50.

37- المادة (22/1) من القانون المدني العراقي.

38- المادة  (23/1) من القانون المدني العراقي.

39- تقابلها المادة (10) من القانون المدني الجزائري الصادر بموجب الأمر (58-5) المؤرخ في 26 أيلول 1975 التي نصت على أن تسري القوانين المتعلقة بالحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم على الجزائريين ولو كانوا مقيمين في بلاد أجنبية....؛ وعدلت هذه المادة بالقانون رقم (10-05) المؤرخ في 20 حزيران 2005 وأصبحت بالشكل الآتي: أيسري على الحالة المدنية للأشخاص و أهليتهم قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم ،...، أي أصبحت صياغتها مزدوجة. والقانون المدني الجزائري منشور على الموقع الآتي

http://law.jamaa.net/post343189.html                                            

تاريخ الزيارة 2011/11/20

40- حكم محكمة النقض الفرنسية، الدائرة المدنية، جلسه 28 شیاط 1890، سيري، 1890، ج 1، ص 210. نقلا عن د. هشام خالد المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، المرجع السابق، ص218 .

41- ينظر في هذه الأهداف د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، الطبعة الأولى، إدارة المطبوعات، جامعة الإمارات العربية المتحدة، العين، 2002م ، ص 53-54