تباينت مواقف التشريعات في الاخذ باي من النظريتين ، وهو ما سنحاول بيانه فيما يأتي .

اولاً : القانون المدني الفرنسي : فقد اخذ القانون المدني الفرنسي بمذهب الارادة الباطنة ، اذ نصت المادة 1156 منه على " يجب البحث في الاتفاقيات عن النية المشتركة للأطراف المتعاقدين بدلاً من التوقف عند المعنى الحرفي للكلمات " .

ومن المبادئ المستقرة في القانون المدني الفرنسي غياب الطابع الالزامي في تفسير العقد ، اذ لا يؤدي تجاهلها الى نقض العقد ، ويخضع تفسير العقد الى السلطة التقديرية المطلقة للقاضي ، على ان لا يعدل القضاة الالتزامات والشروط الواردة في العقد بنصوص صريحة ⁽¹⁾ .

واذا كان التقنين المدني الفرنسي يعتد بالإرادة الباطنة كأصل ، الا انه عمل على تصحيح ما يترتب على ذلك من نتائج تهدد استقرار التعامل ، عبر الاستعانة ببعض الوسائل الفنية ، ومنها الالتجاء الى قواعد المسؤولية التقصيرية ، فالمتعاقد الذي عبر عن ارادته تعبيراً يخالف حقيقتها ، وترتب على ذلك ان فوجئ المتعاقد الاخر بطلب بطلان العقد لعيب مخالفة التعبير عن حقيقة الارادة ، قد يعتبر مرتكباً لخطأ يلزم بالتعويض عنه ، وقد يكون خير تعويض هو رفض دعوى البطلان واعتبار العقد صحيحاً ونافذاً ومنتجاً لأثاره ، مع ملاحظة انه يبقى هناك فرق جوهري في الوسيلة الفنية التي اوجدت لتحقيق استقرار التعامل ، فاذا كان جوهر العقد هو الارادة الباطنة فان اساس الالتزام يكون في قواعد المسؤولية التقصيرية ، وعد العقد قائماً صحيحاً يكون على سبيل التعويض العيني الذي يترك للقاضي تقديره بعد ان يتثبت من تحقق اركان المسؤولية التقصيرية ، اما اذا كان جوهر العقد هو الارادة الظاهرة ، فان الالتزام يكون التزاماً تعاقدياً مصدره العقد ، يستلزم توافر اركان المسؤولية العقدية لقيامها ، وفيها لا مجال لتقدير القاضي فيما يتعلق بالإرادة الظاهرة ⁽²⁾.

ثانياً : القانون المدني الالماني : اخذ القانون الالماني بنظرية اعلان الارادة ( الارادة الظاهرة ) ⁽³⁾ ، في القانون المدني الصادر في 18 /8 / 1896 ، والنافذ في 1 / 12 / 1900 ، بغية استقرار المعاملات ⁽⁴⁾ .

ثالثاً : القانون المدني المصري : اخذ القانون المدني المصري بنظرية الارادة الباطنة ، الا انه لم يهمل الارادة الظاهرة ، اذ انه ياخذ بها في بعض الحدود ، ليضمن للمعاملات استقرارها ⁽⁵⁾ ، وهو ان ساير ما طرأ من تطور من حيث التخفيف من مذهب الارادة الباطنة ، لمقتضيات الحياة العامة واستقرار التعامل ⁽⁶⁾ ، فهو يعتد بالإرادة الظاهرة ، في ابرام العقد وفي تفسيره ، وعلى القاضي ان يحدد بدقة مضمون العقد ⁽⁷⁾ ، عند وضوح عباراته ، فينص في المادة 150 من القانون المدني على انه " اذا كانت عبارات العقد واضحة ، فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على ارادة المتعاقدين " ، واخذ بالارادة الظاهرة في حالات اخرى ضماناً لاستقرار المعاملات ⁽⁸⁾ .

اما اتجاه محكمة النقض المصرية ، فقد جاء في  قرار لها " المقرر – في قضاء محكمة النقض المصرية – ان مفاد نص المادة 150 من القانون المدني – ان العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه او تعديله الا باتفاق الطرفين او لا سباب يقررها القانون ، واذا كانت عباراته واضحة فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها اذ يجب عدها تعبيراً صادقاً عن ارادتهما وذلك رعاية لمبدأ سلطان الارادة وتحقيقاً لاستقرار المعاملات " ⁽⁹⁾.

فاذا كانت عباراته واضحة ، فلا يجوز للقاضي الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على ارادة المتعاقدين ، وقد قضت في ذلك محكمة النقض بالقول بان " العبارات الواضحة تعد تعبيراً صادقاً عن الارادة المشتركة ، وهو ما يراعي الاستقرار ويحترم مبدأ سلطان الارادة " ^(10).

رابعاً : القانون المدني العراقي : اخذ المشرع العراقي في القانون المدني بالاتجاه التوفيقي ، اذ اتخذ موقفاً وسطاً من الاخذ باي من النظريتين ، اذ انه لم يتبنى احداهما على حساب الاخرى ، بل اخذ بالاثنين في الوقت ذاته وبالمستوى نفسه . وهو ان وقف بين الارادتين ، دون ان يغلب احدهما على الاخرى ، ليس مجرداً من السبب ، وانما كلما ادى ذلك الى استقرار المعاملات ⁽¹¹⁾ .

ويمكننا بيان موقف المشرع  من الارادة ، بعد التطرق الى النصوص القانونية  ذات العلاقة ، ففي المادة 73 منه ، عرف العقد بانه " العقد هو ارتباط الايجاب الصادر من احد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت اثره في المعقود عليه " ، فما الايجاب والقبول الا تعبيران عن الارادة .

واذا ارادنا تحليل الموضوع للتعرف على موقف المشرع العراقي ، فنقول اننا بصدد ارادة وهذه الارادة تم التعبير عنها الى العالم الخارجي فأصبحت ارادة ظاهرة ، وهي قد تتفق مع الارادة النفسية الباطنة او لا تتفق ، اي ان يصدق هذا التعبير في اظهار الارادة وقد يخطئ في اظهارها على حقيقتها .

فان صدق التعبير عن الارادة فهذا يعني تطابق الارادتين الظاهرة والباطنة ، مما ادى الى ارتباط الايجاب بالقبول على الوجه المطلوب ، فيظهر العقد الى الوجود ونشأت الالتزامات على عاتق كل من المتعاقدين ، فنكون بذلك اخذنا بالإرادة الظاهرة .اما اذا لم تتفق الارادة الظاهرة مع الارادة الباطنة فلا يرتبط الايجاب بالقبول وبالتالي لا وجود للعقد ، وهذا يعني اننا اخذنا بالإرادة الباطنة ، وان احكام القانون المدني العراقي مبنية على ان الارادة الظاهرة مطابقة للإرادة الباطنة ، الا ان الامر يظهر بوضوح عندما يثور الخلاف ، فأي ارادة يرجح المشرع ، واي ارادة يحكم لها القاضي ، الا اننا نرى ان المشرع العراقي قد اخذ بالإرادة الظاهرة كأصل فيما يتعلق بالمادة 73 من القانون المدني .

ويتبين وقوف القانون المدني العراقي الى جانب الارادة الباطنة وتغليبه لها على حساب الارادة الظاهرة ، وهو ما بينته المادة (155 – 1) والتي نصت على " العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للالفاظ والمباني " .

ومعنى ذلك انه اذا لم تدل الالفاظ على ارادة المتعاقدين الحقيقية ، فالعبرة بما قصد اليه المتعاقدين لا بما دل عليه اللفظ ، وذلك لان الالفاظ تعدً اداة لاظهار قصد الانسان ، اما اذا لم تظهر هذا القصد على حقيقته فلا يعتد بها ، والعبرة تكون بما قصد اليه المتعاقدان . وهذا تغليب للارادة الباطنة على الارادة الظاهرة ⁽¹²⁾ .

ونصت المادة 157 على " لا عبرة للدلالة في مقابل التصريح " . ويكون التعبير عن الارادة اما بصورة صريحة بالتصريح ، او قد يكون بصورة ضمنية بالدلالة ، ويكون التعبير بالتصريح عبر التعبير عن الارادة بالكلام او الكتابة ويقصد به الارادة الظاهرة التي يصرح بها فتكون معلومة وظاهرة ، اما التعبير بالدلالة فهو استشفاف الارادة ضمناً من تصرفات لا من تعبير صريح عنها ، وعبر قرائن تدل على تلك الارادة ، ويقصد المشرع بذلك الارادة الباطنة .

ويكون التعبير صريحاً اذا كانت المظاهر التي اتبعت فيه قد قصد منها الكشف عن الارادة ، واحاطة غير المتعاقدين علماً بها ، وكانت هذه المظاهر تفيد المعنى المقصود منها حسب المألوف بين الناس ، اما التعبير الضمني فيكون بالتصرف الذي يقوم به الشخص لا يدل عليه بذاته وانما لا يمكن تفسيره الا بافتراض وجود هذه الارادة ، وهنا يتبين ان المشرع اخذ بالإرادة الظاهرة كأصل ، والا فبالإرادة الباطنة ، كاستثناء ⁽¹³⁾ .

والتعبير عن الارادة قد يكون بالكتابة او الكلام او الاشارة او اتخاذ موقفاً لا يدع شكاً في دلالته على التراضي ⁽¹⁴⁾ ، الا ان الامر يدق لو صرح المستأجر بعدم رغبته في تجديد عقد الايجار ، الا انه لم يخلِ المأجور ، فهل يعتد بالتصريح ومن ثم لم يتم تجديد عقد الايجار ام  يعتد ببقاءهِ شاغلاً للعين المؤجرة ، ووفقاً للقاعدة اعلاه فانه لا عبرة للدلالة ( لبقاءهِ ) في مقابل التصريح ، وفي هذا تغليب للإرادة الظاهرة على الارادة الباطنة ، ففي هذه الحالة لا وجود لعقد الايجار وعلى المستأجر اخلاء المأجور ودفع أجر المثل عن مدة شغل العين والتعويض ان كان له محل ⁽¹⁵⁾.

ويذهب اتجاه في الفقه عند تحديد موقف التشريعات المدنية من الارادة الى انه حرصت التشريعات التي اخذت بالإرادة الباطنة على تكملتها ببعض نتائج الارادة الظاهرة وذلك في الحالات التي يبدو فيها استقرار المعاملات مهدداً فيما لو اخذ بنظرية الارادة الباطنة ⁽¹⁶⁾ . وهو ما يؤيد ما توصلنا اليه فيما يتعلق بموقف القانون المدني العراقي والقانون المدني المصري وكذلك القانون الفرنسي والقانون الالماني ، اذ لاحظنا ان المشرع العراقي يغلب احياناً الارادة الظاهرة واحياناً اخرى يغلب الارادة الباطنة الا انه لم يهمل احدهما ، وهو في تغليبه لاحداهما على الاخرى انما يراعي تحقيق غايتي القانون فمرة يغلب تحقيق استقرار المعاملات والاخرى يغلب تحقيق العدالة ، وان سعى الى تحقيقهما سوية .

_____________

1- ينظر ترجمة القاضي شبيب مقلد ومجموعة كبيرة من المترجمين والاساتذة والباحثين ، القانون المدني الفرنسي بالعربية ، طبعة دالوز 2009 الثامنة بعد المئة ، 2012 للطبعة العربية دالوز – جامعة القديس يوسف ، ايطاليا ، 2012 ، ص 1156 .

2- ينظر د. اسماعيل غانم ، في النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام ، مكتبة عبد الله وهبه للنشر ، عابدين – مصر ، 1966، ص 91 – 92

3- ينظر الفقرة 1 من القسم 119 من القانون المدني الالماني والتي بينت بان " الشخص الذي اتخذ قرار بالتعبير عن ارادته ، وكان مخطئا حول محتوياته أو ليس لديه نية على الإطلاق من إصدار التعبير مع هذا المضمون ، يمكنه تجنب التعبير اذا امكنه أن يفترض بأنه لم يكن يملك اصدار هذا التعبير عند معرفة الموقف الواقعي والفهم المعقول للقضية " .

(1) " A person who, when making a declaration of intent, was mistaken about its contents or had no intention whatsoever of making a declaration with this content, may avoid the declaration if it is to be assumed that he would not have made the declaration with knowledge of the factual position and with a sensible understanding of the case " .

4- ينظر د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري ، مطبعة جامعة القاهرة ، الطبعة الثالثة ، القاهرة – مصر ، 1978 ، ص 72.

5- ينظر د. توفيق حسن فرج ، النظرية العامة للالتزام ، مصدر سابق ، ص 58 . اذ يرى في القانون المدني المصري بانه " يعتد بالإرادة الباطنة تمشياً مع اتجاه القانون الفرنسي ، الا انه ليس بصورة مطلقة ، فيعتد بالإرادة الظاهرة في بعض الاحيان حتى يخفف من نتائج الاخذ بالإرادة الباطنة " . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. رمضان ابو السعود ، مصادر الالتزام في القانون المصري واللبناني ، دار الجامعية للطباعة والنشر ، بيروت – لبنان ، 1984 ، ص 57 .

6- ينظر د. توفيق حسن فرج ، النظرية العامة للالتزام ، مصدر سابق ، ص 59 . ويذهب راي اخر خلافاً لما ذهب اليه الراي الاول . ينظر في ذلك د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن ، النظرية العامة للالتزام ، العقد والارادة المنفردة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 2005 ، ص 41 . اذ يذهب الى " ان التقنين المدني المصري يميل الى الاعتداد بالإرادة الظاهرة ، فالمادة 89 منه تنص على ان العقد يتم بتبادل طرفيه التعبير عن ارادتين متطابقتين ، فالعبرة اذن بالتوافق الذي يتم في مجال التعبير الارادي للطرفين ولا ينظر بالتالي الى حقيقة ارادتهما ، وبناء على المادة 114 / 2 منه على اعتبار تصرفات المجنون او المعتوه صحيحة اذا تمت قبل تسجيل قرار الحجر ، طالما ان حالة الجنون ليست شائعة ، ولم يعلم بها المتعاقد الاخر ، على الرغم من انعدام الارادة لدى المجنون ، مما كان يستوجب البطلان وفقاً لنظرية الارادة الباطنة ، ولا يكفي وجود عيب في الارادة وحده لأبطال العقد ، اذ يلزم بجانب ذلك علم المتعاقد الاخر بذلك العيب او استطاعته العلم ، تحقيقاً لاستقرار التعامل الذي يقوم عليه مذهب الارادة الظاهرة " .

7- ينظر د. محمد عبد الظاهر حسين ، التطبيق العملي للثقافة القانونية في مجال صياغة العقود ، بحث منشور في مجلة المركز العربي للوعي بالقانون ، الدورة الرابعة ، القاهرة – مصر ، 2013 ، ص 11 .

8- ينظر د. احمد محمد ابراهيم ، القانون المدني معلقاً على نصوصه بالأعمال التحضيرية واحكام القضاء واراء الفقهاء ، الطبعة الاولى ، دار المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 1964 ، ص 113 . اذ ذكر في مذكرة المشروع التمهيدي ما يأتي " لا ريب ان ارادة المتعاقدين هي مرجع ما يترتب على التعاقد من اثار . بيد ان هذه الارادة وهي ذاتية بطبيعتها لا يمكن استخلاصها الا بوسيلة مادية او موضوعية ، هي عبارة العقد ذاتها . فاذا كانت هذه العبارة واضحة لزم ان تعد تعبيراً صادقاً عن ارادة العاقدين المشتركة وليس يجوز الانحراف عن هذا التعبير لاستقصاء ما اراده العاقدان حقيقة ، من طريقة تفسير او تأويل ، تلك قاعدة يقتضي استقرار التعامل حرصاً بالغاً في مراعاتها " . وينظر المادة 92 ، والمادة 120 من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 . وينظر كذلك د. رمضان ابو السعود ، مصادر الالتزام في القانون المصري واللبناني ، دار الجامعية للطباعة والنشر ، بيروت – لبنان ، 1984 ، ص 57 .

9- حكم محكمة النقض المصرية ، جلسة 22 / 1 / 2013 ، الطعن رقم 4315 لسنة 72 القضائية ، صورة هذا القرار منشورة على موقع البوابة القانونية لمحكمة النقض المصرية الالكتروني متاح على الرابط www.cc.gov.eg/Court .

10- حكم محكمة النقض المصرية / المدني ، جلسة 12 / شباط / 1986 ، الطعن رقم 49 ق . هذا القرار مشار اليه لدى د. محمد عبد الظاهر حسين ، المصدر السابق ، ص 11 .

11- ينظر د. عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ المساعد محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي – مصادر الالتزام ، الجزء الاول ، مؤسسة دار الكتب للطباعة والنشر ، الموصل – العراق ، 1980 ، ص 35 .

12 - ينظر د. حسن علي الذنون ، النظرية العامة للالتزامات – مصادر الالتزام – احكام الالتزام – اثبات الالتزام ، دار الحرية للطباعة ، العراق – بغداد ، 1976  ، ص 47 . اذ يذهب الى ان المشرع لا يقصد الاخذ بالإرادة الباطنة ، وانما قصد بانه لا يجوز للقاضي وهو يتصدى لتفسير العقد ان لا يقف عند حرفية النص ، بل ينبغي عليه ان يبحث عن النية المشتركة للطرفين ، ويذهب الى ان رأي الفقهاء في هذه القاعدة لا علاقة له ابداً بفكرة الارادة الباطنة او الارادة الظاهرة وانما تتصل بتكييف العقد . الا اننا نعتقد ان للمشرع اكثر من قصد في هذا النص اولها ما يتعلق بإعطاء سلطة تقديرية للقاضي في تفسير العقد ولان سلطة التفسير الواسعة تتيح للقاضي عد الامر يتعلق بالإرادة ، وثانيها تتعلق بالإرادة الظاهرة والارادة الباطنة لانه نص عليها في فقرة ثانية وفي المادة نفسها .

13- ينظر د. عبد المجيد الحكيم ، الموجز في شرح القانون المدني – في مصادر الالتزام ، شركة الطبع والنشر الاهلية ، بغداد – العراق ، 1963 ، ص 55 – 56 . وانظر كذلك د. عادل جبري محمد حبيب ، قيمة السكوت في الاعلان عن الارادة – دراسة مقارنة ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية – مصر ، 2003  ، ص 23 وما بعدها .

-14 نصت المادة 79 من القانون المدني العراقي على انه ^" كما يمكن ان يكون الايجاب او القبول بالمشافهة يكون بالمكاتبة وبالإشارة الشائعة الاستعمال ولو من غير الاخرس وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي وباتخاذ اي مسلك اخر لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على التراضي " . وينظر كذلك المادة / 90 – 1  من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة   1948 . وينظر وكذلك  المادة / 93  من القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 .وينظر كذلك المادة 148 من القانون المدني اليمني رقم 14 لسنة 2002 .

15- ينظر المادة 781 – 1 من القانون المدني العراقي . وينظر كذلك المادة 600 من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 . وينظر كذلك المادة 708 من القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 .

16- ينظر د. عبد الرزاق احمد السنهوري ، نظرية العقد ، الجزء الاول ، الطبعة الثانية الجديدة ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 1998  ، ص 182 . وينظر كذلك استاذنا الدكتور عباس زبون العبودي ، التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري وحجيتها في الاثبات المدني " دراسة مقارنة " ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان – الاردن ، 1997، ص 74 .