لحل مشكلات تنازع القوانين عن طريق قواعد الإسناد، يتم تقسيم العلاقات المختلفة إلى أفكار أو فئات أو مجموعات مسندة، ويتم إخضاع كل فكرة أو فئة أو مجموعة للقانون الملائم لها عبر ض وابط الإسناد أو ظروف الإسناد، وسبب هذا التقسيم يرجع إلى صعوبة حصر مختلف العلاقات ذات العنصر الأجنبي، ذلك أن المراكز القانونية متعددة ومن الصعوبة وضع قاعدة إسناد خاصة لكل مركز قانوني منها، لذلك يلجا المشرع الوطني إلى تقسيم المراكز القانونية على مجموعات أو طوائف، ويضع المشرع قاعدة إسناد خاصة لكل مجموعة متقاربة أو طائفة متشابهة منها، تدور حول محور وأحد أي فكرة واحدة تسمى الفكرة المسندة (1). فالأفكار التي تتعلق بالحالة والأهلية لها قاعدة إسناد خاصة بها، والمراكز القانونية التي تندرج تحت الالتزامات التعاقدية هي فكرة مسندة يضع لها المشرع قاعدة إسناد خاصة بها، وكذلك الأموال.... وهكذا. والفكرة المسندة هذه تشكل الركن الأول من أركان قاعدة الإسناد.

أما الركن الثاني الذي تشتمل عليه قاعدة الإسناد، فيتمثل بضابط الإسناد، وهو المعيار الذي يختاره المشرع الوطني للإرشاد إلى القانون واجب التطبيق، فهو الذي يربط الفكرة المسندة بالقانون واجب التطبيق مثل ضابط الإسناد المتعلق بجنسية الطرفين أو موطنهما المشترك (2)، أو محل إبرام العقد أو تنفيذه وغيرها من ضوابط الإسناد. إيما الركن الثالث لقاعدة الإسناد فهو القانون المسند إليه، أي قانون الدولة الذي يكون قابلا للتطبيق على العلاقة محل النزاع (3)، فيضع المشرع في كل دولة قاعدة إسناد لكل فكرة مسندة تحوي مجموعة من ضوابط الإسناد تشير إلى القانون واجب التطبيق، وقاعدة الإسناد هذه تقتصر على الإشارة إلى نظام قانوني معين عن طريق ضوابط تستمد من معطيات العلاقة ذاتها (4). ولغرض بيان أركان قاعدة الإسناد سنقسم هذا الموضوع على الفروع الآتية:

الفرع الأول: الفكرة المسندة.

الفرع الثاني: ضابط الإسناد.      

الفرع الثالث: القانون المسند إليه.

الفرع الأول

الفكرة المسندة

تشتمل الفكرة المسندة عادة على مجموعة من الحالات أو المسائل القانونية التي تتركز حول محور واحد، وتطبيقا لذلك يلجا المشرع عادة إلى جمع الحالات أو العلاقات التي تتعلق بكسب الملكية والحيازة وتقرير الحقوق العينية في فكرة مسندة واحدة هي فكرة تركيز الأموال ليخضعها لقانون موقعها (5)، كما جمع مختلف الأوضاع المتعلقة بالخلافة على المال بسبب الوفاة، في فكرة مسندة واحدة هي فكرة الميراث ليخضعها لقانون جنسية المتوفي ( 6). ويلجا المشرع إلى تقسيم العلاقات ذات العنصر الأجنبي إلى مجموعات أو فئات وتخصيص قاعدة إسناد لكل منها، بسبب عدم إمكانية حصر هذه العلاقات فهي غير متناهية، لذلك نجد أن التشريعات تلجأ إلى تقسيم العلاقات إلى مجموعات وتخصيص كل منها بقاعدة إسناد خاصة بها(7) فهناك فكرة مسندة للأهلية، وفكرة مسندة للالتزامات، وفكرة مسندة لشروط الزواج و هكذا (8).

ويكون على القاضي الذي ينظر النزاع ذا الطابع الدولي القيام أولا بتحديد طبيعة هذا النزاع تمهيدا الإخضاعه لأحدى الأفكار المسندة، ومن ثم إخضاعه إلى قانون معين وفقا لما يشير إليه ضابط الإسناد، وهو عند قيامه بهذا الدور يكون خاضعا لرقابة محكمة التمييز على اعتبار أن تحديد طبيعة الفكرة المسندة تعد مسألة قانونية تخضع لرقابة محكمة التمييز  (9).

وعبر تقسيم العلاقات إلى فئات أو أفكار مسندة، يتم التوصل إلى القانون واجب التطبيق عبر مرحلتين، الأولى إسناد العلاقة وربطها بأحد الأفكار المسندة، والثانية إسناد الفكرة المسندة بضابط إسناد يتكفل بتحديد القانون الملائم (10). أما الأفكار المسندة التي جاء بها المشرع العراقي، والتي خصها بقاعدة إسناد مستقلة فهي:

فئة الأحوال الشخصية: ويسري عليها قانون الجنسية: وتندرج تحتها الأفكار المسندة الآتية (11): الأهلية وخصها المشرع بالمادة (18) من القانون المدني العراقي. والزواج وما يتعلق به خصه المشرع بالمادة (19) من القانون المدني، فالشروط الموضوعية والشكلية وردت في المادة (19/1) والآثار الشخصية والمالية وردت في المادة ( 2/19) و الطلاق والتفريق والانفصال في المادة(  19/3) و مسائل البنوة و الولاية في المادة ( 4/19) وورد قيد في المادة  (19/5) يتمثل بتطبيق القانون العراقي إذا كان أحد الزوجين عراقية. و الوصاية و القوامة وحماية عديمي الأهلية وناقصيها (م20). والنفقة (م 21). و الميراث (م 22). والوصايا (م 23).

فئة الأموال أو كما يطلق عليها (الأحوال العينية): وتشمل الأموال المادية المنقولات و عقارات ويسري عليها قانون موقع المال (م 24). كما تشمل "الأموال المعنوية ولم ترد قاعدة إسناد خاصة بالأموال المعنوية (12) فيسري بشأنها مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا بموجب المادة (30) من القانون المدني العراقي.

 فئة الالتزامات: وتشمل الالتزامات التعاقدية إذ يسري عليها من حيث الشكل قانون المحل (م 26). ومن حيث الموضوع قانون الإرادة (م25) أما الالتزامات غير التعاقدية فيسري عليها قانون الدولة التي حدث فيها الفعل المنشي للالتزام (م 27) .

فئة الإجراءات، ويسري عليها قانون القاضي (م28) (13).

وأتبعت الكثير من القوانين هذا النهج كالقانون المصري، إذ وردت قواعد الإسناد في القانون المدني المصري في المواد (10-28)، و السوري إذ وردت قواعد الإسناد في القانون المدني السوري في المواد ( 30-11)، والإماراتي إذ وردت قواعد الإسناد في قانون المعاملات المدنية الإماراتي في المواد (1028). هذا فضلا عن الدول التي وضعت قوانین خاصة للقانون الدولي الخاص كالقانون التونسي(14) وغيره من القوانين (15).

وقد استمد المشرع العراقي قواعد الإسناد هذه من القانون المدني المصري (16)، وعلى الرغم من أن المشرع العراقي قد وضع قواعد الإسناد هذه والتي تعد ذات أهمية كبيرة في تقديم الحل لمسائل عديدة من مشکلات تنازع القوانين في الأحوال الشخصية، والأموال، و العقود، والمسؤولية التقصيرية، و مسائل الشكل، و غيرها من المسائل التي وردت بها قواعد إسناد، والتي تساعد القضاء في اللجوء إلى هذه القواعد دون تردد خلافا للحالة التي يترك الأمر فيها الأمر لاجتهاد القضاء، كما يجنب القضاء اللجوء إلى القانون المقارن، وفقه دول متعددة لإيجاد حل قد لا يتوافق ومعطيات البيئة العراقية والواقع الوطني. ومع ذلك فان هناك العديد من المسائل سكت عنها المشرع العراقي ولم يضع لها قاعدة الإسناد الملائمة، في مجالات مختلفة من الأحوال الشخصية، وفي مجال المعاملات المالية، وفي مجال القواعد والنظريات العامة، وعدم واقعية بعض النصوص (17)، فضلا عن عدم مواكبتها للفكر القانوني المعاصر الذي تعامل مع العلاقات عبر الحدود في مجال التلوث البيئي وفي العلاقات التي تتم بوسائل الاتصال الحديثة كالانترنيت، فضلا عن ظهور مناهج جديدة إلى جانب منهج قاعدة الإسناد كالمنهج الموضوعي ومنهج القواعد ذات التطبيق الضروري(18). وهذه الأمور كلها تدعوا إلى ضرورة تقنين قانون دولي خاص عراقي ينظم مختلف جوانب العلاقات الخاصة الدولية، ويجمع شتات قواعد التنازع المبعثرة هنا وهناك (19).

الفرع الثاني

ضابط الإسناد  

الركن الثاني من أركان قاعدة الإسناد هو ضابط الإسناد، الذي بموجبه يتم تعيين القانون واجب التطبيق، ويستمد ضابط الإسناد من أحد عناصر العلاقة كجنسية الشخص، أو موطنه، أو إرادة المتعاقدين، أو موقع المال (20). ولغرض الإحاطة بضابط الإسناد نتناول تعريفه وتقسيماته و أساليبه:

أولا: تعريف ضوابط الإسناد: عرف جانب من الفقه (21) ضابط الإسناد بأنه المعيار المختار الذي يرشد القاضي إلى القانون واجب التطبيق على المركز القانوني، ويستمد من عناصر العلاقة القانونية "الأطراف والمحل والسبب". وعرفه جانب آخر من الفقه (22) بأنه المعيار الذي يثبت بواسطته الاختصاص لقانون معين الحكم الفكرة المسندة أو الحالة القانونية محل النزاع. أو هو الوسيلة الفنية التي يتم من خلالها ربط العلاقة ذات العنصر الأجنبي بقانون معين بنظر جانب آخر من الفقه(23) كما عرف أحد الفقهاء (24) ض ابط الإسناد بأنه المعيار الذي يعول عليه المشرع بوصفه مرشدا إلى القانون واجب التطبيق على الفكرة المسندة، أو أداة الوصل بين موضوع القاعدة والقانون المسند إليه، وبعبارة أخرى فان ضابط الإسناد هو المعيار الذي بواسطته يتحدد الاختصاص القانون معين لحكم الفكرة المسندة فهو الواسطة التي تربط ما بين الفكرة المسندة و قانون دولة معينة.

وضابط الإسناد يعد ركنا جوهريا في قاعدة الإسناد، فهو قطب تلك القاعدة وعن طريقة تقوم بوظيفتها، وهذا الضابط يحدده المشرع، و أضع قاعدة الإسناد في دولة القاضي لكي يعكس به تفضيله لهذا القانون أو ذاك، ويحقق العدالة و الأمان القانوني بحسب مفهومه هو للعلاقات ذات العنصر الأجنبي(25). وقد تتضمن قاعدة الإسناد ضابط إسناد و أحد، كما هو الحال في قاعدة الإسناد الخاصة بالأهلية (26) وقد تتضمن قاعدة الإسناد عدة ضوابط إسناد، كما هو الحال في قاعدة الإسناد الخاصة بالالتزامات التعاقدية إذ وردت فيها عدة ضوابط للإسناد منها الموطن المشترك للمتعاقدين ومكان إبرام العقد (27) ، وكذلك قاعدة الإسناد الخاصة بالشكل المتعلق بعقد الزواج إذ ورد فيها ضابطان للإسناد هما الجنسية المشتركة للزوجين فضلا عن ضابط الإسناد المتعلق بمكان إبرام عقد الزواج  (28) .

ثانيا: تقسيمات ضوابط الإسناد:  يتصل ضابط الإسناد بعناصر العلاقة أو الرابطة التي يثور بصددها النزاع، وهذه العناصر هي الإطراف، والمحل، والسبب أو الواقعة المنشئة للالتزام، فمن ناحية عنصر الأطراف نلاحظ أن أهم العناصر التي تتصل بالشخص أو ما يسمى بعلاقات الأحوال الشخصية هي الأهلية، و الزواج، والنسب، والنفقة، ويكون من البديهي أن يختار المشرع ضابط الإسناد انطلاقا من عنصر الأطراف كونه يمثل مركز الثقل في العلاقة، فيتخذ من موطن الشخص أو جنسيته ضابطا للإسناد. ومن ناحية عنصر المحل نجد أن دوره يبرز أساسا في مجال الأشياء محل التعامل المالي، فيقدر المشرع أن مسائل الملكية، ونقل الحقوق العينية على الأموال أوثق صلة بقانون الدولة التي يقع فيها المال محل التعامل، فيتخذ من موقع المال ضابطا للإسناد لاختيار القانون واجب التطبيق على تلك المسائل. ومن ناحية عنصر السبب أو الواقعة المنشئة للعلاقة أو الرابطة بين الأطراف، نجد أن عنصر الإرادة يشكل مركز الثقل في التصرفات القانونية، لذا فانه يكون جديرا باتخاذه ضابطة للإسناد في اختيار القانون الواجب تطبيقه على هذه التصرفات. كما تحتل الواقعة المادية أو العمل الضار أو النافع أهمية خاصة في مجال المسؤولية المدنية غير التعاقدية، فيجدها أوثق صلة بقانون مكان تلك الواقعة فيتخذها المشرع ضابطا للإسناد في أختيار القانون واجب التطبيق (29) . وتقسم ضوابط الإسناد تقسيمات عديدة (30)  نبينها بالآتي:

1. ضوابط الإسناد المادية وضوابط الإسناد المعنوية: فالمادية تشمل "الموطن ومحل إبرام العقد، ومحل وقوع الفعل الضار أو النافع، وموقع المال" وهي ضوابط إسناد يمكن إدراكها بالحس، لذلك يقال بأنها ضوابط مادية. أما المعنوية فتشمل الجنسية و إرادة المتعاقدين" وهي ضوابط لا يمكن إدراكها بالحم، لذلك يقال بأنها ضوابط إسناد معنوية.

2. ضوابط إسناد قانونية وضوابط إسناد واقعية: فالقانونية تشمل "الموطن و الجنسية أما الواقعية فتشمل موقع المال، ومحل الإبرام، ومحل وقوع الفعل الضار، ومحل وقوع الفعل النافع" وأساس هذا التقسيم أن الضوابط القانونية هي أفكار قانونية يتصدى المشرع لتنظيمها، أما الضوابط الواقعية فهي مسائل مادية ليس للمشرع بها صلة.

3. ضوابط إسناد وقتية وضوابط إسناد ممتدة: فالوقتية تشمل إرادة المتعاقدين، و انعقاد العقد، ومحل حدوث الفعل الضار، ومحل حدوث الفعل النافع"، أما الممتدة فتشمل الجنسية، والموطن، وموقع المال". و أساس التقسيم أن ضوابط الإسناد الوقتية يستغرق وجودها زمنا محددة للغاية، في حين أن ضوابط الإسناد الممتدة يستغرق وجودها فترة زمنية طويلة، فالإنسان قد يبقى حاملا لجنسيته طوال حياته، وقد يبقى في موطنه هذه الفترة كذلك، كما أن المال قد يبقى في موقعه حتى يفني أو يزول.

4. ضوابط إسناد ثابتة وضوابط إسناد متغيرة: فالثابتة تشمل "موقع العقار، وإرادة المتعاقدين، ومحل إبرام العقد، ومحل وقوع الفعل الضار، ومحل وقوع الفعل النافع" فهذه الضوابط لا يمكن تغييرها بحال من الأحوال، إذ ليس من المتصور أن يتغير موقع العقار لأنه إن تغير فقد صفته وأصبح منقولا، كما أنه ليس من المتصور تغيير إرادة المتعاقدين، لأنه إن حدث ذلك لصرنا أمام عقد جديد، كما لا يمكن تغيير محل وقوع الفعل الضار أو النافع، أما ضوابط الإسناد المتغيرة فتشمل الجنسية، و الموطن، ومحل المال المنقول فهذه الضوابط قابلة للتغيير.

ثالثا: أساليب الإسناد من خلال ضوابط الإسناد نستطيع أن نحدد أساليب الإسناد، فالمشرع الوطني في كل دولة غالبا ما يأخذ بنظر الاعتبار مصالح مختلفة عند وضعه قواعد الإسناد، وهذا الأمر يبدو جليا من خلال التباين والاختلاف في قواعد الإسناد بين دولة وأخرى، لذلك يلجا المشرع في كل دولة إلى أساليب فنية للإسناد تمكنه من إدراك تلك المصالح والوصول إلى الحل العادل وتوفير الأمان القانوني للعلاقات الخاصة الدولية (30)، ومن أساليب الإسناد المتبعة في هذا الخصوص أسلوب الإسناد البسيط و أسلوب الإسناد المركب، ونتناول كل أسلوب فيما يأتي:

1. أسلوب الإسناد البسيط: هو الأسلوب الغالب في قاعدة الإسناد، وفيه تتضمن قاعدة الإسناد ضابطا واحدا للإسناد، كما لو أراد المشرع أن يكرس نظام اجتماعية أو دينية معينة تظهر فيه قوامة الرجل على الأسرة، فيضع ضابطأ للإسناد يعتمد على جنسية الزوج في آثار الزواج (31) . ويشير ضابط الإسناد هذا إلى قانون واحد لحكم العلاقة، ومن أمثلة هذا النوع من قواعد الإسناد المادة (19/2)   من القانون المدني العراقي (32). فضابط الإسناد هنا واحد ويكون بمقتضاه قانونا واحدا هو الواجب تطبيقه على المسائل المالية والشخصية الآثار عقد الزواج، وهو قانون جنسية الزوج وقت الزواج، وهذا الإسناد البسيط قصد من ورائه وأضع قاعدة الإسناد هدفا محددة كان قائما في ذهنه وقت وضع القاعدة، وهو تأكيد قوامة الزوج، والحفاظ على وحدة الأسرة وتماسكها، تمشيا مع روح النظام القانوني و الاجتماعي في الدولة (33).

2. أسلوب الإسناد المركب: يكون الإسناد مركبا إذا تضمن ضابطا وحيدا للإسناد إلا أنه يشير إلى تطبيق أكثر من قانون، وقد يشمل على أكثر من ضابط إسناد مما يعني وجود أكثر من قانون الحكم العلاقة ذات العنصر الأجنبي، ويتخذ أسلوب الإسناد المركب صورة أربعة وهي: أ. الإسناد الموزع: بموجب هذا الأسلوب من أساليب الإسناد يستخدم المشرع ضابط إسناد واحد لتحديد القانون واجب التطبيق قد يكون هذا الضابط هو ضابط الجنسية أو الموطن (34)، إلا أنه يسمح باستخدام هذا الضابط لطرفي العلاقة(35). ونجد هذا الأسلوب في مجال الأحوال الشخصية، ومثال ذلك المادة (19/1) من القانون المدني العراقي التي تخضع الشروط الموضوعية للزواج لقانون جنسية الزوجين (36). وبموجب هذا النص فان اختلاف جنسية الزوجين يقتضي تطبيق قانون كل من الزوجين للتأكد من توافر الشروط الموضوعية للزواج، وذلك لهدف يبتغيه المشرع وهو الوصول إلى نتيجة تتمثل في إبرام عقد زواج صحيح والتقليل من حالات بطلانه، تشجيعا لنمو العلاقات الأسرية عبر الحدود(37). ب. الإسناد الجامع: بموجب الإسناد الجامع تتضمن قاعدة الإسناد ضابطا وحيدا للإسناد يشير إلى تطبيق قانونين أو أكثر معا، أي تطبق في آن واحد على العلاقة (38). ومن الأمثلة على هذا الأسلوب من أساليب الإسناد نص المادة  (19/1). من القانون المدني المشار إليها آنفا فيما يتعلق بالشروط الموضوعية السلبية للزواج، أي موانع الزواج، كالقرابة المحرمة، واختلاف الدين بالنسبة للمرأة المسلمة، والطلاق وغيرها، وهنا يطبق قانون دولة الزوج على الزوجة، وقانون دولة الزوجة على الزوج، للتأكد من عدم توافر مانع من موانع الزواج لدى أحد الطرفين في مواجهة الطرف الآخر، إذ أنه إذا وجد مانع في قانون احد الطرفين ولم يكن موجودا في قانون الطرف الآخر امتنع عن إبرام الزواج (39). وهذا الأسلوب لابد منه في إبرام عقود الزواج وعلى وجه الخصوص في قوانيننا التي تجد مصدرها في الشريعة الإسلامية (40) ، وإلا كنا أمام زواج باطل محرم شرعا، ومن ثم تكون العلاقة الناشئة عنها محرمة كذلك.

ج. الإسناد التخييري: بموجب هذا الأسلوب من أساليب الإسناد يضع المشرع عدة ضوابط للإسناد تمنح الاختصاص لجملة قوانين على سبيل التخيير(41). ولهذا الأسلوب تطبيقات منها أن توضع ضوابط الإسناد على قدم المساواة، ويتم الاختيار فيما بينها، ومثال ذلك الشطر الثاني من المادة(19/1)  من القانون المدني العراقي التي تخضع الشروط الشكلية للزواج لقانون جنسية الزوجين أو قانون مكان الإبرام (42). فهذا النص يقرر أن الزواج يكون صحيحة من حيث الشكل متى أبرم في الشكل الذي يتطلبه قانون محل الإبرام أو قانون دولة الجنسية المشتركة للطرفين. ومن النصوص الاختيارية التي وضعت ضوابط الإسناد على قدم المساواة المادة (20) (43) من القانون المدني المصري التي ساوت بالمرتبة بين قانون محل الإبرام والقانون الذي يحكم موضوع العقد، وقانون الموطن المشترك للمتعاقدين، والجنسية المشتركة لهما، إذ يمكن للمتعاقدين إبرام العقد وفقا للشكل المقرر في أي من هذه القوانين (44)، و الحكم نفسه ورد في القانون السوري (45). ويهدف أسلوب الإسناد التخييري إلى إمكان تطبيق أي من القوانين المتصلة بالعلاقة نظرا التساوي هذه القوانين بصلتها بها (46). ويهدف من جانب آخر إلى التيسير على الأطراف في العلاقات الخاصة الدولية، كما يهدف، على عكس الإسناد الجامع، إلى الوصول إلى الاعتراف بصحة تلك العلاقات وتحقيق مصلحة أطرافها وهذه نتيجة موضوعية محددة أرادها واضع قاعدة الإسناد(47).

د. الإسناد الاحتياطي: بموجب هذا الأسلوب من أساليب الإسناد يضع المشرع ضوابط الإسناد على سبيل التدرج، إذ يضع المشرع ضوابط إسناد أصلية وفي حالة عدم تحققها يتم اللجوء إلى ضوابط الإسناد الاحتياطية، وهذا ما نصت عليه المادة (25/1) من القانون المدني العراقي (48) . وبموجب هذه المادة ينطبق على العقود الدولية أولا قانون الإرادة الصريحة أو الضمنية كضابط إسناد أصلي أي القانون الذي يتفق عليه الطرفان صراحة أو ضمنا، وفي حالة عدم الاختيار يسري قانون الموطن المشترك للمتعاقدين كضابط إسناد احتياطي أول، وفي حالة الاختلاف في الموطن يسري قانون الدولة التي أبرم فيها العقد كضابط إسناد احتياطي ثان.

الفرع الثالث

القانون المسند إليه

هو الركن الثالث من أركان قاعدة الإسناد ويقصد به القانون الذي يرشد إليه ضابط الإسناد أو النظام القانوني الذي يتعين تطبيقه وإعمال أحكامه (49). فهو قانون ضابط الإسناد أي القانون الذي أسند إليه حكم المادة أو الفكرة المسندة عن طريق ضابط الإسناد، وهو ما يعرف بالقانون الواجب تطبيقه، وينظر إليه على انه أفضل القوانين وانسبها لحكم العلاقة أو المسألة التي يثور بصددها تنازع القوانين، وقد يكون هذا القانون قانونا وطنية وقد يكون أجنبية وفق معطيات النزاع ومضمون ضابط الإسناد(50)، نظرا للطابع المزدوج الذي تتسم به قاعدة الإسناد (51). وعندما يتم الإستاد القانون ما بموجب قاعدة الإسناد و عن طريق ضابط الإسناد، فان الإسناد هنا يكون إسنادة إجمالية إلى قواعد القانون الذي تم تحديده أو اختياره لحكم العلاقة ذات العنصر الأجنبي، فهو إسناد إلى مجموع النظام القانوني لدولة محددة بما تمثله من قواعد القانون الخاص والعام والقواعد ذات التطبيق الضروري التي تكون جزءا منه، وفكرة الإسناد الإجمالي للقانون المسند إليه ككل لا يتجزأ، لا تتعارض مع طبيعة قاعدة الإسناد ذاتها ولا مع طبيعة القانون الذي تختاره، خصوصا في الفرض الذي يكون فيه ذلك القانون قانونا أجنبيا، والسبب في ذلك أن قاعدة الإسناد ذاتها ليست سوى وسيلة أو أداة إرشاد القانون معين، وليس معيارا للتفرقة بين قواعد ذلك القانون حسب طبيعتها قواعد قانون عام أو خاص، فقاعدة الإسناد لها القابلية العامة لحل مشكلة الاختيار بين القوانين التي تتعدد بصدد علاقات الأفراد ذات العنصر الأجنبي، هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى فان فكرة الإسناد الإجمالي لهذا القانون واجب التطبيق تتناسق مع طبيعته لحكم العلاقة محل النزاع، فهذا القانون كسائر القوانين التي تدخل في نطاق التنازع ذو قابلية لحكم الروابط كافة التي تنشأ بين الأفراد عبر الحدود(52).

وعلى الرغم من اتفاق فقه القانون الدولي الخاص (53) على أن هذه هي أركان قاعدة الإسناد، إلا أن جانبا من الفقه (54) قد ذهب إلى أن قاعدة الإسناد تتكون من عناصر ثلاثة: يتمثل العنصر الأول بالفكرة المسندة، وهي عنوان العلاقة المشوبة بعنصر أجنبي، والتي بحاجة إلى تعيين قانون مختص بها. ويتمثل العنصر الثاني بمعيار الإسناد، وهو وسيلة الإسناد، وبها تنسب الفكرة المسندة إلى القانون المسند إليه على وفق هذا المعيار. ويتمثل العنصر الثالث بوقت الإسناد، وبه يتحدد الوقت المعتبر في إسناد الفكرة المسندة إلى القانون المسند إليه على وفق معيار الإسناد، وإذا تحققت العناصر الثلاثة هذه نتوصل إلى نتيجة الإسناد المتمثلة بالقانون المسند إليه، لذلك لا يتفق هذا الرأي مع عموم الفقه فيما يأتي:

1. إن القانون المسند إليه ليس عنصرا في قاعدة الإسناد من جهتين: الأولى أنه سيكون معروفا بمجرد تحديد معيار الإسناد، والثانية أنه عنصر خارج عن قاعدة الإسناد، لأنه هو الحل الذي تسعى هذه القاعدة إلى تحقيقه، فهو هدف القاعدة ولا يجوز أن يكون جزءا منها.

 2. ليس صحيحا أن نطلق على معيار الإسناد ضابط الإسناد، لأن معيار الإسناد ليس ضابطا فهو لا يضبط حالة أو واقعة ولا يحدد نطاقها، بل تنحصر وظيفته في (تعيير الفكرة المسندة بحيث يمكن إسنادها إلى القانون المختص بها، كما ليس صحيحا أن نطلق على معيار الإسناد ظرف إسناد، فظرف الإسناد يتحدد بمكان أو زمان موضوع معين ولا يتعلق بوضع المعيار الملائم لإسناد واقعة إلى قانون ما.

3. لا ينبغي أن تترك قاعدة الإسناد دون عنصر يتعلق بظرف الزمان، إذ بدون تحديد هذا الظرف، قد نكون أمام مشكلة التنازع المتغير أو المتحرك.

وتعقيبا على هذا الرأي فقد اتبعنا التقسيم الدارج في فقه القانون الدولي الخاص من جهة، ومن جهة أخرى لا يجوز أن نعتبر وقت الإسناد عنصرا من عناصر قاعدة الإسناد في الوقت الذي لا تحتوي كثير من قواعد الإسناد على هذا العنصر.

_____________

1-  د. طلعت محمد دويدار، القانون الدولي الخاص السعودي، الجنسية الموطن - مركز الأجانب - تنازع الاختصاص تنازع القوانين منشأة المعارف، الإسكندرية، 1417-1418هـ، ص298 .

2- المرجع نفسه، ص 299

3- طارق عبد الله عيسى المجاهد، تنازع القوانين في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون في جامعة بغداد ، 2001 ، ص128.

4- د. سامية راشد، قاعدة الإسناد أمام القضاء، بحث في القانون الدولي الخاص المصري و المقارن، منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس، العدد الثاني، السنة الرابعة عشرة، 1972، ص 2

5- ينظر المادة (26) من القانون المدني العراق و المادة (18) من القانون المدني المصري والمادة (19) من القانون المدني السوري و المادة (18) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي .

6- ينظر المادة (22) من القانون المدني العراقية والمادة (17) من القانون المدني المصري والمادة (18) من القانون المدني السوري و المادة (17) من قانون المعاملات المدنية الإماراني

7- ينظر ص 78 من هذه الأطروحة.

8- د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007،  ص 252-253.

9-  لا مجال للتمييز بين مسائل الواقع ومسائل القانون للقول بخضوع المسألة لرقابة محكمة التمييز من عدمه في القانون العراقي، ذلك ان مسائل الواقع أيضا تخضع لرقابة محكمة التمييز، وهذا ما يستفاد من نص المادة  (203/5)  من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (43) لسنة 1969 المعدل التي نصت على أن للخصوم أن يطعنوا تمييزا لدى محكمة التمييز ... إذا وقع في الحكم خطأ جوهرية ويعتبر الخطأ جوهرية إذا اخطأ الحكم في فهم الواقع ... 10- بولين أنطويتوس أيوب، تحديات شبكة الانترنيت على صعيد القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية 2006، ص26.

11- عالج المشرع العراقي قواعد الإسناد وما يتعلق بها في المواد (17-33) من القانون المدني العراقي تحت عنوان "التنازع الدولي من حيث الاختصاص التشريعي.

12- هناك بعض النصوص التي عالجت مسائل القانون واجب التطبيق على الأموال المعنوية من ذلك نص المادة (41) من قانون حماية حق المؤلف العراقي رقم (3) لسنة 1979 المعدل التي نصت على أن تسري أحكام هذا القانون على مصنفات المؤلفين العراقيين والأجانب التي تنشر أو تمثل أو تعرض لأول مرة في الجمهورية العراقية و كذلك على مصنفات المؤلفين العراقيين التي تنشر أو تمثل أو تعرض لأول مرة في بلد أجنبي، أما مصنفات المؤلفين الأجانب التي تنشر لأول مرة في بلد أجنبي فلا يحميها هذا القانون إلا إذا شمل هذا البلد الرعاية العراقيين بحماية مماثلة لمصنفاتهم المنشورة أو الممثلة أو المعروضة لأول مرة في الجمهورية العراقية وأن تمتد هذه الحماية إلى البلاد التابعة لهذا البلد الأجنبي، وقد عدلت هذه المادة بموجب أمر سلطة الائتلاف رقم (83) لسنة 2003 فأصبحت بالشكل الأتي: تسري أحكام هذا القانون على مصنفات المؤلفين العراقيين والأجانب التي تنشر أو تمثل أو تعرض لأول مرة في جمهورية العراق، وكذلك على مصنفات المؤلفين العراقيين والأجانب التي تنشر أو تمثل أو تعرض لأول مرة في بلد أجنبي، وتشمل حماية حق المؤلف والحقوق المجاورة بموجب هذا القانون الأجانب سواء كانوا أشخاصا طبيعية أم معنوية على أساس لا يقل عما هو مناسب أن يمنح للمواطنين العراقيين فيما يتعلق بالحماية والتمتع بحقوق الملكية الفكرية الأخرى واية مزايا تستعد من هذه الحقوق. وهذا الأمر منشور في الوقائع العراقية عدد 3984 في 16/1/2004 .

13-  ووردت المواد (29-33) لتسهيل تطبيق قواعد الإسناد ولا نستطيع أن نسميها أفكار مسندة، فالمادة (29) تبين عدم تطبيق المواد المذكورة إذا وجد نص على خلافها في قانون خاص أو معاهدة دولية، والمادة (30) تبين تطبيق مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا في مسائل تنازع القوانين التي لم تعالجها المواد الأنفة الذكر، والمادة (31) تتعلق بتطبيق القواعد الموضوعية في القانون المسند إليه دون قواعد الإسناد، والمادة (32) تتعلق بعدم تطبيق القانون الأجنبي إذا كان مخالفة للنظام العام والآداب، والمادة (33) تبين للمحكمة طريقة تحديد القانون واجب التطبيق في حالة تعدد الجنسية وانعدامها.

14- من القوانين العربية الرائدة في مجال القانون الدولي الخاص، القانون التونسي، إذ أصدر المشرع التونسي مجلة القانون الدولي الخاص التونسية بموجب القانون رقم (97) لسنة 1998 ونضمن خمسة عناوين، كان العنوان الخامس مخصصا لتنازع القوانين وتضمن الفصول (29-79).

15- كالقانون الدولي الخاص السويسري لسنة 1987.

16- ومن الجدير بالذكر أن كثير من القوانين العربية نقلت قواعد الإسناد المصرية في تقنيناتها المدنية و من هذه القوانين التي نقلتها حرفية القانون المدني السوري لعام 1949 في المواد (11-30)، والقانون المدني الليبي لعام 1953 في المواد (10-28)، كما تأثر بها القانون الكويتي، والقانون المدني الجزائري لعام 1975 في المواد (9-24)، والمشرع المصري بدوره أستمد قواعد تنازعه من التقنيات المدنية الأجنبية كالقانون المدني الألماني لعام 1896 في المواد (7-31)، والقانون المدني الإيطالي الصادر عام 1863 والصادر عامې 1938 و 1962 المواد (17-31)، و القانون المدني السويسري لعام 1891، والنمساوي لعام 1913، والاسباني لعام 1888 ، والبرازيلي لعام 1919 المواد (7-21). ينظر: د. أحمد عبد الكريم سلامة، خمسون عاما خلت من عمر قواعد التنازع المصرية، بحث منشور في المجلة المصرية للقانون الدولي تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي، المجلد الثالث و الخمسون، العدد 53، 1997، ص 6-9.

17- فالقصور في مجال الأحوال الشخصية يظهر في عدم تنظيم المشرع لمسائل عديدة مثل: الاسم، والغيبة، و الفقدان، و الخطبة، والمسائل المستعجلة، وفي مجال النظرية العامة نجد أن هناك نقصا بشأن المسائل الأولية، والغش نحو القانون، وفي مجال عدم واقعية بعض النصوص نجد التحمل الخاص الذي يقضي بتطبيق قانون جنسية الزوج وقت الزواج وعلى ما يترتب عليه من آثار حتى لو غير الزوجان جنسيتهما (19/2) وقاعدة التنازع الخاصة بالطلاق إذ يظل الاختصاص القانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى حتى لو غير الزوجان جنسيتهما بعد ذلك أم (19/3)  ينظر بهذا المعني د. أحمد عبد الكريم سلامة، خمسون عاما خلت من عمر قواعد التنازع المصرية، بحث منشور في المجلة المصرية للقانون الدولي تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي، المجلد الثالث و الخمسون، العدد 53، 1997 ص 9، وهو بصدد تقييم قواعد الإسناد المصرية ونحن نتفق معه بهذا الخصوص .

18- ينظر بالمعنى نفسه د. أحمد عبد الكريم سلامة، خمسون عاما خلت من عمر قواعد التنازع المصرية، المرجع السابق، ص 15 وما بعدها

19- فضلا عن قواعد الإسناد الواردة في القانون المدني العراقي، هناك قواعد إسناد وردت في قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 المعدل في المادة (13) منه؛ و قانون التجارة العراقي رقم (30) لسنة 1984 في المادة (48) منه.

20- د. إبراهيم أحمد إبراهيم، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين ، من دون دار نشر ومكان نشر 1997 ، ص93 .

21-  د. حفيظة السيد الحدادة الموجز في القانون الدولي الخاص، الكتاب الأول، المبادئ العامة في تنازع القوانين، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت-لبنان، 2005 ، ص 27.

22-  د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الاسكندرية 1974   ، ص13.

23- د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007 ، ص253،

24-  د. عكاشة محمد عبد العال، أحكام القانون الدولي الخاص اللبناني، تنازع القوانين، الجزء الأول، الدار الجامعية، بيروت، 1998، ص18.

25- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، الطبعة الأولى، إدارة المطبوعات، جامعة الإمارات العربية المتحدة، العين، - 2002م ، ص39

26- كالمادة (18/1) من القانون المدني العراقي التي تنص على أن الأهلية يسري عليها قانون الدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته" ؛ و تقابلها المادة (11) من القانون المدني المصري و المادة (12/1) من القانون المدني السوري والمادة (11/1) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي (2) كالمادة ( 1/20) من القانون المدني العراقي التي تنص على أن يسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا أتحدا موطئة. فإذا اختلفا يسرني قانون الدولة التي تم فيها العقد. هذا ما لم يتفق المتعاقدان أو يتبين من الظروف أن قانونا آخر برد تطبيقها وتقابلها المادة (11) من القانون المدني المصري و المادة  (20/1)  من القانون المدني السورية و المادة  (19/1)  من قانون المعاملات المالية الإماراتي .

27-  المادة (19/1) من القانون المدني العراق التي نصت على أن ... أما من حيث الشكل فيعتبر صحيحا الزواج ما بين أجنبيين أو ما بين أجنبي وعراقي إذا عقد وفقا للشكل المقرر في قانون البلد الذي تم فيه، أو إذا روعيت فيه الأشكال التي قررها قانون كل من الزوجين.

28- د. أحمد عبد الكريم سلامة، علم قاعدة التنازع والاختيار، بين الشرائع اصولا ومنهجا ، الطبعة الاولى وكتبة الجلاء الجديدة ، المنصورة 1996  ، ص 58-59 .

29- ينظر في هذه التقسيمات د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، المرجع السابق، ص 259-259؛ وينظر في تقييم هذه التقسيمات وسام توفيق عبد الله الكتبي، إثبات مسائل القانون الدولي الخاص "دراسة مقارنة"، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق في جامعة الموصل، 2009، ص 111-117.

30-  د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص 46-47 .

31- د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون، الطبعة الثانية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007 ، ص 46.

32- التي تنص على أن "ويسري قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار التي يرتبها عقد الزواج بما في ذلك من أثر بالنسبة إلى المال"، وهذا النص يقابل المادة  (13/1)  من القانون المدني المصري و المادة (14/1) من القانون المدني السوري والمادة (13/1)  من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.

33- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص47.

34- من أمثلة القوانين التي اتخذت الموطن ضابطة للإسناد في هذا المجال القانون الدولي الخاص لدولة البيرو لعام 1984 في المادة (2075) التي نصت على أن الأهلية لانعقاد الزواج، والشروط الجوهرية للزواج، يحكمها بالنسبة لكل متعاقد قانون موطنه" نقلا عن المرجع نفسه، ص 48.

35- د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون، الطبعة الثانية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية 2007، ص 46 .

36 - التي تنص على أن يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين؛ وهو نص له نظير في القوانين المختلفة كالمادة (12) من القانون المدني المصري و المادة (13) من القانون المدني السوري والمادة (12) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.

37- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص48.

38- د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 46

39- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص48

40 - تنص المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 المعدل على أن "1. تعمري النصوص التشريعية في هذا القانون، على جميع المسائل التي تناولتها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها 2. إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملائمة لنصوص هذا القانون.....

41- د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 49

42- التي تنص على أن "... أما من حيث الشكل فيعتبر صحيحا الزواج ما بين أجنبيين أو ما بين أجنبي وعراقي إذا عقد وفقا للشكل المقرر في قانون البلد الذي تم فيه، أو إذا روعيت فيه الأشكال التي قررها قانون كل من الزوجين"؛ و الحكم نفسه ورد في المادة  (12/2 )  من قانون المعاملات المدنية الإماراتي؛ و المادة (126) من القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987 .

43- تنص هذه المادة على أن "العقود مابين الأحياء تخضع في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه ويجوز أيضا أن تخضع للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية، كما يجوز أن تخضع لقانون موطن المتعاقدين أو قانونهما الوطني المشترك"؛ وينظر بخصوصها د. عاطف عبد الحميد عبد المجيد تدا، المرجع السابق، ص 153 وما بعدها.

44- لم يأخذ المشرع العراقي بهذا الاتجاه فاخضع شكل العقود القانون واحد هو قانون محل الإبرام وذلك في المادة (2) التي نصت على أن تخضع العقود في شكلها لقانون الدولة التي تمت فيها أي أخذ بشانها باسلوب الإسناد البسيط .

45- المادة (21) من القانون المدني السوري

46- د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، المرجع السابق، ص47.

47- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص9-50؛ د. حفيظة السيد الحدادة الموجز في القانون الدولي الخاص، الكتاب الأول، المبادئ العامة في تنازع القوانين، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت-لبنان، 2005 ، 28 .

48- و النص نفسه نجده في المادة (19) من القانون المدني المصرية و المادة (20) من القانون المدني السورية والمادة  (19/1)  من قانون المعاملات المدنية الإمارائي، مع الأخذ بنظر الاعتبار أن النص الإماراتي يشمل المسائل الموضوعية والشكلية بالنسبة للعقود .

49- د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون، الطبعة الثانية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007 ، ص 42.

50- د. فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 54.

51- د. حفيظة السيد الحداد، الموجز في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 29

 52- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، المرجع السابق، ص 34-35.

53-  د. عامر محمد الكسواني، موسوعة القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، الطبعة الأولى، الجزء الأول، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان الأردن ،2010 ، ص92؛ د. محمد وليد المصري، الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص، دراسة مقارنة التشريعات العربية و القانون الفرنسي، الطبعة الأولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2009، ص58.

54- د. محمد سليمان الأحمد، تنازع القوانين في العلاقات الرياضية الدولية، الطبعة الأولى، دار وائل للنشر، عمان - الأردن، 2005 ، ص 65-67.