اختلف الفقهاء في الوصية للوارث على النحو التالي :

1- لا تصح الوصية للوارث أجاز بقية الورثة أم لم يجيزوا قوله صلى الله عليه واله وسلم  :  " لا وصية الوارث " وإذا أجاز الورثة فتكون ابتداء عطية جديدة تطبق عليها شروطها وتحتاج إلى قبول جديد ويكفي فيه التسليم أو الأخذ أو القبول بالقول.

وإلى هذا ذهب ابن حزم الظاهري، والشافعية في قوله مقابل للأظهر في المذهب والمالكية في المشهور عندهم(1) .

٢- وذهب الإمامية إلى صحة الوصية للوارث وإن لم يجز الورثة(2)  ألعموم قوله تعالى  " كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية  الوالدين والأقربين بالمعروف ..... الآية .

 ٣- وذهب الشافعية في الأظهر عندهم، والإمام أحمد في ظاهر المذهب، والمالكية في غير المشهور إلى أن الوصية للوارث صحيحة موقوفة على إجازة الورثة بعد الموت لحديث البيهقي أن النبي صلى الله عليه واله وسلم قال: "لا وصية لوارث إلا أن يجيز الورثة"  لأن الحديث يدل صراحة على أن الحق لبقية الورثة إن أجازوها صحت لأنهم قد رضوا بإسقاط أحقهم فارتفع المانع من جوازها وصحتها (3)

4- وذهب الحنفية إلى أن الوصية للوارث لا تجوز إلا بإجازة الورثة بعد الموت حيث لا عبرة بإجازتهم عند الوصية (4) أما عدم جوازها عند عدم الإجازة فذلك  لقوله صلى الله عليه واله وسلم : " إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث"  ولأن البعض يتأذى بإيثار البعض وفي تجويزها قطيعة للرحم. وأما مجوزها إذا أجازها الورثة فلأن المنع كان لحقهم وقد أسقطوا حقهم برضاهم فيزول المنع ولما روى في بعض روايات الحديث عن النبي صلى الله عليه واله وسلم : «لا وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة»(5)

الترجيح والاختيار

والذي نميل إليه في الترجيح والاختيار ما ذهب إليه من قال بأن الوصية للوارث صحيحة موقوفة على إجازة الورثة وهو مذهب الحنفية والأظهر عند الشافعية و ظاهر مذهب الإمام أحمد وقول المالكية غير المشهور عندهم وذلك لأن المنع كان لحق الورثة والإجازة من حقهم أيضا ولا حجر من الشارع عليها فإذا أجازوا فقد أسقطوا حقهم في المنع لغيرهم وبانتفاء المانع ينتقل الحق إلى من كان المانع سببا في حجبه عنه وهم هنا بعض الورثة وبذلك ترضى نفوسهم جميعا ولا تنقطع صلة الرحم كما يدعي المانعون من جوازها للورثة لهذا السبب ولو مع الإجازة .

وأما استدلال المانعين بحديث:" لا وصية لوارث"  فقد روى من طريق آخر بزيادة «ألا أن يجيز الورثة» والاستثناء من النفي إثبات. فيكون ذلك دليلا على صحة الوصية عند الإجازة . وعلى فرض ثبوت هذه الزيادة في الحديث أو عدم ثبوت صحتها فإن الحديث المتفق عليه " لا وصية لوارث"  يكون معناه: لا وصية لازمة أو نافذة للوارث من غير إذن بقية الورثة وهذا التفسير لا يعارضه  ظاهر الحديث ويؤيد هذا التفسير الرواية الأخرى التي وجد فيها صحتها مع الإجازة .  وأما الآية التي أستدل بها الإمامية على صحتها للوارث ولو لم يجز الورثة وهي قوله تعالی :  " كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين .... " (6). فهی منسوخة من قوله تعالى : " للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والأقربون... الآية " (7). أو بآيات (8) المواريث ويرشد لذلك حديث "لا وصية لوارث " إن لم يكن ناسخا لها على مذهب من لا يجيز نسخ القرآن بالسنة.  هذا وقد أخذ قانون المواريث المصري رقم 71 لسنة 1946م بقول الشيعة الإمامية  فأجاز الوصية للوارث في حدود الثلث من غير توقف على إجازة الورثة وذلك في المادة ۳۷ منه فقد جاء نصها على النحو التالي: " تصح الوصية بالثلث للوارث وغيره من غير إجازة الورثة"  .  

وبذلك قد خالف القانون مذهب الأئمة الأربعة وعامة الفقهاء ماعدا الإمامية، كما يلاحظ أن القانون أخذ بمذهب الإمامية في حدود الثلث فقط بدون إجازة والباقي يتوقفه على الإجازة مع أن الإمامية لم يذكروا هذا التقييد حيث يجوز للوارث في أي مقدار ولو بزيادة على الثلث وفي هذا التقييد لا نجد للقانون ندا فقهيا أو شرعيا في أي مذهب من المذاهب الفقهية .

هذا وما تحجب ملاحظته أنه يشترط فيمن تصح منه الإجازة لما زاد عن الثلث في الوصية للأجنبي وللورثة ولو بالقليل منها أن يكون من أهل الإجازة وهذا لا يتحقق إلا من أهل التبرع وهو من تحقق تمام عقله وبلوغه الشرعي سواء كان بلوغا  طبيعيا أم بالسن وهي على مذهب الجمهور من الفقهاء خمسة عشر عاما كاملة قمرية للذكر والأنثى، وعلى غير مذهب الجمهور وهو ما أخذ به القانون ثمانية عشر عاما للذكر وستة عشر عاما للأنثى . والمعتبر في هذه الإجازة أن تكون بعد الموت فإذا تمت عند الوصية أو بعدها وقبل الموت فلا عبرة بها ولا تسقط حق المجيز في هذه الحالة من التمسك بالمنع بعد ذلك في الوقت المعتبر لها شرعا وهو بعد الموت(9)

____________

1- المحلى 9/316 ، وشرح الترتيب 2/4، وحاشية الدسوقي 4/427

2- ریاض المسائل 2/54 ، والمختصر النافع صر۱۸۷ .

3- شرح الترتيب 2/4  وحاشية الدسوقي 4/427  والمغني 6/6

4- الزيلعي وحاشية الشلبي 6/ ۱۸۲.

5- بدائع الصنائع ۷/ ۳۳۸.

6- الآية 140 من سورة البقرة.

7-الاية 7 من سورة النساء .

8-  الآيات ۱۱، ۱۲، 176 من سورة النساء .

9- المرجع السابق ص۱۱۹، وألزيلعي 6/182 ، وبدائع الصنائع 7/370