على الرغم من صعوبات التنفيذ المتوقعة، يستطيع المدين المحافظة على العقد بتقديم ضمانات تؤكد عزمه على تنفيذ التزاماته عند حلول أجل تنفيذها، ويؤكد الفقه على ضرورة أن يكون هذا الضمان كافيا لإزالة خطر عدم التنفيذ، وذلك من خلال إظهار قدرة المدين الفعلية على التنفيذ، أو على الأقل ضمان هذا التنفيذ، أو عن طريق ضمان حق الدائن في الحصول على التمريض عند ام قرام المدين بالتنفيذ(1) .

وبالتالي فإن الدفع بعدم التنفيذ ليس غاية في ذاته، بل هو وسيلة تهدف إلى حمل المتعاقد على الوفاء بالتزامه، فإذا ما تحققت هذه الغاية، وهي الوفاء بالالتزام، يكون المبرر للدفع قد انتهى، وبالتالي ينقضي الدفع بعدم التنفيذ(2)، وبهذا ارتأى الباحث أن يقوم بدراسة حالات انقضاء الدفع بعدم التنفيذ، وذلك على النحو الآتي:

والفرع الأول: تقديم تأمين كاف للوفاء بالالتزام المضمون. و الفرع الثاني: خروج الشيء محل الالتزام. و الفرع الثالث: النزول عن الحق في التمسك بالدفع بعدم التنفيذ.

الفرع الأول

تقديم تأمين كاف للوفاء بالالتزام المضمون

الما كان الهدف من الدفع بعدم التنفيذ وحيس العين هو تأمين الحابس حقه في نيقة المالك؛ فإن المتعاقد الآخر - وهو المالك – يستطيع أن يفوت هذا الهدف على الدافع، وذلك عن طريق تقديم تأمين آخر ككفالة أو رهن أو نحو ذلك؛ بشرط أن يكون هذا التأمين كافيا(3)؛ إذ لم يعد هناك مقتضى للاستمرار في حبس العين والامتناع عن تسليمها، ويرجع في تقدير مدى كفاية هذا التأمين إلى تقدير القاضي عند الخلاف (4) .

وقد نصت المادة 246/2 مدني على تقديم تأمين كاف يترتب عليه سقوط الدفع بالحبس. ويرى الفقه أن علة ذلك أن الحبس يتقرر لضمان حق الحابس، وهذا الغرض يتحقق بتقديم ضمان آخر كاف.

كذلك يرى الفقه أن تلك العلة تنتفي بالنسبة للدفع بعدم التنفيذ الخاص بالعقود التبادلية؛ لأن كل طرف لم يلتزم إلا للحصول على ما تعهد به الطرف الآخر، ولا يغني عن ذلك تقديم تأمين له. ولهذا أغفلت المادة 161 مدني النص على انقضاء الدفع بعدم التنفيذ إذا قم تأمينا كافيا(5). بمعنى أن الدفع بعدم التنفيذ لا ينقضي بتقديم تأمين كاف؛ وذلك لأن كل طرف لم يلتزم إلا بغرض الحصول على ما تعهد به الطرف الآخر(6) ، ولا يكتفي في هذا الصدد بمجرد ضمان؛ فلديه ضمان هو الدفع بعدم التنفيذ، فلماذا يسقط ليحل محله ضمان آخر، فالمسألة بالنسبة للمتعاقد ليست ضمانات متفاوتة في القوة أو الضعف، وإنما تحقيقا لغرض اقتصادي بالحصول على الأداء المنشود من التعاقد، ومن ثم لا ينقضي الدفع بهذا الطريق  (7).

لذا لا يجوز إجبار من يدفع بعد تنفيذ التزامه على تنفيذه إلا إذا تحقق سيبه بأن قام الطرف الثاني بالتنفيذ فعلا، ولا يغني عن ذلك تقديم تأمين له(8) .

هذا ما يمكن استخلاصه من مقارنة المادة 161 التي ذكرت الدفع بعدم التنفيذ بالمادة 246 التي تناولت الحق في الحبس، إذا أغفلت المادة الأولى ذكر هذا الطريق من طرق الانقضاء، على حين أشارت إليه المادة الثانية (9) .

وعليه فإن العدالة والمساواة تأبى أن يقوم أحد الطرفين بتنفيذ التزامه دون أن يحصل على حقه المرتبط بالتزامه والمستحق الأداء هو الآخر، وهذا ما لا يغني عنه تقديم تأمين كاف له(10).

إن سكوت المشرع المصري عن جواز تقديم تأمين في الدفع بعدم التنفيذ وتصريحه بجواز ذلك في الحق في الحبس كان متعمدا، وهذه التفرقة بين الدفع بعدم التنفيذ وبين صور الحبس الأخرى تفرقة لها ما يبررها، فالدفع بعدم التنفيذ يقوم على ارتباط سببي بين الالتزامين، فكل من الطرفين لم يلتزم إلا للحصول على ما التزم به الطرف الآخر، فلا يجوز إجباره على تنفيذ التزامه إلا إذا تحقق سيئة؛ بأن قام المتعاقد الآخر بالتنفيذ فعلا، على عكس الحال في صور الحبس الأخرى، حيث لا توجد علاقة سببية بين الالتزامين "(11).

الفرع الثاني

خروج الشيء محل الالتزام  

يعد خروج الشيء محل الالتزام سييا من أسباب انقضاء الدفع بعدم التنفيذ، ولكي تتضح أحكام انقضاء الحق في التمسك بالدفع بعدم التنفيذ يتعين التفرقة بين حالتين، هما:

أولا- الخروج الإرادي للشيء محل الالتزام:

إذا كان محل التزام الدائن مبدي الدفع تسليم شيء معين، فإن حقه في الدفع ينقضي إذا خرج هذا الشيء من تحت يده خروجا إراديا، وذلك كما لو سلم البائع المبيع للمشتري قبل وفاته بالثمن، وقد نصت المادة ( 248/1 مدني مصري) على ذلك، حيث جاء بها ينقضي الحق في الحبس بخروج الشيء من يد حائزه أو محرزه(12) .

كما لو سلم الشيء إلى المالك أو إلى خلفه الخاص في حالة تصرف هذا الأخير فيه أو في حالة التنفيذ عليه بمعرفة دائنيه، كذلك يعد الشيء قد خرج من يد الحابس خروجا إراديا ولو نزع منه بموجب حكم قضائي، أو إذا كان هذا الحكم غير نافذ في مواجهته، وأهمل الحابس في التمسك بحقه في الحبس أو الاعتراض على الحكم (13) .

ويعد خروجا إراديا أن يتم التنفيذ على الشيء بين يدي المتعاقد الممتنع عن التسليم، ويرتضي أن يسلمه إلى من رسا عليه المزاد أو أن ينفذ الحابس على العين المحبوسة بحقه، فيتخذ إجراءات البيع الجبري، فيجب عليه - عندئذ - أن يسلمها إلى من رسا عليه المزاد، لأن التنفيذ من جانبه يعد نزولا ضمنا منه عن حقه في الحبس (14) .

ومجرد خروج الشيء من يد الحابس قرينة على التخلي الاختياري، ما لم يقم الحابس بتفرد بنفي دلالاتها بإثبات أن الشيء قد سلب أو اغتصب منه(15) .

وإذا خرج الشيء من يد الحابس خروجا إراديا، ثم عاد الشيء إلى يد الدائن لنفس السبب الذي تسبب في وجوده في يده من قبل؛ يعود الحق في الحبس الذي كان له من قبل. فإذا عاهد مالك السيارة إلى ورشة سيارات لإصلاحها، وقام صاحب الورشة بتسليم السيارة إلى صاحبها بعد إصلاحها ودون أن يستوفي ما هو مستحق له من مقابل، فيكون الشيء قد خرج من حيازة صاحب الورشة برضاه، ومن ثم يفقد الحق في الحبس، فإذا وجد صاحب السيارة عيبا في الإصلاحات وعاد بها إلى الورشة لاستكمال الإصلاح، فإنه يجوز لصاحب الورشة أن يمتنع عن إعادة السيارة قبل استيفاء ما هو مستحق اله؛ أي يجوز له التمسك بهذا الحق، فالسيارة قد عادت إلى يده لنفس السبب الذي تسبب في وجوده في يده من قبل؛ وهو الإصلاح (16) .

أما إذا عاد الشيء للدائن لسبب آخر، فلا يجوز له أن يتمسك بهذا الحق الذي كان له من قبل، مثال ذلك: أن يبيع صاحب جراج سيارة ويسلمها إلى المشتري قبل استيفاء ثمنها؛ فإذا عادت إليه السيارة بعد ذلك الإجراء إصلاحات بها، فليس له أن يحبسها إلا لاستيفاء أجر ما يقوم به من إصلاحات، وهذا الحق يعد حق حبس جديدا، أما الحق في الحبس لاستيفاء الثمن فقد انقضى بتسليم السيارة إلى المشتري(17) .

 ثانيا- الخروج غير الإرادي للشيء محل الالتزام:

يقصد بخروج الشيء محل الالتزام خروجا غير إرادي، أي دون رضاه خلسة أو غصبا، فلا يعد ذلك نزولا منه عن الحق في الحبس، ولذلك يجوز له أن يطالب باسترداده ممن هو في حيازته إذا طلب ذلك خلال ثلاثين يوما من الوقت الذي علم فيه بخروج الشيء من يده قبل انقضاء سنة من وقت هذا الخروج.

مؤدي ذلك أن حق الحابس في الاسترداد يسقط في هذه الحالة بأقرب الأجلين: ثلاثين يوما من وقت علمه بخروج الشيء من حيازته، أو سنة من وقت هذا الخروج، هذا ويلاحظ أن المشرع قد نص صراحة في المادة 246/ 1 مدني بشأن الحق في الحبس على أن هذا الحق ينقضي إذا قدم المدين تأمينا كافيا للوفاء بالتزامه (18).

وحق الحابس في استرداد الشيء إذا لم يخرج من يده برغبته واختياره جائز، ولو كان هذا الشيء منقولا وانتقلت حيازته إلى شخص حسن النية، ولكن إذا كان هذا الحائز الأخير حسن النية واشتراه في سوق أو مزاد علني أو ممن يتاجر في مثله، وذلك أن يطالب الحابس الذي يبغي استرداد الشيء بتعجيل الثمن الذي دفعه (م 977/ 2 (19).

الفرع الثالث

 النزول عن الحق في التمسك بالدفع بعدم التنفيذ

 الدفع بعدم التنفيذ يسقط بالتنازل عنه صراحة أو ضمنا، ويعد تنازلا من المتمسك به أن يقوم بتنفيذ التزامه مختارا بعد أن كان ممتنعا (20) ، وعليه فإن الحق في التمسك بالدفع بعدم التنفيذ ينقضي بالتنازل عنه، وهذا الحق في التنازل لا يتعلق بالنظام العام.

فيجوز للمتعاقد أن ينزل عنه مقدما، أي قبل ثبوت الحق له في استعماله، كأن ينزل البائع عن حقه في الحبس، فهذا لا يجوز له أن يحبس المبيع حتى لو لم يستوف الثمن المستحق، وقد يقع هذا النزول المسبق في العقد أو في تصرف لاحق، على أنه يشترط لصحة مثل هذا التنازل أن يكون صريحا، وهو يعد في هذه الحالة مانعا من موانع استعمال الدفع بعدم التنفيذ.

أما النزول باعتباره سببا من أسباب انقضاء الدفع بعدم التنفيذ فيقصد به ذلك النزول الذي يتم بعد ثبوت الحق فيه، كأن ينزل البائع، بعد أن يثبت له الحق في حبس المبيع، عن استعمال هذا الحق (21) .

وعليه فإن التنازل عن الحق في الدفع بعدم التنفيذ يمكن أن يكون صريحا من جانب المتمسك به، وذلك بأن يعبر عن إرادته صراحة بالتنازل عن هذا الحق، غير أن هذا التنازل الصريح عن الحق في التمسك بالدفع لا يعت به إذا كان قائما على الغش.

كما قد يكون التنازل عن الحق في التمسك بالدفع بعدم التنفيذ ضمنيا، وهذا التنازل الضمني يتعين أن تنقطع ظروف الحال على حدوثه؛ لأن النزول عن الحق لا يفترض (22) .

وقد قضت محكمة النقض ب: "أن النزول الضمني عن الحق المسقط يجب أن يكون بقول أو عمل أو إجراء دانه بذاته على ترك الحق دلالة لا تحتمل الشك، وهو ما لا يتحقق في مجرد تأخير الدفع ببطلان التنبيه عن الدفع بعدم جواز التنفيذ على العقار في تقرير الاعتراض على قائمة شروط البيع مع تمسك مقدمها بكليهما، كما أنه يشترط في العمل أو الإجراء الذي يعتبر ردا على الإجراء الباطل بأن صاحب الشأن قد اعتبره صحيحا طبقا للمادة 36 من قانون المرافعات أن يكون القول أو الفعل المسقط للحق في الدفع بالبطلان دانه بذاته على أن صاحب الشأن قد أخذ في اعتباره أن الإجراء الذي يوجهه قد قام صحيحا أو أنه يعتبره كذلك، ولا يتأتى هذا الاقتراض إذا صاحب القول أو الفعل تمسك صاحب الشأن بالدفع بالبطلان؛ لأن هذه المصاحبة تدل على أن ذا الشأن إنما يتمسك بكل ما يوجه من أوجه الدفاع، ولا يسوغ القول بأن المصاحبة التي تجمع أوجه الدفاع المختلفة في الورقة الواحدة تقوم معها مظنة النزول عن بعضها رغم تمسك صاحبها بها جميعا (23) .

وعليه يتبين أنه متى تم النزول عن الحق في التمسك بالدفع فإنه لا يجوز العدول عنه بعد ذلك كما هو الشأن بالنسبة للحق في الحبس، وذلك ما عبرت عنه محكمة النقض المصرية بقولها: إن أحق الحبس مما يجوز التنازل عنه صراحة أو ضمنا، ومتى تم هذا التنازل فإنه لا يجوز العدول عنه بعد ذلك"، وهو ما يسري أيضا في شأن الدفع بعدم التنفيذ (24) .

____________

1- د. سهام قارون، الدفع المسبق بوقف التنفيذ في البيع الدولي، مجلة الباحث في العلوم القانونية والسياسية، العدد الثالث، س2020 ، ص 135،

2- د. محمد حسن قاسم، القانون المدني : الالتزامات، المصادر، العقد، المجلد الثاني، آثار العقد، جزاء الإخلال بالعقد، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت، لبنان، د. س . ن ، ص 629.  

3- د. محمد حسن عبد الرحمن، أحكام الدفع بعدم التنفيذ على ضوء قضاء محكمة النقض، مطبعة النهضة العربية، القاهرة، مصر، س 1997  ، ص108.

4- د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، مصر، س 2011 ، ص 128 .

ومن التطبيقات التشريعية لهذا السبب في الانقضاء ما جاء في المادة  605 مدني بشأن حق المستأجر في حبس العين المؤجرة حتى يستوفي التعويض المستحق له عند بيع العين من أن المستأجر لا يجبره على الإخلاء إلا بعد أن يتقاضى التعويض من المؤجر أو ممن انتقلت إليه الملكية نيابة عن المؤجر أو بعد أن يحصل على تأمين كاف للوفاء بهذا التعويض". ومن ذلك ما قضت به المادة 982 مدني، في شأن جواز تقسيط ما يترتب في ذمة المالك للحائز بسبب المصروفات، من أن للقاضي أن يقضي بأن يكون الوفاء على أقساط دورية بشرط تقديم الضمانات اللازمة". ومن ذلك أيضا ما قضت به المادة 457/ 2 مدني بشأن حق المشتري في حبس الثمن، من أنه "إذا تعرض أحد للمشتري مستندا إلى حق سابق على البيع أو آيل من البائع أو إذا خيف على المبيع أن ينزع من يد المشتري، جاز له ما لم يمنعه شرط في العقد أن يحبس الثمن حتى ينقطع التعرض أو يزول الخطر. ومع ذلك يجوز للبائع في هذه الحالة أن يطالب باستيفاء الثمن على أن يقدم كفيلا". ومع ذلك فهناك حالة من حالات الحبس لم يجز للمشرع فيها القضاء الحق في الحبس بتقديم تأمين يحل محل الحبس، وهذه هي حالة حبس البائع المبيع حتى يستوفي الثمن. وقد قضت المادة 457/2  من التقنين المدني بأنه "إذا كان الثمن كله أو بعضه مستحقا له، ولو قم المشتري رهنا أو كفالة، هذا ما لم يمنح البائع المشتري أجلا بعد البيع ففي هذه الحالة لا ينقضي الحق في الحبس بتقديم تأمين كاف بصريح النص. د. قدري عبد الفتاح الشهاوي، نظرية الحقِّ في الحبس ودعوى الإعسار المدني، منشأة المعارف، بالإسكندرية، مصر2002، ص109 - 105.

5- د. جلال على العدوي، أصول أحكام الالتزام والإثبات، منشأة المعارف، الإسكندرية، مصر، س 1996م، ص  97

6-  د. أنور سلطان، النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1997م، ص 93

7- د. عبد الحكم فودة إنهاء القوة الملزمة للعقد، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1993   ، ص 114 .

8- د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارنًا بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000 ، ص 195 .

9-  د. أنور سلطان، النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام، مرجع سابق، ص 93.

10-  د. جلال علي العدوي، أصول أحكام الالتزام والإثبات، منشأة المعارف، الإسكندرية، مصر، س1996 ، ص97.  

11- د. محمد حسن قاسم، القانون المدني : الالتزامات، المصادر، العقد، المجلد الثاني، آثار العقد، جزاء الإخلال بالعقد، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت، لبنان، د. س. ن ، ص 632 .

12- د. محمد حسن قاسم، القانون المدني: الالتزامات المصادر، العقد، مرجع سابق، ص 631 .

13-  د. أنور سلطان، النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام، مرجع سابق، ف 107، ص 94 .

14-  د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارنًا بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000  ص 154؛ وكذلك د. سعيد جبر، الحق في الحبس، مجلة القانون والاقتصاد، ص 571.

15- د. أنور سلطان، النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام، مرجع سابق، ف 107، ص 94.

16- د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، ج2، أحكام الالتزام، س 1996م، ص189- 187.

17 -  د. إسماعيل غانم، في النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام والإثبات، مكتبة عبد االله وهبة، القاهرة، مصر، س 1967 ، ص 232

18 - د. محمد حسن قاسم، القانون المدني: الالتزامات، المصادر، العقد، مرجع سابق، ص 131 - 932؛ وكذلك د. نبيل إبراهيم سعد، النظرية ال عامة للالتزام، أحكام الالتزام ، مع المستحدث في تعديلات 2016  للتقنين المدني الفرنسي، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س 2020 ، ص 222؛ وكذلك د. عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزامات، ج ،1  مصادر الالتزام، د . د. ن، س 1975 ، ف 187، ص205

19 - د. جلال علي العدوي، أصول أحكام الالتزام والإثبات، منشأة المعارف، الإسكندري ، مصر، س1996 ، ص98؛ وكذلك د. أنور سلطان، النظرية  العامة للالتزام، أحكام الالتزام، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س1997  ، ف  107، ص95؛ وكذلك د. عبد الحكم فودة إنهاء القوة الملزمة للعقد، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1993  ، ف 75، ص117 - 118.

23- راجع: (الطعن رقم 537 لسنة 34 قضائية الصادر بجلسة 1968/11/28 م، مكتب فني (سنة 19 - قاعدة 221 صفحة 1407)، منشور في البوابة القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي: www.cc.gov.eg  

24- د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني، مرجع سابق، ص 152